¿Es deseable tener excepciones a la neutralidad de la red?

La neutralidad de la red es un principio que garantiza que todos los usuarios de Internet puedan acceder a cualquier servicio sin discriminación, independiente del contenido, la plataforma o el protocolo usado para intercambiar información.

Como señalé en una columna anterior, iniciativas como “redes sociales gratis”, ofrecidas por algunos proveedores de acceso a Internet, resultan perjudiciales para este principio, desde una perspectiva técnica, económica y de derechos. De hecho, este tipo de promociones fue sancionada por la Subsecretaría de Comunicaciones chilena, precisamente por atentar contra la ley de neutralidad de la red vigente en el país.

A raíz de ese caso, un artículo ampliamente difundido en Internet indicaba que esta disposición legal prohibía también Wikipedia Zero (W0) en Chile, una iniciativa que busca que las empresas de telecomunicaciones en países pobres ofrezcan Wikipedia de manera gratuita, sin cobros asociados a ese tráfico de datos. Y aunque esta información es falsa, pues la circular que condenaba la práctica de “redes sociales gratis” no menciona en ninguna parte a Wikipedia, planteó la duda respecto al proyecto en el país.

Hace algunos días, la Fundación Wikimedia – responsable de Wikipedia y W0- publicó un artículo titulado “Chilean regulator welcomes Wikipedia Zero”, donde narran sus tratativas con el regulador de telecomunicaciones chileno para conocer su postura sobre W0. Y aunque el gran tema de fondo es la neutralidad de la red, curiosamente la frase no es mencionada en todo el artículo.

De modo que nos vemos obligados a reflexionar y plantear la pregunta de frente: La implementación gratuita de algunos servicios web, como W0, ¿atenta contra la neutralidad de la red?

Mientras que en el caso de “redes sociales gratuitas”, la respuesta es un irrefutable “sí”, ante iniciativas como W0 u otros (la provisión gratuita de servicios gubernamentales, por ejemplo) la duda persiste.

En general, no es deseable que principios tan valiosos como éstos admitan excepciones. Sin embargo, pueden existir casos donde algunas prácticas podrían afectar el concepto de neutralidad de la red y aún sea recomendable permitirlas, ya sea porque existen causales de justificación a prácticas puntuales o porque sus beneficios superen los costos de dicha medida.

Lo anterior no implica justificar cualquier transgresión a la neutralidad de la red, como se sugiere en un artículo llamado “Internet no es neutral”, donde partiendo desde una realidad técnica (“Internet no es neutral”) se asume que esa condición debe servir de guía para formular políticas públicas a su respecto, incurriendo en una falacia.

En ese sentido, y considerando lo anterior, la discusión sobre excepciones a la neutralidad de la red debería considerar, junto a algunas medidas extraordinarias de gestión de tráfico (por ejemplo, para hacer frente a un ataque DDoS), una serie de criterios que faculten al regulador para permitir excepciones específicas, que se formulen previa consulta pública, para casos puntuales y por tiempo limitado, de forma de ir evaluando periódicamente las mismas.

Dichos criterios deben necesariamente:

Estar gobernados por fines de interés público.
Considerar el carácter comercial o no de la iniciativa.
Contemplar un análisis del mercado de los servicios a implementar y de la relación contractual o de propiedad entre el proveedor del servicio y la proveedora de conexión a Internet.
Obligar que el servicio se provea a todos los usuarios de la misma, sin distinción ni requisitos comerciales.

Sólo tras discutir estos requisitos (y otros que podría haber pasado por alto en este breve análisis) podrían ser admitidas excepciones a la neutralidad de la red como W0.

Más allá de analizar los alcances de esta definición y si una iniciativa como W0 es o no válida en Chile –esto es, si constituiría o no una discriminación arbitraria–, sí nos preguntarnos, en cambio, si es deseable contar con excepciones a este principio y qué tipo de ellas serían aceptables.

Sin embargo, independientemente de si W0 puede ser o no entendido como una excepción a la neutralidad de la red, iniciativas como estas, aún con fines loables, involucran riesgos: al requerir el apoyo de quienes hoy controlan las infraestructuras de acceso a Internet puede terminar validando sus discursos, que no resultan necesariamente favorables a la competencia, el funcionamiento técnico de Internet, ni el ejercicio de derechos humanos en la red.

La difícil misión de un proyecto de ley necesario

El poder de la red para amplificar el impacto de los actos de expresión ha servido como herramienta para la actividad en línea de grupos sociales oprimidos, para revelar abusos de la autoridad o para organizar el disenso político masivo. Pero ese potencial no obsta a la habitual reproducción de patrones culturales y sociales propios del entorno analógico: como ya hemos expresado, los males del mundo “offline” se replican en Internet, permitiendo también la amplificación de actitudes discriminatorias.

Ellas incluyen la violencia de género, a través de prácticas como la difusión de imágenes de mujeres con la intención de cosificar, humillar, hacerlas sentir inferiores o culpables, como en el triste caso de una teniente de ejército o la filtración de imágenes de actrices famosas, poniendo en evidencia, además, la invasión de la privacidad de la que algunos son capaces.

