Mientras los ministros de comercio de los países que negocian el Acuerdo Transpacífico se reúnen en Singapur para intentar cerrar el tratado, una nueva filtración de documentos da pistas sobre los perjuicios que el TPP podría tener para países en desarrollo, como Chile.
BY (Gobierno de Chile)
Estos días son críticos para el futuro del TPP, al menos a nivel internacional. Como es sabido, los ministros de comercio de los países que negocian el Acuerdo Transpacífico se encuentran reunidos en Singapur, con el fin de cerrar políticamente todo aquello que los negociadores técnicos no han podido, en más de tres años de negociaciones.
Las dudas respecto de la transparencia del proceso y los graves perjuicios que el TPP traerá a las economías en vías de desarrollo -como la chilena- siguen presentes y no parecen resolverse, pese a la gran presión que existe en la comunidad internacional.
Durante los últimos días, una nueva filtración ha levantado las alarmas de la prensa mundial. Un par de documentos de trabajo, que parecen ser posteriores a la última ronda técnica en Salt Lake City, se han hecho públicos. A diferencia de los “leaks” anteriores, se trata de apuntes y no de documentos oficiales, pero en ellos puede verse la gran cantidad de desacuerdos que aún persisten en los capítulos más problemáticos del TPP, incluyendo propiedad intelectual.
Algún observador ocasional podría llamar a la calma, al notar lo lejos que parecen estar las negociaciones de llegar a puerto. La verdad parece ser que, con cada día que pasa, los países tienen menos margen de maniobra.
La presión de Estados Unidos es manifiesta en los documentos filtrados y, junto a la información anteriormente revelada, dan cuenta de un cambio dramático en la estrategia norteamericana, que través de la presión externa a los equipos negociadores, pretende llegar a acuerdos imposibles de alcanzar de otro modo. Básicamente, los documentos ilustran cómo el TPP no es tanto un acuerdo comercial, como una gran imposición de las economías desarrolladas a los países más pobres.
Adicionalmente, los documentos entregan pequeñas luces sobre el polémico y (quizás por lo mismo) poco estudiado capítulo denominado ISDS (Investor-State Dispute Settlement, o solución de controversias inversionistas-Estado). En dicho capítulo- que regula el sistema de disputas donde inversionistas extranjeros pueden demandar a los países del tratado en un tribunal internacional- se pretende ampliar las definiciones de «inversiones» y de «acuerdos de inversión» socavando la soberanía regulatoria de los países.
¿Te parece justo esto? Firma la petición y dile NO al TPP
No son los Estados parte los que promueven estas demandas por incumplimientos supuestos de los términos de un tratado, sino que los privados. Actualmente, dichos ISDS existen en algunos acuerdos comerciales, con consecuencias muy favorables para los intereses de determinadas industrias. Sin ir más lejos, la tabacalera Phillip Morris demandó a Australia en 2011 por establecer por ley una norma de etiquetado de cigarrillos, para prevenir enfermedades en los consumidores.
La ampliación de los criterios para este tipo de resoluciones no será sino un obstáculo adicional para que nuestros países tomen mejores soluciones regulatorias en el futuro, en temas tales como minería o concesiones de obras públicas, entre otros.
Los documentos filtrados confirman además un secreto a voces entre quienes han seguido las negociaciones durante los últimos años: se habría acordado entregar minutas a los ministros, donde cada uno de los temas más polémicos y sensibles quedaría reducido a un par de opciones. Las largas negociaciones técnicas se convierten así en un juego infantil, al ritmo de los intereses corporativos.
Es tragicómico pensar en cómo un tratado tan ambicioso como el TPP, termina siendo negociado en una sala cerrada, donde representantes políticos resuelven asuntos sensibles a espaldas del Congreso, a espaldas de la gente e incluso, en el caso de Chile, a espaldas de la realidad política, que indica que el Presidente Sebastián Piñera dejará La Moneda en cosa de meses.
Finalmente, Estados Unidos no logró llegar a un acuerdo político con los ministros para obtener la firma final del Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP). No obstante, las negociaciones siguen, hay una nueva ronda en enero y no hay señales de una apertura del debate, ni siquiera por parte del Gobierno chileno. Con todo, son estas semanas las más críticas para el tratado.
Ronda TPP en Singapur
Es difícil hacer un reporte sobre lo que pasó en la ronda ministerial de Singapur. No solo porque las negociaciones más importantes parecen hacerse siempre en lugares de difícil acceso para la sociedad civil, sino fundamentalmente porque, aunque se logre llegar a la ronda, todo el secretismo que envuelve al TPP solo permite acceder a rumores de pasillo y comunicados de prensa oficiales. De hecho, en esta ocasión ni siquiera dejaron entrar a la sociedad civil a la sala donde se presentaba el resumen final de la ronda.
Con eso y lo que hemos conversado con organizaciones que lograron estar en Singapur, les contamos los aspectos claves que ocurrieron en esta ronda ministerial.
1. No, no se firmó el TPP. ¿Pero es una buena noticia? No necesariamente. El tratado sigue adelante, se anunció nueva reunión con representantes políticos para enero, y se piensa que el tratado debería firmarse los primeros meses del 2014, antes incluso de la vista de Barack Obama a Asia en abril del próximo año.
