Seguridad y conveniencia

Durante las últimas semanas se instaló, con sorpresa, la discusión respecto del uso del software libre en el Estado. La polémica no estuvo motivada por una cuestión técnica, que en parte lo es, sino por una discusión política: ¿Es razonable que el Estado pague millones año a año en licencias de software a cargo del presupuesto fiscal? ¿Debiera el Estado promover alternativas abiertas o libres en lugar de pagar por el uso de software propietario?

Pese a los argumentos presentes en la discusión, es difícil responder a esas preguntas. De entrada, no es solo un problema de costos: sabemos que el Estado gasta la exorbitante cifra de 36 mil millones de pesos anuales en licencias, pero no sabemos cuánto costaría implementar una migración masiva de sus sistemas a una alternativa abierta o libre. Tampoco es una discusión meramente de productos: lo que se use para documentar procedimientos de interés público, para almacenar información sensible, para el tratamiento de antecedentes personales, para la conservación de registros o para el procesamiento de datos, implica decisiones estratégicas que van más allá de cuestiones de precio o de utilidad de corto plazo.

La complejidad de las operaciones que se llevan a cabo mediante herramientas tecnológicas parece implicar la necesidad de soluciones diversas, lo que obliga a evaluar las alternativas existentes, considerando utilidad, confiabilidad, rapidez, usabilidad, riesgos asociados y, por supuesto, precio. Son finalmente las expectativas del usuario las que terminarán dando más importancia a alguno u otro de esos factores. En tal sentido, el software libre no es intrínsecamente mejor ni peor que el software «privativo», sino en la medida que sus condiciones legales de uso varían sustantivamente, y en la medida que el nivel de uso del mismo varía según los usuarios.

Sin embargo, existe un elemento adicional y que probablemente sea el más importante: la seguridad y el control de los datos. En 2013, las revelaciones de Edward Snowden mostraron que las más importantes empresas de comunicaciones y tecnología colaboraban con la NSA – la agencia de Inteligencia estadounidense – en la recolección y procesamiento de datos de sus usuarios. La canciller alemana, Angela Merkel, y la empresa brasileña Petrobras se encuentran entre las víctimas del espionaje estadounidense. En ese escenario, es razonable que los usuarios de tecnología busquen dispositivos o servicios que ofrezcan mayor seguridad y privacidad, según sus propias prioridades.

También es razonable esperar que en el caso del Estado las exigencias sean mucho más altas. Que la seguridad de la información, su integridad, su interoperatividad, así como la posibilidad de su adaptación, modificación o actualización, no estén condicionadas por algunos intereses particulares o de corto plazo. Es allí donde el software de código abierto o libre pareciera ser una solución más adecuada. Existe una razón adicional: hoy no parece haber una reflexión estratégica sobre la materia dentro del Estado, ni es parte de ninguna agenda de desarrollo digital. En la duda, el Estado chileno gasta más de 60 millones de dólares en licencias de software, monto similar a la partida que financia el funcionamiento del Senado de la República.

Ese nivel de gasto exige redoblar esfuerzos en esa reflexión.

¿Es necesaria una ley contra la porno venganza?

Pocas veces advertimos cómo los males del mundo “offline” se replican también en Internet. Clasismo, racismo, abusos empresariales y otros trastornos sociales ocurren también en la red y tienden a ser aún más impunes que fuera de ésta, adoptando modalidades donde la tecnología facilita las instancias de odio.

La violencia de género no es la excepción. Hace algunos días atrás en Chile, las diputadas UDI Andrea Molina y Claudia Nogueira anunciaron un proyecto de ley que pretende castigar el “revenge porn” o “porno venganza”, práctica que consiste en difundir por Internet material de connotación sexual, sin el consentimiento del involucrado, tratándose usualmente de hombres que publican videos y fotografías de sus ex parejas mujeres.

Leyes similares existen en otras partes del mundo: En Israel, Filipinas, Francia y Alemania se trata de un delito. En Estados Unidos, los estados de Nueva York, Nueva Jersey, Texas y California lo penalizan con cárcel, mientras que en Reino Unido el tema se está tramitando en la Cámara de los Lores. El proyecto propuesto en Chile contempla sanciones de presidio y multas, tanto para el perpetrador como para los intermediarios que se nieguen a la eliminación de estos contenidos.

Una ley de este tipo permitirían instalar un marco regulatorio que proteja a las mujeres, principales afectadas por esta forma de violencia, cuyo daños, consecuencias y estigmas se extiende más allá de Internet. Es el caso de una joven estadounidense que demandó a Facebook por no dar de baja un perfil falso de ella, con su rostro superpuesto en fotografías pornográficas, publicadas por un ex novio y enviado a todos sus conocidos.