Es por ello que es importante que la sociedad en su conjunto reconozca que la violencia de género es un problema real, cuyo impacto puede ser exacerbado gracias a las herramientas que otorga Internet: la cosificación, el acoso, la transgresión de la privacidad e incluso de la violación de la intimidad mediante la intervención de las comunicaciones, de sus interlocutores o de los servicios que alguien utiliza. Y no solo eso, sino que la afrenta pública se magnifica en la red.

Una respuesta a ese problema intenta dar el proyecto de ley anunciado hace algún tiempo por dos diputadas de la Unión Demócrata Independiente, que busca sancionar a quienes divulgan contenidos sexuales o eróticos ajenos. No se trata de la grabación o las fotografías privadas no consentidas, sino de aquellas que, capturadas en la intimidad con el fin de quedarse allí, son divulgadas en Internet.

Pero a pesar de sus buenas intenciones, una revisión minuciosa del proyecto revela varios de los problemas que conlleva regular el comportamiento en línea.

Por una parte, la referencia a “imágenes” podría restringir otra clase de grabaciones o registros (por ejemplo, videos); el “contenido sexual o erótico” parece excluir formas de intimidad sin intención erotizante (como la desnudez casual), y la privacidad “de la pareja” parece dejar fuera la divulgación de “selfies” o autofotos.

Por otra parte, el acto de difusión o publicación podría implicar sanciones excesivamente amplias para quienes no realizan el primer acto de divulgación. Así, la última persona en repetir la publicación de imágenes en su sitio, sería tan responsable como la que las puso por primera vez en conocimiento público, aun cuando la lesión de la intimidad sea sustancialmente distinta en uno y otro caso.

Del mismo modo, la difusión de la imagen no parece estar unida a la territorialidad de la misma, pudiendo sancionarse aun en desconocimiento de los afectados. En otro extremo, la difusión de una imagen íntima recibida, pero no solicitada, podría estar penada, obligando a guardar reserva respecto de actos que a su vez constituyen acoso.

El retiro de las imágenes

El segundo inciso de la propuesta extiende la misma pena de quien divulga a los “administradores de sitios de Internet que no bajen estas imágenes de manera inmediata a solicitud del afectado”. Comprensiblemente, la propuesta busca detener la diseminación del contenido lesivo.

Esto es altamente problemático. Cualquier sistema que considere la obligación de retiro de contenidos de Internet debería, idealmente, incluir resguardos para evitar que esa solicitud sea fundamento de un acto de censura privada; por ejemplo, una orden judicial. Pero no existe en el derecho chileno un procedimiento general para estos casos, quedando los intermediarios de Internet en una incómoda posición respecto de contenidos ilícitos o nocivos de distinta naturaleza. Las garantías que se requieren no solamente deben apuntar a dar respuesta a los afectados, sino también, a asegurar que a lo menos exista una correcta identificación del ofendido, del contenido infractor y su ubicación, de la razón de esa infracción, y de la necesidad de su retiro.

Una oportunidad de mejora legal

Los problemas asociados al proyecto de ley no deben llevarnos a concluir que no es necesario legislar en la materia, ni que basta con dejar de usar los dispositivos en formas que son lícitas y legítimas. Por el contrario, el proyecto de ley da un primer paso para regular conductas lesivas de la intimidad de las personas, que además se muestra como una de las formas más frecuentes de violencia de género en la red.

Por otro lado, el proyecto abre una discusión necesaria: el rol de los intermediarios en la diseminación de contenidos ilícitos o nocivos, y la necesidad de alcanzar un equilibrio entre el resguardo del debido proceso y los derechos de los posibles afectados, que garantice el pleno ejercicio de todos los derechos fundamentales a través de la red.

registrar, dificultar y castigar

Por Francisco Vera y Rayén Campusano

Durante los últimos años, en Latinoamérica hemos visto como diversas leyes de medios, telecomunicaciones, delitos informáticos, o de otra índole, afectan el derecho a la libertad de expresión de diversas formas, ya sea facilitando actos de censura, la identificación de usuarios, la imposición de cargas a los medios de comunicación u otros mecanismos. Lamentablemente, proyectos de Ley presentados en Chile quieren sumar al país a esa tendencia.

En la Comisión de Ciencias y Tecnología de la Cámara de Diputados de Chile se están discutiendo dos proyectos de ley que modifican la Ley N° 19.733 “Sobre Libertad de Opinión e Información y el Ejercicio del Periodismo”, para incluir a los periódicos electrónicos o digitales como medios de comunicación social.

¿Qué implican los proyectos en cuestión?

La Ley sobre Libertad de Opinión e Información y el Ejercicio del Periodismo, vigente desde el año 2001, define qué es un medio de comunicación social, con términos amplios y con independencia del soporte utilizado, dejando por ende a los medios electrónicos incluidos en esta definición, sin necesidad de declaración posterior. Lo anterior se extiende incluso a la aplicación de los delitos de [ref]injurias y calumnias[/ref][fn]Delitos que sirven para toda clase de abusos por los supuestos afectados[/fn] con publicidad a cualquier publicación en Internet.