2. ¿Qué conclusión se puede sacar de que el tratado no se haya firmado? La más clara es que es una derrota para el Gobierno de Estados Unidos, país que se especulaba era el más interesado que en esta ronda ministerial se pudiera cerrar el TPP. De acuerdo al Financial Times, las conversaciones se enfriaron por el impasse presupuestario en EE.UU. que obligó al presidente Barack Obama a cancelar un viaje al Asia y por el tardío ingreso de Japón, recién en julio. Pero según otras fuentes, la verdadera razón del porqué no hubo firma es debido a que fue imposible encontrar soluciones políticas a temas polémicos, cuestionando la comunicación oficial de los ministros que declara que se divisan posibles acuerdos en la mayoría de los asuntos pendientes del tratado.
No podemos relajarnos. ¡En enero nueva ronda!
3. Con respecto al capítulo de propiedad intelectual, se dice que Australia, Nueva Zelanda y Canadá ya no tendrían objeciones y la mayoría de los países están de acuerdo con el texto modificado, salvo «un país en vías de desarrollo» (!).
4. Al respecto, ya habría acuerdo en que los altos estándares de propiedad intelectual deben aplicarse diferenciando países desarrollados de los que están en vías de serlo. Y he aquí uno de los puntos más críticos para países como Chile y México que están en la OCDE, pues lo que aún no se tiene claro es qué criterio se va a utilizar para definir este asunto. ¿Y si quedamos con países desarrollados como Australia o Estados Unidos? De este tema, ya habíamos adelantado algo acá.
5. Hay otros puntos críticos para países como Chile respecto, por ejemplo, al funcionamiento de las empresas del Estado. Sabemos que habría acuerdo pero que muchos países tendrían reparos con la «neutralidad competitiva». ¿Cuál es la posición de Chile? No la sabemos.
6. Y es que eso es, quizás, lo más grave de todo después de la ronda ministerial de Singapur. El Gobierno chileno no ha tenido ninguna reacción ante la opinión pública después de la declaración del domingo, en la que medio Congreso (además de otras personalidades del mundo político, académico, artístico y de la sociedad civil) ha pedido al Gobierno detener las negociaciones y abrir un proceso de debate público sobre los beneficios del TPP para Chile. Es inaceptable el hermetismo del Gobierno chileno después de tener nada menos que al director de DIRECON, Álvaro Jana, durante cuatro días negociando en Singapur.
7. Hoy, sin información de calidad (solo los memos filtrados por Wikileaks) y con aún más dudas sobre cómo Chile puede resultar beneficiado en el TPP, nos encontramos con que en enero nuevamente habrá una ronda de negociaciones. Considerando que estamos ante el escenario más crítico que enfrenta el TPP tanto local como globalmente, lo único que nos queda es seguir aumentando las medidas de presión al Gobierno que quizás, en un gesto de deferencia democrática, escuche y de respuesta a las documentadas advertencias sobre el TPP que múltiples actores siguen sosteniendo.
Acostumbrados a estar en el banquillo de los acusados en problemas de derecho de autor, los Beastie Boys alegaron por el uso de la canción Girls en el comercial de una compañía de juguetes. Lamentablemente, la empresa declinó la vía legal para zanjar una disputa con interesantes implicancias desde el prisma de los usos justos.
BY (WikiLaurent) SA
Es difícil no gustar de los Beastie Boys. Desde el característico video de “Sabotage” a la auto-cita en “Make some noise”– que revisita “Fight for your right” y conecta su videografía completa, dándole sentido de principio y final – el trío neoyorquino siempre estuvo dispuesto a expandir los límites, convirtiéndose en una de las bandas más progresivas de los últimos 30 años. Los teclados de Money Mark al principio de “So wat’cha want”, los coro en “Sure Shot”, el bajo de Adam Yauch en “Gratitude” y esa obra seminal del sampleo llamada Paul’s Boutique, son algunos de los motivos que los han elevado al estatus de íconos culturales.
Durante los últimos días la banda se vio envuelta en una polémica un tanto incómoda: Una compañía llamada GoldieBlox, que produce “juguetes para futuras ingenieras”, tomó “Girls” del primer disco de la banda y produjo su propia versión de la canción para un comercial, subvirtiendo el sexismo de la[ref] letra original[/ref][fn] El sexismo, junto a una larga lista de comportamientos políticamente incorrectos contenidos en las letras de su primer disco, se convirtió en un problema para la banda. Una broma incomprendida por cientos de fans incapaces de ver la ironía, a los que Yauch se encargaría de corregir en la letra de Sure Shot.[/fn], con un mensaje que celebra las distintas capacidades de las niñas. Hasta aquí, todo suena bien. La siempre cuestionada industria publicitaria repudiando dañinos estereotipos femeninos y dando un mensaje positivo a las niñas.