La violación sobre el cuerpo que es exhibido y sexualizado públicamente contra su voluntad, se extiende también a situaciones como la narrada hace un par de semanas por The Guardian, que advertía sobre la retirada del topless en Francia, en parte, debido al temor de las mujeres por ser fotografiada y terminar en Internet.

Una práctica que era considerada símbolo de igualdad entre hombres y mujeres, como tomar el sol sin camiseta, se pierde y con ella, décadas de avance en lo que concierne a la liberación femenina. Y es en parte por culpa de las prácticas abusivas que existen en Internet, un espacio del que nos enorgullecemos, pero que facilita conductas impresentables.

Este escenario nos demuestra, con vergüenza, cómo es necesario tomar cartas de la manera tradicional para enfrentar un problema que se desarrolla en un entorno virtual. Evidentemente es necesario debatir aspectos técnicos de una medida como la presentada por las parlamentarias chilenas, para evitar que una ley de este tipo ponga en jaque otros derechos.

Es también un reflejo de la profunda podredumbres de una sociedad patriarcal, donde la mujer es vulnerable al acoso masivo.

Los derechos digitales merecen una discusión más amplia, que incluya las dimensiones discursivas de Internet: desafiar su supuesto carácter “neutral” donde en aras del “progreso” y una mal entendida “libertad” validamos – u obviamos – prácticas violentas y discriminadoras, que atentan contra derechos fundamentales como la igualdad.

Los derechos humanos como punto de partida

Durante los últimos años se ha hecho cada vez más explícita la crisis del derecho de autor. Esta crisis se manifiesta en la insuficiencia que pareciera tener el modelo de protección no sólo para el interés del público -un convidado de piedra en la discusión de los derechos de autor de los últimos 50 años a nivel global- sino también para los propios titulares de derechos, quienes suelen ver con angustia las prácticas de una sociedad cada vez más interconectada y cada vez menos respetuosa de las extravagantes reglas del sistema tradicional de derechos de autor. Una legislación, por lo demás, que supone que buena parte de lo que millones de personas hacen día a día en redes sociales como Facebook o Pinterest es ilícito y sujeto a sanción por infracción a derechos autorales le hace un flaco favor a quienes pretenden que se respeten.

Pero esta crisis ha dejado muchos heridos en el camino. El principal pareciera ser el desatado avance de la sobreprotección de los derechos de los titulares, que no pareciera verse satisfecho por el aumento de plazos de protección, incremento de penas frente a infracciones o incluso la creación de nuevos derechos, sino que además requiere progresivamente más acción de intermediarios privados para evitar la masificación de prácticas determinadas ilícitas por la ley. Este combate a la piratería, entendida como un juego donde todo vale para lograr su derrota, no sólo ha sido un sonado fracaso sino que además ha dejado como daño colateral una normativa que impide avanzar en la misma dirección que pareciera avanzar el avance tecnológico.

Para resolver este problema, desde hace algunos años se ha intentado instalar la idea del ‘equilibrio’ normativo en materia de derechos de autor. Esta idea parte del supuesto que hay un momento ideal donde todos los intereses se intersectan y es posible que cada uno de los actores cedan en sus posiciones para tener un gran consenso normativo. El supuesto es enorme y asume falsamente que hay igualdad de condiciones de poder e influencia entre todos los actores. ¿En qué consiste, entonces, esta idea de equilibrio? ¿Desde dónde partimos para construir un modelo de derecho de autor balanceado, que otorgue incentivos para crear y garantías de acceso para el público?

Un buen punto de partida es tratar de pensar en cuáles son los criterios mínimos que una normativa de derechos de autor no debiera sobrepasar. Y una buena orientación está dada por los instrumentos que el sistema internacional de derechos humanos nos entrega para efectos de evaluar. En los últimos años hemos visto documentación que intenta entregar luces respecto de estas tensiones, a través de declaraciones conjuntas de relatores de libertad de expresión a nivel mundial, como también el informe anual del relator de libertad de expresión de la ONU de 2013 y el informe anual de la relatora de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 2014.

En dichos documentos se hace expresa mención a la tensión entre la regulación de los derechos de autor y la libertad de expresión en varios sentidos. Pero hay al menos tres criterios que debieran ilustrar este punto de partida que mencionábamos con anterioridad:

1. La persecución de la piratería es un objetivo legítimo de políticas públicas. Es decir, para el modelo interamericano es consistente la idea de perseguir infracciones a derechos autorales con el fin de proteger los intereses involucrados.