El proyecto en cuestión pretende considerar como [ref]diario[/ref] [fn]Que es una categoría especial de medio de comunicación social[/fn] a todo periódico digital que se publique a lo menos cuatro días en cada semana y cumpla los demás requisitos legales. De esta forma, los proyectos no apuntan realmente a que se consideren los periódicos electrónicos o digitales como medios de comunicación social, sino a considerarlos expresamente como [ref]diarios.[/ref][fn]En Chile, los diarios digitales ya son considerados como tales gracias a decisiones administrativas emitidas en tal sentido.[/fn]

Así, y debido a la poca claridad de los fines perseguidos por estos proyectos de Ley, sólo cabe plantear que su redacción apunta a imponer mayores cargas y requisitos a los medios digitales, lo que sumado a la ambigüedad de las normas involucradas podría significar que esas cargas terminen extendiéndose a cualquier forma de expresión en la web chilena que se renueve más de cuatro veces a la semana, incluyendo publicaciones en Facebook, blogs de uso personal, una cuenta de Twitter, páginas como “jaidefinichon.cl”, “porlaputa.cl”, o incluso plataformas como ONG Derechos Digitales.

Registrar, dificultar y castigar

Con base en los proyectos de Ley, a todos estos “medios de comunicación” se les podrá hacer exigibles una serie de formalidades como requerir que en un lugar destacado de la página web se visualice el nombre y domicilio en Chile de su responsable legal, informar la iniciación de actividades a la autoridad competente, además de informar sobre frecuencia de actualizaciones y formar parte de un registro.

Estas cargas son costosas, excesivas, desproporcionadas y mal justificadas, porque no se entiende el fundamento de estas medidas; entorpeciendo la facilidad que otorga Internet para ejercer el derecho a la libertad de expresión y abriendo las puertas a un mayor control estatal que dificulta el ejercicio de derechos esenciales.

Proyectos como estos conllevan el riesgo de sobrerregular la publicación de contenidos en línea, creando un escenario de incertidumbre para el emprendimiento en Internet, minimizando el número y diversidad de voces que pueden participar en la deliberación pública y evitando que grupos vulnerables o que expresen visiones críticas sobre asuntos de interés público, puedan difundir contenidos en igualdad de condiciones.

Sumado a todo lo anterior, es la obligación de registro la que parece interesar realmente a quienes apoyan estos proyectos de Ley. En las sesiones donde se discuten estos proyectos, uno de los diputados integrantes de la comisión manifestó su preocupación por no poder identificar (y demandar) a los autores de ciertas opiniones y comentarios emitidos en sitios web, con la expectativa que los proyectos de Ley resuelvan estos problemas. De hecho, en la exposición de motivos de uno de los proyectos, se indica expresamente que un objetivo es que los terceros “cuenten con las herramientas para tomar conocimiento y saber contra quién dirigirse en caso de conflicto”.

Entonces ¿cómo podríamos mejorar las Leyes de medios de comunicación en Chile?

Las iniciativas en cuestión intentan (de manera defectuosa, por lo demás) ampliar la aplicación de una Ley que nació sin pensar en la existencia de Internet como una plataforma para informar y emitir opinión, y que no se hace cargo de los desafíos actuales del periodismo. En el fondo, se está optando por mirar hacia el lado a los verdaderos problemas de la libertad de expresión mientras se imponen cargas absurdas y difíciles de aplicar a los medios digitales en Chile.

Si nuestros parlamentarios querían regular a los diarios electrónicos y digitales, debieron pensar en una nueva ley, actualizada, que garantice realmente la pluralidad de medios y de discursos para enriquecer el intercambio de ideas y la democracia. Temas cómo garantizar y fortalecer la existencia de medios comunitarios, la seguridad laboral y física de los periodistas, o la regulación del avisaje estatal, son críticos en nuestro país. Es necesario contar con más y mejor libertad de expresión, no con una Ley cuyo fin posible es implementar cargas injustificadas a la publicación de contenidos por Internet.

Seguridad y conveniencia

Durante las últimas semanas se instaló, con sorpresa, la discusión respecto del uso del software libre en el Estado. La polémica no estuvo motivada por una cuestión técnica, que en parte lo es, sino por una discusión política: ¿Es razonable que el Estado pague millones año a año en licencias de software a cargo del presupuesto fiscal? ¿Debiera el Estado promover alternativas abiertas o libres en lugar de pagar por el uso de software propietario?

Pese a los argumentos presentes en la discusión, es difícil responder a esas preguntas. De entrada, no es solo un problema de costos: sabemos que el Estado gasta la exorbitante cifra de 36 mil millones de pesos anuales en licencias, pero no sabemos cuánto costaría implementar una migración masiva de sus sistemas a una alternativa abierta o libre. Tampoco es una discusión meramente de productos: lo que se use para documentar procedimientos de interés público, para almacenar información sensible, para el tratamiento de antecedentes personales, para la conservación de registros o para el procesamiento de datos, implica decisiones estratégicas que van más allá de cuestiones de precio o de utilidad de corto plazo.