Pero, siguiendo los deseos del fallecido Adam Yauch, que prohibió el uso de sus canciones en publicidad, los Beastie Boys – junto a su equipo de abogados- exigieron la baja del video. La compañía, segura de que se trata de un [ref]uso justo[/ref] [fn]El uso legítimo o uso razonable es un criterio jurisprudencial desarrollado en el sistema del derecho anglosajón (o common law) que permite un uso limitado de material protegido sin necesitar permiso del dueño de dichos derechos[/fn] bajo la categoría “parodia”, demandó, pidiendo que fuera un juez quién decidiera.
Sin embargo, litigar para que un tribunal reconozca el derecho a hacer usos justos es largo, difícil y caro. Incluso para una empresa. Debido a lo anterior, GoldieBlox declinó en su esfuerzo, dio de baja el video y escribió una carta abierta donde se disculpan y declaran su intención de ser amigos de los Beastie Boys. Lo anterior es una lástima, porque el caso presentaba una serie de aristas interesantes para analizar desde el punto de vista de los derechos de autor y los usos justos.
Por una parte, GoldieBlox declara que lo que ellos hicieron no fue utilizar la canción de los Beastie Boys, sino parodiarla. Se trataría de una nueva obra derivada de la original, que toma la melodía y le cambia la letra. Pero no se trata de un cambio antojadizo, sino que las nuevas palabras entregan un mensaje exactamente opuesto al original: Chicas que laven la ropa y los platos vs. Chicas que construyan naves espaciales. La nueva letra dialoga con la anterior y es en esa relación que emerge por completo la fuerza del nuevo mensaje.
Pero no es el mérito de la adaptación el foco de la discusión: “Creativo como es, no se equivoquen, su video es un anuncio diseñado para vender un producto” dice la carta abierta de los Beastie Boys a GoldieBlox. Y es precisamente el uso comercial de la canción el punto conflictivo Cabe preguntarse si es que habría habido algún problema si en lugar de musicalizar una publicidad, la canción hubiese sido puesta a la venta en un sitio de descarga de música.
Hay que tener presente en este caso que en la ley estadounidense, el uso comercial es uno de los tantos factores a sopesar en la discusión sobre los usos justos y no lo invalida a priori.
Pero en su testamento, Adam Yauch explicitó la prohibición del uso de su música con fines publicitarios. La pregunta es entonces por cómo puede establecerse un equilibrio entre los intereses legítimos de los autores sobre su trabajo, con los derechos de los usuarios. Este problema recuerda lo que Lawrence Lessig denomina “Cultura del permiso”, donde sólo se puede crear con autorización. Si los Beastie Boys hubiesen tenido que pedir autorización a cada uno de los músicos que samplean en Paul’s Boutique, [ref]probablemente jamás podrían haber hecho ese disco.[/ref] [fn]Si hay una banda que sabe de demandas por derechos de autor, esos son los Beastie Boys. Notificaciones por el uso de samples en Paul’s Boutique siguen llegando y la mayoría de los expertos coincide en que hoy sería imposible crear ese disco, por el alto costo que tendría licenciar todo el material necesario[/fn]
Por otro lado, existe cierto grado de artificialidad en la jerarquización de los distintos tipos de esfuerzo creativo. ¿Es el trabajo de un músico a priori mejor o más importante que el de un publicista? La respuesta normal tiende al sí, aún cuando los motivos no suelen estar muy claros. La transposición de la figura del artista a un contexto de cultura industrialmente producida no está exenta de problemas, pero existe una valoración social que distingue y prefiere unos esfuerzos por sobre otros. Y esta diferenciación cierra la puerta a considerar que las buenas “obras” pueden aparecer desde una multiplicidad de lugares distintos, con lógicas diferentes.
La creación cultural, hasta donde sabemos, no es un tema de formatos o condiciones del autor. El objetivo de las políticas públicas en materia de derechos de autor, por otra parte, no es asegurar el control completo de una creación a sus titulares, sino más bien incentivar y promover esta creación.
Lamentablemente en este caso, la configuración legal de este derecho obliga a los mismos artistas y creadores a pedir permiso para hacer su trabajo. En otros casos, donde las regulaciones son más flexibles, se puede optar a pagar una tarifa, generando un derecho de remuneración que, aunque presenta limitaciones, al menos no entrega el control absoluto a una de las partes.
Por todo lo anterior, es una lástima que GoldieBlox haya decidido bajar la demanda. Como el sistema estadounidense funciona en base a jurisprudencia y la calidad de un “uso justo” debe ser evaluada caso a caso, habría sido muy interesante ver el fallo judicial al respecto. Pero también es comprensible el deseo de la marca por no entrar en conflicto con gente de la que se declaran admiradores. Supongo que nadie quiere tener de enemigos a los Beastie Boys.
Este año se cumplieron dos décadas desde la promulgación de la Ley 19.223, que tipifica figuras penales relativas a la informática en Chile. Estas reglas han sido objeto de reparos prácticamente desde su dictación, tanto por su cuestionable necesidad como por su problemática redacción.
BY (marsmet532) – NC-SA
*Por Pablo Viollier y Manuel Martínez, investigadores de ONG Derechos Digitales.
Examinar el estatus legal de la actividad delictual en entornos digitales fue el objeto de la reunión del 5 y 6 de noviembre en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en el seminario “Delitos Informáticos: Nuevas Perspectivas Críticas”, donde académicos y expertos coincidieron en la poca vigencia de la ley y debatieron en torno de las críticas que una actualización a la norma debiera considerar.
Una ley problemática y poco usada
¿Es necesaria una ley especial para regular fenómenos delictivos relacionados con otras materias dignas de protección? Este es el principal cuestionamiento a la ley de delitos informáticos. Debido a los avances tecnológicos, la ley sanciona como “informáticos” delitos comunes, que han comenzado a ser perpetrados utilizando herramientas o medios informáticos. Por ejemplo, los delitos relativos al acceso o divulgación de datos pueden ser sancionados en atención a la naturaleza o entidad de tal información (datos personales, secretos industriales, secretos de Estado, etcétera).
Por su parte, la redacción de la ley dista de ser ideal, resultando evidente la falta de determinación de sus propósitos: ¿Son todos los datos dignos del mismo nivel de protección? ¿Califica como delito informático la destrucción del mouse o del teclado?
Incluso antes de la dictación de este cuerpo normativo ya se planteaban una serie de cuestionamientos a su existencia. Aun separando los delitos propiamente informáticos, surge como pregunta si el derecho penal es la respuesta más razonable, considerando que se trata de una herramienta que debe aplicarse solo en última instancia.
Debido a todas estas complicaciones, existe una escasa aplicación práctica de la ley. Estudios en curso de ONG Derechos Digitales, basados en información pública, demuestran un universo muy reducido de casos llevados ante la justicia, frente a opiniones de operadores del sistema que ponen de relieve la importancia de otros delitos cometidos por medios informáticos y no de los delitos informáticos propiamente. Como consecuencia de esta escasa aplicación, tampoco existe suficiente jurisprudencia en que los tribunales se hagan cargo de las complicaciones descritas.
Oportunidad de cambios
La importancia de atender a estas críticas y de realizar contribuciones constructivas al respecto también puede entenderse en un contexto de legislación comparada. Sin ir más lejos, dos países vecinos, Argentina y Perú, han visto iniciativas de modificación a sus leyes penales en relación con la informática, pero con serios cuestionamientos a su necesidad, su operatividad y su lesión de derechos humanos.
La declarada intención de distintos gobiernos por presentar a discusión un nuevo Código Penal constituye una buena oportunidad para armonizar nuestra legislación con otras leyes comparadas y para aunar esfuerzos tendientes a una protección más adecuada. Por sobre todo, es la instancia propicia para buscar una regulación sensata, basada en evidencia empírica, que represente de mejor forma la protección a bienes jurídicos relevantes, uso sensato del aparato represor del Estado, sensibilidad frente a las nuevas tecnologías y pleno respeto a los derechos fundamentales.
Este análisis es parte de la reacción a la filtración del capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica, información obtenida por WikiLeaks.
Para el ejercicio de acciones judiciales o administrativas, TPP exige presumir de antemano que una obra está protegida por derechos de autor (Artículo QQ.H.2.1.(b)), sin establecer un estándar de razonabilidad para mantener tal presunción, como sí lo permite el TLC Chile-EE. UU. (Articulo 17.11.6.(a)).
¡Ayúdanos a detener esta amenaza!
Es notorio que no existe consenso en que TPP respete los sistemas judiciales de cada país, existiendo una propuesta de varias naciones, pero no consensuada, por hacer valer sus sistemas de administración de justicia en lugar de crear mecanismos especiales (Artículo QQ.H.1.3). EE. UU. no suscribe esta propuesta; por el contrario, mantiene la suya (presente en la filtración de 2011) de que el cumplimiento forzado (enforcement) de las normas sobre propiedad intelectual debe ser llevado a cabo por las partes, sin poder excusarse en la administración financiera de sus mecanismos para ejercicio de derechos.
Si sumamos a esto la adopción de medidas aduaneras de oficio (Artículo QQ.H.6.3) y la posibilidad de solicitar medidas cautelares sin exigir su necesidad como en la generalidad de los jurídicos continentales (Artículo QQ.H.5.2), vemos que sigue sobre la mesa la posibilidad real de obligar a los países a mantener un sistema de enforcement a la medida de los titulares de derechos de propiedad intelectual, con cargo a fondos públicos.
BY (FreddieBrown) -NC
En el ámbito civil, la propuesta estadounidense se ha convertido, con ligeras modificaciones, en un punto de consenso respecto a las indemnizaciones (Artículo QQ.H.4.X), obligando a mantener un sistema que provea indemnizaciones de montos prefijados, a elección del titular de derechos, o indemnizaciones “adicionales”, que pueden incluir indemnizaciones “ejemplares” o “punitivas” sin límites (Artículo QQ.H.4.X.(4)). En ambos casos la función es disuadir infracciones futuras.
Estas formas de indemnización son extrañas a los países de tradición jurídica europea continental, pues van más allá de la función esencial de reparar o compensar el daño causado, entrando a operar como sanción, para lo que ya existe un sistema de derecho penal. Sistema sancionatorio que, por lo demás, es extremadamente duro en TPP.