La complejidad de las operaciones que se llevan a cabo mediante herramientas tecnológicas parece implicar la necesidad de soluciones diversas, lo que obliga a evaluar las alternativas existentes, considerando utilidad, confiabilidad, rapidez, usabilidad, riesgos asociados y, por supuesto, precio. Son finalmente las expectativas del usuario las que terminarán dando más importancia a alguno u otro de esos factores. En tal sentido, el software libre no es intrínsecamente mejor ni peor que el software «privativo», sino en la medida que sus condiciones legales de uso varían sustantivamente, y en la medida que el nivel de uso del mismo varía según los usuarios.

Sin embargo, existe un elemento adicional y que probablemente sea el más importante: la seguridad y el control de los datos. En 2013, las revelaciones de Edward Snowden mostraron que las más importantes empresas de comunicaciones y tecnología colaboraban con la NSA – la agencia de Inteligencia estadounidense – en la recolección y procesamiento de datos de sus usuarios. La canciller alemana, Angela Merkel, y la empresa brasileña Petrobras se encuentran entre las víctimas del espionaje estadounidense. En ese escenario, es razonable que los usuarios de tecnología busquen dispositivos o servicios que ofrezcan mayor seguridad y privacidad, según sus propias prioridades.

También es razonable esperar que en el caso del Estado las exigencias sean mucho más altas. Que la seguridad de la información, su integridad, su interoperatividad, así como la posibilidad de su adaptación, modificación o actualización, no estén condicionadas por algunos intereses particulares o de corto plazo. Es allí donde el software de código abierto o libre pareciera ser una solución más adecuada. Existe una razón adicional: hoy no parece haber una reflexión estratégica sobre la materia dentro del Estado, ni es parte de ninguna agenda de desarrollo digital. En la duda, el Estado chileno gasta más de 60 millones de dólares en licencias de software, monto similar a la partida que financia el funcionamiento del Senado de la República.

Ese nivel de gasto exige redoblar esfuerzos en esa reflexión.

¿Es necesaria una ley contra la porno venganza?

Pocas veces advertimos cómo los males del mundo “offline” se replican también en Internet. Clasismo, racismo, abusos empresariales y otros trastornos sociales ocurren también en la red y tienden a ser aún más impunes que fuera de ésta, adoptando modalidades donde la tecnología facilita las instancias de odio.

La violencia de género no es la excepción. Hace algunos días atrás en Chile, las diputadas UDI Andrea Molina y Claudia Nogueira anunciaron un proyecto de ley que pretende castigar el “revenge porn” o “porno venganza”, práctica que consiste en difundir por Internet material de connotación sexual, sin el consentimiento del involucrado, tratándose usualmente de hombres que publican videos y fotografías de sus ex parejas mujeres.

Leyes similares existen en otras partes del mundo: En Israel, Filipinas, Francia y Alemania se trata de un delito. En Estados Unidos, los estados de Nueva York, Nueva Jersey, Texas y California lo penalizan con cárcel, mientras que en Reino Unido el tema se está tramitando en la Cámara de los Lores. El proyecto propuesto en Chile contempla sanciones de presidio y multas, tanto para el perpetrador como para los intermediarios que se nieguen a la eliminación de estos contenidos.

Una ley de este tipo permitirían instalar un marco regulatorio que proteja a las mujeres, principales afectadas por esta forma de violencia, cuyo daños, consecuencias y estigmas se extiende más allá de Internet. Es el caso de una joven estadounidense que demandó a Facebook por no dar de baja un perfil falso de ella, con su rostro superpuesto en fotografías pornográficas, publicadas por un ex novio y enviado a todos sus conocidos.

La violación sobre el cuerpo que es exhibido y sexualizado públicamente contra su voluntad, se extiende también a situaciones como la narrada hace un par de semanas por The Guardian, que advertía sobre la retirada del topless en Francia, en parte, debido al temor de las mujeres por ser fotografiada y terminar en Internet.

Una práctica que era considerada símbolo de igualdad entre hombres y mujeres, como tomar el sol sin camiseta, se pierde y con ella, décadas de avance en lo que concierne a la liberación femenina. Y es en parte por culpa de las prácticas abusivas que existen en Internet, un espacio del que nos enorgullecemos, pero que facilita conductas impresentables.

Este escenario nos demuestra, con vergüenza, cómo es necesario tomar cartas de la manera tradicional para enfrentar un problema que se desarrolla en un entorno virtual. Evidentemente es necesario debatir aspectos técnicos de una medida como la presentada por las parlamentarias chilenas, para evitar que una ley de este tipo ponga en jaque otros derechos.

Es también un reflejo de la profunda podredumbres de una sociedad patriarcal, donde la mujer es vulnerable al acoso masivo.

Los derechos digitales merecen una discusión más amplia, que incluya las dimensiones discursivas de Internet: desafiar su supuesto carácter “neutral” donde en aras del “progreso” y una mal entendida “libertad” validamos – u obviamos – prácticas violentas y discriminadoras, que atentan contra derechos fundamentales como la igualdad.

Los derechos humanos como punto de partida

Durante los últimos años se ha hecho cada vez más explícita la crisis del derecho de autor. Esta crisis se manifiesta en la insuficiencia que pareciera tener el modelo de protección no sólo para el interés del público -un convidado de piedra en la discusión de los derechos de autor de los últimos 50 años a nivel global- sino también para los propios titulares de derechos, quienes suelen ver con angustia las prácticas de una sociedad cada vez más interconectada y cada vez menos respetuosa de las extravagantes reglas del sistema tradicional de derechos de autor. Una legislación, por lo demás, que supone que buena parte de lo que millones de personas hacen día a día en redes sociales como Facebook o Pinterest es ilícito y sujeto a sanción por infracción a derechos autorales le hace un flaco favor a quienes pretenden que se respeten.

Pero esta crisis ha dejado muchos heridos en el camino. El principal pareciera ser el desatado avance de la sobreprotección de los derechos de los titulares, que no pareciera verse satisfecho por el aumento de plazos de protección, incremento de penas frente a infracciones o incluso la creación de nuevos derechos, sino que además requiere progresivamente más acción de intermediarios privados para evitar la masificación de prácticas determinadas ilícitas por la ley. Este combate a la piratería, entendida como un juego donde todo vale para lograr su derrota, no sólo ha sido un sonado fracaso sino que además ha dejado como daño colateral una normativa que impide avanzar en la misma dirección que pareciera avanzar el avance tecnológico.

Para resolver este problema, desde hace algunos años se ha intentado instalar la idea del ‘equilibrio’ normativo en materia de derechos de autor. Esta idea parte del supuesto que hay un momento ideal donde todos los intereses se intersectan y es posible que cada uno de los actores cedan en sus posiciones para tener un gran consenso normativo. El supuesto es enorme y asume falsamente que hay igualdad de condiciones de poder e influencia entre todos los actores. ¿En qué consiste, entonces, esta idea de equilibrio? ¿Desde dónde partimos para construir un modelo de derecho de autor balanceado, que otorgue incentivos para crear y garantías de acceso para el público?

Un buen punto de partida es tratar de pensar en cuáles son los criterios mínimos que una normativa de derechos de autor no debiera sobrepasar. Y una buena orientación está dada por los instrumentos que el sistema internacional de derechos humanos nos entrega para efectos de evaluar. En los últimos años hemos visto documentación que intenta entregar luces respecto de estas tensiones, a través de declaraciones conjuntas de relatores de libertad de expresión a nivel mundial, como también el informe anual del relator de libertad de expresión de la ONU de 2013 y el informe anual de la relatora de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 2014.

En dichos documentos se hace expresa mención a la tensión entre la regulación de los derechos de autor y la libertad de expresión en varios sentidos. Pero hay al menos tres criterios que debieran ilustrar este punto de partida que mencionábamos con anterioridad:

1. La persecución de la piratería es un objetivo legítimo de políticas públicas. Es decir, para el modelo interamericano es consistente la idea de perseguir infracciones a derechos autorales con el fin de proteger los intereses involucrados.

2. Cualquier medida que se tome debe considerar preservar Internet como herramienta de expresión. El sistema interamericano pareciera ver con preocupación que medidas destinadas a combatir la piratería puedan carcomer gravemente la forma en la que concebimos y gozamos de Internet.

3. Debe protegerse a los intermediarios y no debe exigírseles controlar el contenido generado por los usuarios. Este es un principio muy importante y se colige de la idea de evitar modelos de justicia y de censura privada sin garantías judiciales.

4. La desconexión de usuarios como sanción es una medida radical y desproporcionada. Este criterio parece ser extremadamente importante para tomar en cuenta en las políticas públicas, habida cuenta de la fuerte presión, por parte de representantes de la industria, de establecer modelos de three strikes y desconexión de Internet para usuarios infractores recurrentes.

Estos criterios, habiendo bastantes más, debieran servir de base para la construcción de este punto de partida, de esta primera aproximación a la idea de equilibrio normativo. Un balance en materia de derechos autores debiera comenzar por respetar estándares de derechos humanos de manera tal de ayudar a construir un diálogo sofisticado que entregue protección e incentivos a los autores sin poner en riesgo intereses fundamentales de la ciudadanía.

¿Tienes derecho a usar las obras que financia FONDART?

Hace algunos días atrás, el Consejo de Cultura abrió la convocatoria para postular a los fondos concursables 2015, una de las más importantes fuentes de financiamiento de proyectos culturales y artísticos en Chile. Desde su creación en 1992, FONDART ha sido central en las políticas culturales del país. A este fondo – instaurado con el objetivo de financiar la creación artística – luego se sumaron otros, con el fin de apoyar el trabajo en otras áreas específicas: el Fondo de la música, el Fondo del libro y la lectura, el Fondo audiovisual y el Fondo de fomento al arte en la educación.

En 2013, estos cinco fondos otorgaron aproximadamente 17 mil millones de pesos para financiar cerca de 1700 proyectos diferentes, que abarcan desde la escultura hasta proyectos de investigación. Cifras que se han incrementado progresivamente desde la instauración de estos concursos públicos, a principios de la década del 90.