Este análisis es parte de la reacción a la filtración del capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica de agosto de 2013, información obtenida por Wikileaks.
De acuerdo a la reciente información obtenida por Wikileaks del texto de propiedad intelectual, el Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica incrementará el costo de acceso a la salud, la cultura y el entretenimiento, de prosperar la iniciativa de Estados Unidos por impedir la exportación de productos legítimos de un país a otro, a través de algo conocido técnicamente como “agotamiento” de la propiedad intelectual.
¡Ayúdanos a detener esta amenaza!
Cuando en la década del 90 se negoció en la Organización Mundial de Comercio el agotamiento de los derechos, básicamente nos encontramos con dos bloques. Por un lado, países desarrollados que exportan propiedad intelectual y que preferían impedir el agotamiento de los derechos, permitiendo que los titulares de propiedad intelectual controlen toda venta de sus productos. Por el otro, los países en desarrollo o menos desarrollados, los cuales tienen menos activos de propiedad intelectual y, por consiguiente, son esencialmente consumidores de bienes patentados (por ejemplo, medicinas), protegidos por derechos de autor (por ejemplo, películas y software) o protegidos por marcas comerciales. A la postre, la falta de acuerdo entre ambos bloques dejó el tema sin resolver, permitiéndose a cada país adoptar o no agotamiento de derechos, así como definir los términos del mismo.
Chile es esencialmente un país que importa propiedad intelectual. De acuerdo a cifras del Banco Mundial, en 2012, Chile recibió pagos asociados a propiedad intelectual por US$ 75 millones, pero debió pagar a otros países US$ 848 millones. Esto es, por cada peso que Chile recibe por propiedad intelectual, el país desembolsa casi $ 12 en el extranjero.
BY (SafeMedicines) -NC-SA
En el mercado internacional de la propiedad intelectual, Chile es esencialmente un país consumidor. Y, como a todo buen consumidor, le conviene tener agotamiento internacional de derechos, de modo que pueda comprar de un mayor número de proveedores legítimos. Así, puede abastecerse de medicinas o adquirir tecnología no sólo en Europa y Estados Unidos, sino también de mercados emergentes, como Brasil e India, a precios más competitivos.
Porque Chile es un país que esencialmente compra propiedad intelectual del extranjero, nuestro legislador adoptó agotamiento internacional de derechos. La ley establece tal agotamiento tanto en materia de derechos de autor, como de propiedad industrial. Esto permite que el país pueda abastecerse en el extranjero de varios proveedores legítimos a un menor precio, lo que significa menores costos para los usuarios y consumidores.
Este viejo debate tiene lugar nuevamente en las negociaciones del TPP. Por un lado, Estados Unidos y Japón rechazan el agotamiento internacional de derechos, mientras que países más pequeños instan por el agotamiento, incluyendo a Brunei, Chile, Malasia, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam. Diversas disposiciones del TPP se refieren al tema (Artículos QQ.A.12, QQ.C.11, QQ.E.X, y QQ.G.17). Desde ONG Derechos Digitales felicitamos la defensa de los intereses de los consumidores por estos últimos países, en orden de proveer más y mejor acceso a bienes y productos esenciales para la salud pública, el disfrute de la cultura y los progresos de la ciencia.
A pesar de que Chile ha propuesto establecer agotamiento internacional a la propiedad intelectual en el TPP, su propuesta presenta una inconsistencia que esperamos enmiende. En efecto, de acuerdo a la información obtenida por Wikileaks, Chile estaría apoyando una disposición que da a los titulares de derechos autorales y conexos un nuevo derecho a oponerse a la importación de productos protegidos (Artículo QQ.G.3). En la práctica, esta norma del TPP borra con el codo lo que escribe con la mano, al permitir que los titulares de propiedad intelectual obstaculicen el libre comercio de bienes.
Desde ONG Derechos Digitales interpelamos al Gobierno de Chile a oponerse a la cláusula que permite a los titulares de derechos autorales controlar la importación de sus obras. Tal cláusula es inconsistente con nuestro derecho interno, lesiona los intereses comerciales del país y, además, encarecerá el acceso de las personas a los progresos de la ciencia, las artes y la tecnología
Paralelo a las últimas revelaciones sobre el TPP en Wikileaks, tanto demócratas como republicanos han manifestado su molestia por cómo Obama ha llevado adelante las negociaciones del tratado. A eso se suma una nueva ola de descontento luego de la filtración del capítulo de propiedad intelectual. Falta de debate y transparencia son solo algunos de los reclamos.
Foto CC BY (Gobierno de Chile)
Coincidente a la publicación de la filtración del capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP) por la plataforma Wikileaks, 151 diputados demócratas (del mismo partido del Presidente de Estados Unidos) dirigieron una carta a Barack Obama donde critican a la Casa Blanca por no propiciar suficientes consultas sobre el TPP entre el gobierno y el Congreso. En otras palabras, apuntan a la falta de transparencia del proceso y en cómo se ha negado un debate abierto y participativo en el propio parlamento.
“Le escribimos para expresar nuestra profunda preocupación por las negociaciones en torno al Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP) de Libre Comercio (TLC), un acuerdo con consecuencias potencialmente graves para nuestro país. En particular, seguimos profundamente preocupados por la reiterada falta de una consulta adecuada en muchas materias discutidas en el acuerdo y que conciernen a la autoridad constitucional y de política interna del Congreso”. (Traducción al castellano de carta).
Pero no son esas las únicas críticas.
Un día antes de la filtración de Wikileaks, 22 senadores republicanos también publicaron una carta (acá traducción al castellano) dirigida al presidente de Estados Unidos, esta vez para advertir que no apoyarían la idea de un fast track (o “vía rápida”, sistema donde el Congreso de ese país le otorga la posibilidad al presidente de la nación para negociar acuerdos comerciales, firmarlos y que luego el Congreso pueda aprobar o no, sin enmiendas). Aquello es un golpe fundamental para Obama, que pretendía aprobar el TPP con ese sistema.
Por su parte, el Partido Verde de EE. UU., pidió el cese inmediato de las negociaciones a puerta cerrada de la Administración Obama para el TPP, a raíz de la publicación por Wikileaks del capítulo de propiedad intelectual.
También hoy más de 80 prestigiosos profesores de leyes de Estados Unidos involucrados con temas de propiedad intelectual, le escribieron una carta a Obama y al Congreso pidiendo un debate abierto y transparente en el TPP:
«Ni la filtración del texto de ayer resuelve el problema de transparencia y rendición de cuentas, debido a que no es oficial y quizás está desactualizada. Debiera ser (y sigue siendo) rol de nuestro gobierno, y no de los «filtradores», el crear un diálogo público mediante el intercambio de información precisa y actualizada necesaria para una participación significativa».
Este análisis es parte de la reacción a la filtración del capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica, información obtenida por WikiLeaks.
¡Ayúdanos a detener esta amenaza!
Revisando con atención la última filtración del capítulo de propiedad intelectual del TPP, podemos constatar que, pese a las declaraciones optimistas de los funcionarios del gobierno de Chile, a esta altura existen textos aparentemente cerrados (sin brackets o corchetes con propuestas alternativas o disidentes) que aumentan los compromisos adquiridos por nuestro país en el Tratado de Libre Comercio firmado el año 2004 con Estados Unidos.
Un ejemplo es el artículo QQ.H.1 de la sección H del texto (capítulo de enforcement), donde existe una notable diferencia entre lo dispuesto en el TLC del año 2004 y el texto que se está negociando en el TPP: Mientras el TLC señala que los procedimientos de ejecución de normas de propiedad intelectual deben ser acordes a las reglas de debido proceso y a los principios del sistema legal de cada país, el TPP se toma la atribución de definir estos principios, planteando que los procedimientos no deben ser innecesariamente complicados, costosos ni involucrar tiempos irrazonables o demoras injustificadas.
Lo anterior significa que ahora, en la parte general de las reglas de observancia de propiedad intelectual, se imponen principios y ritmos específicos a los juicios de derechos de autor, ignorando las realidades de países en desarrollo como Chile, donde cualquier juicio civil puede tomar años, incluso para cosas triviales como cobrar una deuda o recuperar una propiedad en arriendo.
BY (US Embassy Santiago, Chile) – NC – SA
Además de lo anterior, pasar del debido proceso a invocar únicamente características de velocidad y expedición, implica un cercenamiento de este concepto, pues se ignora que involucra otros principios como la bilateralidad de la audiencia (que se oigan ambas partes antes de una decisión judicial), el derecho a recurrir a resoluciones judiciales o la protección de derechos fundamentales de quienes se ven expuestos a esta clase de procedimientos.
¿Se está comprometiendo Chile a un estándar especial para los juicios de propiedad intelectual, dándole un estatus preferencial que hoy no tienen otros procedimientos? Si consideramos los nuevos principios que exige el TPP, tendremos juicios de primera y segunda clase: de primera clase para los procedimientos de propiedad intelectual, de segunda clase para todo el resto. Ante esto cabe preguntarse: ¿Es la propiedad intelectual un derecho más importante que los demás?
Indemnizaciones predeterminadas y ejemplificadoras
En el TLC entre Estados Unidos y Chile se hace uso de la expresión “deterrent” (desincentivo) a propósito de las sanciones criminales y administrativas que se impongan a los infractores al derecho de autor. Aunque pueden decirse muchas cosas de la criminalización excesiva en materia de propiedad intelectual (tendencia que se repite en TPP), existe consenso en que un objetivo legítimo de las multas y las sanciones criminales es desincentivar algunas conductas.
¡Ayúdanos a detener esta amenaza!
¿Qué ocurre con las indemnizaciones civiles?
En principio, estas indemnizaciones deben apuntar a reparar los daños sufridos injustamente por alguien. Y la forma de determinar estas indemnizaciones necesariamente pasa por respetar el principio de proporcionalidad. Esto significa que a mayor daño, mayor indemnización.
Sin embargo, el borrador del TPP analizado va en otra dirección. En principio, el artículo QQ.H.4.X del texto obliga a los países a optar por un sistema de daños preestablecidos o bien por uno de daños adicionales. Ambos son fuertemente cuestionables.