Tanto por los montos que se asignan, como por la cantidad de postulantes y el pequeño número de ganadores (cerca del 12% de los proyectos presentados el año 2013) los fondos de cultura han sido blanco de numerosas críticas, algunas justas y otras no tanto. Lo cierto es que nadie puede desconocer la importancia que hoy tiene este aporte estatal al fomento de la cultura en el país.

Y es precisamente por eso que es necesario hacer una pregunta vital: ¿Qué usos puede hacer la ciudadanía de los proyectos que estos fondos financian? ¿Se puede acceder libremente a ese trabajo? ¿Puedo crear una nueva obra a partir de él?

Puesto que el Consejo no tiene ninguna política al respecto, la respuesta a todas las anteriores es NO: dado que la Ley de derecho de autor restringe por defecto los posibles usos de cualquier obra, la omisión del Consejo de la Cultura en esta materia perpetúa la imposibilidad de que la ciudadanía acceda, disfrute y pueda crear a partir de las obras financiadas por los fondos concursables, a menos que se trate de pequeñas excepciones o se pague. Y esto no puede ser justo ni bueno por las siguientes razones:

Primero, porque estas obras fueron creadas con fondos públicos, que pertenecen a todos los ciudadanos y son producto del esfuerzo colectivo. Cobrar por su uso implica pagarlo dos veces, y es inadecuado que las políticas de los fondos concursables no consideren este hecho.

Segundo, porque en tanto política cultural es incompleta: al centrarse en la producción de obras, ignora un objetivo básico de cualquier obra cultural, que es establecer un diálogo entre el autor, la obra y el espectador: ¿De qué me sirve financiar una obra maestra si nadie la puede experimentar ni usar?

Tercero, porque incluso considerando que los fondos estén destinados solo a la creación, la inexistencia de una política de uso de estas obras pasa por alto un hecho importante: todos los autores crean en base a las ideas que les antecedieron. Contar con un patrimonio cultural mayor sobre el cual trabajar implica más y mejores obras; es un incentivo a la creación.

Un Propuesta de solución

Una solución posible es la utilización de licencias de uso menos restrictivas que el “todos los derechos reservados” del derecho de autor. Creative Commons es hoy un estándar de licenciamiento no-restrictivo, que junto con entregar control a los autores, permite usos que la ley de derechos de autor no entrega al público por omisión

Evidentemente, dado el variopinto abanico de proyectos que financian los fondos de cultura, es difícil pensar en un estándar de apertura que se aplique igual para todos los casos – ¿cómo se resuelve el problema en una instalación de arte sonoro, por ejemplo?- . Pero ello no tiene que convertirse en un problema: puesto que la asignación de fondos está sujeta a la puntuación de los proyectos, bastaría con bonificar a aquellos que contemplen el uso de licencias libres o la entrega de la obra al dominio público

Mientras el debate respecto a las responsabilidades y deberes del Estado y sus recursos se intensifica en áreas como educación, salud y previsión, la cultura no puede quedar fuera de la discusión. Generar una normativa abierta de uso y acceso a las obras culturales financiadas por el Estado es fundamental en la creación de una política cultural sólida.

Recientemente la titular de Cultura, Claudia Barattini, reconoció que los fondos concursables deben reformularse. Esperemos que ese rediseño contemple los estándares de apertura que requiere el derecho humano a tomar parte en la vida cultural del país.

¿Qué queda para nuestros datos personales?

Esta semana, el Senado vuelve a discutir el Acuerdo entre el Gobierno de Chile y Estados Unidos, que busca incrementar la cooperación en el combate y prevención del delito grave. Como hemos comentado en numerosas ocasiones, se trata de una condición para mantener el programa visa waiver con EE. UU., por la vía del intercambio de información.

Y tal como durante la tramitación en la Cámara de Diputados, la preocupación subyacente sigue siendo la misma que ha motivado arduas discusiones desde hace quince años: el débil estado de la regulación chilena sobre datos personales, que ha facilitado el intercambio de información personal – incluyendo la de carácter privado o sensible- por entidades tanto públicas como privadas, sin que el titular de esos datos pueda efectivamente oponerse. Un sistema que sigue siendo insuficiente para proteger los derechos de las personas, mientras las amenazas de cambio no se concreten.

No obstante, aún cuando especialistas internacionales recomiendan precauciones con las implicancias de este acuerdo y muchos parlamentarios presentaron dudas, todo indica que el acuerdo será finalmente aprobado. ¿Qué camino queda entonces para proteger los datos personales que serán transados en el programa visa waiver?

Una luz de esperanza es el proceso de discusión de una nueva ley de datos personales en Chile, anunciada por el Ministerio de Economía. Una nueva regulación que, idealmente, creará una nueva institucionalidad que incluya una autoridad pública de control de datos personales, que contemple mecanismos efectivos de fiscalización y observancia, que asegure un tratamiento bajo condiciones de legitimidad y seguridad, que garantice derechos sobre la información personal, y que respete nuestra privacidad en el mundo analógico y también en línea.

En el marco de esta nueva discusión, Derechos Digitales participa como integrante de la mesa técnica dispuesta por el Ministerio de Economía, de forma paralela a la apertura de una consulta pública en la materia. Sin embargo, las preocupaciones permanecen: este nuevo estatuto de privacidad se estaría discutiendo con acuerdos ya cerrados para el intercambio de datos, a través del convenio con Estados Unidos en discusión.