Chile acordó en el TLC con Estados Unidos instaurar un sistema de daños preestablecidos, donde se hace la salvedad de que estos daños deben establecerse en la ley de cada país, dentro de lo que las autoridades judiciales consideren “razonable en base a los objetivos de un sistema de propiedad intelectual”.
Pero en el texto analizado se exige que los países consideren un sistema de daños preestablecidos, sin ninguna de las salvaguardas anteriores, además de imponer que dicho sistema opere según la voluntad del demandante. O bien, como plan “b”, un sistema de “daños adicionales”. En ambos casos el objetivo es desincentivar futuras infracciones.
¡Ayúdanos a detener esta amenaza!
En otras palabras: el TPP está exigiendo que las indemnizaciones en materia de derechos de autor no solamente estén pensadas para reparar el daño supuestamente causado, sino además como una herramienta propia de un régimen delictual, donde existan sanciones ejemplificadoras y se utilizan los juicios de derechos de autor como una excusa para pagar millonarias cifras a la industria del contenido/entretenimiento.
Este tipo de discusiones, donde se pone en juego nuestro sistema de justicia, nuestro derecho al debido proceso, la vigencia de principios como la proporcionalidad en materia de indemnizaciones civiles y otros derechos importantes, son materias que deberían debatirse de manera abierta y participativa, con la intervención de expertos, la sociedad civil y en órganos idóneos para ello, como nuestro Congreso.
Desde hace más de tres años que hemos estado haciendo seguimiento cercano a las negociaciones del tratado Trans-Pacific Partnership (TPP), el que no ha estado exento de dificultades. A la barrera propia de ser un tratado internacional complejo y lleno de matices, debe sumarse los costos materiales y humanos que implican desplazarse alrededor del mundo para poder ser parte de las escasas y cosméticas instancias de participación para la sociedad civil dispuestas por el gobierno estadounidense. Pero la mayor dificultad, por lejos, ha sido el excesivo hermetismo y secreto con que las discusiones relativas a este tratado han sido llevadas, de espaldas a nuestros poderes políticos y, por cierto, a la ciudadanía.
Wikileaks ha publicado hoy el texto completo del capítulo de propiedad intelectual del TPP. En él, es posible confirmar todas las inquietudes que han sido levantadas por ONG Derechos Digitales y por oenegés alrededor del mundo en torno, fundamentalmente, a problemas derivados del acceso al conocimiento, regulación de Internet y acceso a medicinas. A través de la información obtenida por Wikileaks, por primera vez en tres años y medio de negociaciones es posible para el público analizar el texto de uno de los capítulos más controvertidos del TPP.
En específico, hay muchos temas que llaman la atención por su gravedad y porque, en algunos casos, ni siquiera habían sido temas que hubieran sido analizados con detalle por los activistas y expertos que han hecho seguimiento al TPP.
1. Aspectos generales
Diversas voces dentro del país, incluyendo al Senado, han solicitado al gobierno la necesidad de tener un debate abierto e informado respecto del TPP. Informes de expertos y ex funcionarios del gobierno de Chile, han señalado enfáticamente que los beneficios que el país podría obtener con el TPP son marginales, situación que se acentúa dados los altos costos que tendría para el país.
De forma adicional, en Chile hay muy pocos actores que públicamente al menos apoyen el entusiasmo del gobierno en torno a este tratado. Voces provenientes desde la academia, de organizaciones de consumidores, e incluso de sectores empresariales y gremiales han sostenido fuertes críticas. El análisis del capítulo hoy filtrado no hace sino profundizar este aspecto.
Si en el capítulo de propiedad intelectual se pone tanto al fuego, incluyendo nuestra autonomía regulatoria, la pregunta obvia que debiera responder el gobierno es cuál es el beneficio -concreto, en cifras- que Chile espera obtener en este acuerdo.
2. El TPP es una renegociación del tratado de libre comercio ya suscrito con Estados Unidos
Plazos de protección. Pese a la avasalladora evidencia empírica existente en torno a los efectos nocivos que el aumento del plazo tiene para el dominio público y su nulo efecto para la generación de más obras intelectuales, el TPP pretende establecer plazos aún más altos, llegando a 95, 100, y 120 años en ciertos casos específicos (Artículo QQ.G.6).
Medidas tecnológicas de protección (MTP). El Artículo QQ.G.10 del TPP establece penalidades que van más allá del TLC: establece el criterio de «motivos razonables para saber» para sancionar la elusión de una medida, extiende la sanción a terceros y obliga a sancionar penalmente prácticamente cualquier forma de elusión o facilitamiento de elusión de una medida como ésta, aún sin ánimo comercial. Estamos hablando de medidas tecnológicas, esto es por ejemplo, las que tienen algunos discos compactos que impiden poder hacer copias de ellos, el sistema de división por zonas a nivel global de los DVD o el desbloqueo de teléfonos celulares o consolas de videojuego.
Limitación de responsabilidad de los ISP. El TLC con Estados Unidos obligó a Chile a regular la limitación de responsabilidad que debieran tener los prestadores de servicios de Internet. Esto se implementó en el año 2010, estableciendo un relativo equilibrio entre derechos de titulares y público en general.