Entonces, y a pesar de la alta probabilidad de que el acuerdo se apruebe sin mayor debate, ¿qué debería hacer en el intertanto el Senado? Bajo estas circunstancias, lo más sensato parece ser postergar la aprobación de este acuerdo hasta que se discutan las protecciones que el Estado de Chile implementará a favor de sus ciudadanos.

En tanto ese aspecto de la regulación nacional mantenga el bajo estándar actual, acuerdos como el comentado no merecen ser aprobados, y mucho menos implementados.

Lo repetimos: los datos de las personas y sus derechos fundamentales no deben ser tomados como moneda de cambio por pequeñas ventajas que no podrán ser aprovechadas por todos los ciudadanos.

Por qué algunas iniciativas contra la pornografía infantil en la red son una mala idea

El año pasado les contábamos las iniciativas en Inglaterra y Perú que buscaban perseguir la pornografía infantil de maneras que solo ponían en riesgo los derechos de los ciudadanos. Chile tampoco es ajeno a esta tendencia: hace algunos años se aprobó un proyecto de ley buscando obligar el registro de usuarios de cibercafés con la excusa de combatir la pornografía infantil (artículo que después de la intervención de Derechos Digitales fue declarado inconstitucional).

La última muestra de esta tendencia se produjo hace solo algunas semanas en Argentina, donde la senadora Sandra Giménez presentó un proyecto de ley que busca obligar a las empresas proveedoras de Internet (ISPs) a la instalación de filtros que permitan bloquear el acceso a sitios con pornografía y que serán determinados por la Comisión Nacional de Comunicaciones.

Vale detenerse en su descripción para su posterior reflexión.

Según la propuesta de la senadora, el proyecto se sustenta en que Internet también ha traído aparejada “conductas desviadas”: “Una de ellas, quizás, la de mayor alarma social, es la distribución y consumo de contenidos de pornografía infantil, puesto que se trata de un fenómeno criminal que se ha multiplicado con la multitud de canales de distribución que ofrece la red”.

En el proyecto se establece además que “aquellos usuarios del servicio de acceso a internet que decidan no bloquear los sitios de acceso restringido deberán solicitar expresamente y por escrito al proveedor de acceso a internet que no le sea instalado el filtro”.

El proyecto de ley argentino fue calificado por Eduardo Bertoni, director del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Universidad de Palermo, como un “muy mal proyecto” que establece “censura previa» debido a la labor que se le encarga a la Comisión Nacional de Comunicaciones. Y es que efectivamente, lo de la senadora Giménez es una muestra paradigmática de los problemas comunes con que cuentan este tipo de iniciativas y que terminan minando los derechos humanos de las personas. Solo un par de ejemplos:

¿Qué se entiende por pornografía infantil?: cuando se pide bloquear sitios web con pornografía infantil, ¿estamos seguros que los encargados tienen una definición clara de qué expresiones caben en esa definición? ¿Y si nos encontramos con un nuevo Lolita de Nabokov? Este hecho no es menor, porque si no hay una definición clara y consensuada, se pone en peligro un derecho fundamental como el de la libre expresión. Como el abogado Alberto Cerda expresó hace algún tiempo:

“¿Debe el sistema legal pasar por alto la creatividad, haciendo tabla rasa para evitar la propagación de la pornografía infantil? ¿Debe la ley sortear aquellos casos en que la intencionalidad no ha sido explotar sexualmente a un menor de edad? ¿Debe para ello atender a las intenciones de quien elabora el material, o a las múltiples interpretaciones que de él hagan los usuarios del contenido? Son preguntas que no tienen una respuesta inequívoca”.

¿Dónde está el derecho a la intimidad y privacidad?: lo que pasó con el registro de usuarios de cibercafés en Chile es una muestra de cómo, gratuitamente, muchos de estos proyectos de ley acaban con la presunción de inocencia de las personas y tampoco respetan su derecho a la intimidad. En muchas de estas iniciativas legales se repite la creación de registros de personas que no desean el filtro antiporno, opciones que no hacen más que intimidar a las personas que deseen optar por el desbloqueo y no aseguran la privacidad de esos registros que, en el caso argentino, deben solicitarse por escrito al ISP.

La pornografía infantil debe perseguirse, de eso no hay dudas. Pero antes de hacerlo en una plataforma como Internet, es necesario comprender las complejidades de ese ecosistema y de los derechos implicados en esa persecución; además de estudiar seriamente las iniciativas en este sentido alrededor del mundo (sin ir más lejos, en Chile los ISPs están obligados a brindar filtros de este tipo de manera gratuita y son los interesados los que optan por ellos).

Sin embargo, si detrás de esas iniciativas solo hay un afán moralista como el bloqueo a cualquier tipo de pornografía, es más que probable que las legislaciones solo terminen por cercenar derechos humanos tan imprescindibles como el de la privacidad y la libertad de expresión de todos los ciudadanos.

¿Puede el jefe mirar chats y redes sociales del trabajador?

Por Javier Aleuanlli y Francisca Lobos, pasantes del equipo de investigación legal, y Paula Jaramillo

No es novedad que el uso de redes sociales y sistemas de mensajería en línea (como Facebook, Line o Twitter) se ha masificado. Su acceso fácil y rápido provocan que su uso se mantenga durante la jornada de trabajo, como forma de distracción o conexión con familiares, colegas y amigos. Pero existe el riesgo de que la información que en ellos circula pueda encontrarse relacionada con el empleo e incluso con asuntos considerados privados por el empleador. Esta situación ha traído problemas a algunos trabajadores, quienes se han visto involucrados en conflictos con sus superiores, llegando incluso a provocar su despido.

¿Cuál es el marco legal que regula este tipo de comunicaciones en Chile?¿Qué ocurre si el jefe estima que tiene derecho a revisar esas comunicaciones? A continuación revisamos algunos casos que pueden ser ilustrativos para responder estas preguntas.

En el año 2008, la Corte de Apelaciones de Copiapó [ref]falló a favor[/ref][fn]Rol 20-2008, Corte de Apelaciones de Copiapó. Fallo del 21 de Noviembre de 2008.[/fn] de una mujer que había sido despedida luego de que su jefe espiara los registros de las conversaciones que mantenía con un empleado de una compañía rival, a través del extinto servicio de mensajería instantánea de Microsoft, MSN Messenger. Según alegó la empresa, la mujer habría revelado información privada a la competencia y argumentó que ese tipo de acciones atentaría contra la lealtad que debían tener los trabajadores, regulada en su reglamento interno. La Corte consideró que las comunicaciones privadas solo pueden ser afectadas “en los casos y formas determinados por la ley”, por lo que ni un reglamento interno ni un contrato de trabajo podrían habilitar su interceptación.

Muy distinta fue la suerte de un carabinero dado de baja en el año 2012. Tras insultar a su superior en su cuenta personal de Facebook, fue desvinculado de la Institución. El suboficial recurrió a la justicia y presentó un recurso de protección, alegando que se habían vulnerado sus derechos al ingresar sin consentimiento a su “muro”, pero [ref]la Corte Suprema mantuvo la medida[/ref][fn]Rol 5322-2012, Corte Suprema. Fallo del 30 de agosto de 2012.[/fn]

Sin embargo, en este caso cabe destacar el voto disidente del Ministro Sergio Muñoz, [ref]quien llamó la atención sobre la necesidad de autorizar expresamente a un tercero para poder acceder a la información que cada uno comparte en Facebook [/ref][fn] Considerando 3º del voto de minoría del Ministro Sr. Heraldo Muñoz: “Facebook es un sitio web que permite a sus usuarios el poder comunicarse e intercambiar opiniones entre ellos, para lo cual el interesado debe solicitar autorización expresa a un tercero para incorporarlos en sus contactos y dicho tercero sólo se integrará a los mismos luego de consentir expresamente en ello…”[/fn], plasmando la idea de privacidad que las personas usualmente tienen sobre lo que se publican en las redes sociales.

¿Y qué ocurre con los funcionarios públicos? El uso de Internet en la Administración del Estado tienen una relación compleja, ya que existen múltiples actores involucrados: el funcionario público, la administración y también la ciudadanía, dando cabida a polémicos casos como el sufrido por una funcionaria de la Municipalidad de Concón.

En el año 2009, una mujer fue sometida a sumario administrativo y finalmente destituida de su cargo, debido a conversaciones en Messenger que mantuvo con otra funcionaria. Mientras se encontraba de vacaciones, personal municipal accedió a su computador sin su autorización y con su clave personal. La revisión se habría debido a un control general que se realizaba a los equipos con fines de mantención, según argumentó la municipalidad.

Un recurso de protección fue interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, dirigido en contra del alcalde de Concón. Insólitamente, el fallo le fue adverso, indicándose que no fue el alcalde quien accedió a las conversaciones, sino que solo fue informado de su existencia, ante lo cual ordenó el sumario administrativo y decretó la destitución. Además se señaló que la intercepción de las conversaciones realizadas en un computador facilitado por la institución empleadora no violaría el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones[ref].[/ref][fn]Rol 413-2009, Corte de Apelaciones de Valparaíso. Fallo del 6 de septiembre de 2009.[/fn]

Claramente se trata de un fallo polémico: pareciera ser que al encontrarse estos mensajes sujetos a los principios administrativos de probidad y transparencia, la esfera de privacidad se reduce considerablemente.

Lo esperable es que nuestros tribunales tiendan a proteger el uso de las redes sociales y las plataformas de mensajería en el mismo sentido que lo ha venido haciendo cuando se trata de la protección de los correos electrónicos, donde cada vez queda más clara su condición de comunicaciones eminentemente privadas que no pueden ser vulneradas, salvo que una ley lo permita.

Sin lugar a dudas el uso de redes sociales y de sistemas de mensajería en línea ha afectado las relaciones laborales, pero lo que no ha cambiado es el derecho de los trabajadores a la privacidad. Es deber de los Tribunales reconocerlo, promoverlo y defenderlo.