En el TPP, la extensa sección I (Artículos QQ.I.1 y siguientes) hace referencia al punto, estableciendo criterios más estrictos de la manera en que esta provisión debiera ser implementada por los países. Habida cuenta que los sistemas de respuesta graduada de desconexión de usuarios, como los three strikes de Francia, han sido considerados alarmantes por el relator especial para la libertad de expresión de la ONU, Frank La Rue, en su informe del año 2011. ¿Deberá Chile luego del TPP volver a revisar la manera en que ya ha implementado una obligación internacional?
Recién se han cumplido diez años de la firma de un TLC con Estados Unidos. No parece haber ninguna razón para volver a negociar sus términos menos cuando, según se puede apreciar, el TPP básicamente aumenta los estándares de protección respecto de aquellos aspectos ya negociados en el TLC con Estados Unidos. Acá la ciudadanía también requiere de una explicación de parte del gobierno.
3. El TPP va a modificar de manera fundamental nuestra ley de derechos de autor.
La última reforma a nuestra «Ley de Propiedad Intelectual» (LPI) data de mayo de 2010, luego de un intenso debate legislativo y amplia participación. De acuerdo al TPP (Sección G), buena parte de esta discusión queda en foja cero.
Queda abierta la pregunta respecto de las razones que tiene el gobierno para pasar por alto aquellas decisiones tomadas por el Congreso en un proceso deliberativo, en base a un proceso de negociación comercial completamente secreto y ajeno al escrutinio público.
Conclusiones preliminares
Adicionalmente a lo anterior, el TPP vuelve a la carga con el establecimiento de nuevos derechos para broadcasters y la creación de un derecho nuevo de importación, ambos hechos a la medida de la industria del entretenimiento.
En el borrador que ha publicado Wikileaks no todo está en discusión. Varios de sus artículos se encuentran cerrados, sin brackets o corchetes, esto es, sin comentarios de parte de países. Estas decisiones fueron hechas sin ningún proceso de participación pública pese a la insistencia de quienes han estado involucrados en el proceso. Adicionalmente, llama poderosamente la atención la falta de una estrategia clara y decidida por parte del gobierno de Chile de defender aquello que ya obtuvimos en TLCs anteriores y que estamos ad portas de perder.
A primera vista, el texto es una batalla perdida a favor de la industria del entretenimiento, pero la información obtenida por Wikileaks permite abrir un debate hasta hoy inexistente respecto de los aspectos críticos que el TPP va a suponer para nuestro desarrollo cultural y tecnológico.
Más análisis de la filtración
Junto con el equipo de ONG Derechos Digitales, hemos trabajado en varios artículos que analizan parte por parte lo que se puede encontrar en la información obtenida por Wikileaks:
Este análisis es parte de la reacción a la filtración del capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica de agosto de 2013, información obtenida por WikiLeaks.
Durante la última década, Chile ha incrementado significativamente el número de personas condenadas por infracción a la propiedad intelectual. Hoy llegan a más de 2000 al año, una cifra que contrasta con las apenas 50 personas condenadas anualmente en otros países, como Estados Unidos o México. Y lo que es peor, cada año se tramitan sobre 6000 causas por infracción a la propiedad intelectual, con el consiguiente gasto público destinado a salvaguardar intereses extranjeros, en vez de proteger la seguridad pública dentro del país.
A pesar de todos los esfuerzos hechos por Chile, el TPP exigirá que más recursos se destinen a resguardar a la industria estadounidense.
Recuérdese que, de acuerdo a cifras del Banco Mundial, sobre el 50% de los ingresos generados por propiedad intelectual tienen por destino a nuestro principal socio comercial. En efecto, el TPP exigirá a nuestro país imponer más sanciones criminales a un número mayor de infracciones a la propiedad intelectual, incluso si no es de hecho afectada.
BY (Adriano Agulló)
Chile se verá obligado a imponer sanciones criminales en contra de quienes desbloquean aparatos celulares o sistemas de videojuego (Artículo QQ.G.10). El tratado también obligará a sancionar criminalmente la desencriptación de señales satelitales (Artículo QQ.H.9) y grabaciones clandestinas en salas de cine (Artículo QQ.H.7.5). Ya no serán suficientes las sanciones en dinero, sino que también se exigirá encarcelamiento (Artículo QQ.H.7.7). La inclusión de nuevas presunciones a favor de los titulares de propiedad intelectual mejorará su éxito en los tribunales del crimen (Artículo QQ.H.2), incluso dañando derechos fundamentales de los imputados. ¡Todo sea por proteger la propiedad intelectual!
En ONG Derechos Digitales rechazamos la sobre-criminalización a la infracción de la propiedad intelectual. Los recursos policiales, judiciales, y carcelarios deben destinarse preferentemente a defender materias que conciernen a la ciudadanía en su conjunto y no intereses esencialmente privados.
Chile ya ha cumplido en exceso con poner tras las rejas a infractores a la propiedad intelectual, el gasto público en materia criminal debe hoy enfocarse en asuntos de mayor relevancia social.