2. Cualquier medida que se tome debe considerar preservar Internet como herramienta de expresión. El sistema interamericano pareciera ver con preocupación que medidas destinadas a combatir la piratería puedan carcomer gravemente la forma en la que concebimos y gozamos de Internet.

3. Debe protegerse a los intermediarios y no debe exigírseles controlar el contenido generado por los usuarios. Este es un principio muy importante y se colige de la idea de evitar modelos de justicia y de censura privada sin garantías judiciales.

4. La desconexión de usuarios como sanción es una medida radical y desproporcionada. Este criterio parece ser extremadamente importante para tomar en cuenta en las políticas públicas, habida cuenta de la fuerte presión, por parte de representantes de la industria, de establecer modelos de three strikes y desconexión de Internet para usuarios infractores recurrentes.

Estos criterios, habiendo bastantes más, debieran servir de base para la construcción de este punto de partida, de esta primera aproximación a la idea de equilibrio normativo. Un balance en materia de derechos autores debiera comenzar por respetar estándares de derechos humanos de manera tal de ayudar a construir un diálogo sofisticado que entregue protección e incentivos a los autores sin poner en riesgo intereses fundamentales de la ciudadanía.

¿Tienes derecho a usar las obras que financia FONDART?

Hace algunos días atrás, el Consejo de Cultura abrió la convocatoria para postular a los fondos concursables 2015, una de las más importantes fuentes de financiamiento de proyectos culturales y artísticos en Chile. Desde su creación en 1992, FONDART ha sido central en las políticas culturales del país. A este fondo – instaurado con el objetivo de financiar la creación artística – luego se sumaron otros, con el fin de apoyar el trabajo en otras áreas específicas: el Fondo de la música, el Fondo del libro y la lectura, el Fondo audiovisual y el Fondo de fomento al arte en la educación.

En 2013, estos cinco fondos otorgaron aproximadamente 17 mil millones de pesos para financiar cerca de 1700 proyectos diferentes, que abarcan desde la escultura hasta proyectos de investigación. Cifras que se han incrementado progresivamente desde la instauración de estos concursos públicos, a principios de la década del 90.

Tanto por los montos que se asignan, como por la cantidad de postulantes y el pequeño número de ganadores (cerca del 12% de los proyectos presentados el año 2013) los fondos de cultura han sido blanco de numerosas críticas, algunas justas y otras no tanto. Lo cierto es que nadie puede desconocer la importancia que hoy tiene este aporte estatal al fomento de la cultura en el país.

Y es precisamente por eso que es necesario hacer una pregunta vital: ¿Qué usos puede hacer la ciudadanía de los proyectos que estos fondos financian? ¿Se puede acceder libremente a ese trabajo? ¿Puedo crear una nueva obra a partir de él?

Puesto que el Consejo no tiene ninguna política al respecto, la respuesta a todas las anteriores es NO: dado que la Ley de derecho de autor restringe por defecto los posibles usos de cualquier obra, la omisión del Consejo de la Cultura en esta materia perpetúa la imposibilidad de que la ciudadanía acceda, disfrute y pueda crear a partir de las obras financiadas por los fondos concursables, a menos que se trate de pequeñas excepciones o se pague. Y esto no puede ser justo ni bueno por las siguientes razones:

Primero, porque estas obras fueron creadas con fondos públicos, que pertenecen a todos los ciudadanos y son producto del esfuerzo colectivo. Cobrar por su uso implica pagarlo dos veces, y es inadecuado que las políticas de los fondos concursables no consideren este hecho.

Segundo, porque en tanto política cultural es incompleta: al centrarse en la producción de obras, ignora un objetivo básico de cualquier obra cultural, que es establecer un diálogo entre el autor, la obra y el espectador: ¿De qué me sirve financiar una obra maestra si nadie la puede experimentar ni usar?

Tercero, porque incluso considerando que los fondos estén destinados solo a la creación, la inexistencia de una política de uso de estas obras pasa por alto un hecho importante: todos los autores crean en base a las ideas que les antecedieron. Contar con un patrimonio cultural mayor sobre el cual trabajar implica más y mejores obras; es un incentivo a la creación.

Un Propuesta de solución

Una solución posible es la utilización de licencias de uso menos restrictivas que el “todos los derechos reservados” del derecho de autor. Creative Commons es hoy un estándar de licenciamiento no-restrictivo, que junto con entregar control a los autores, permite usos que la ley de derechos de autor no entrega al público por omisión

Evidentemente, dado el variopinto abanico de proyectos que financian los fondos de cultura, es difícil pensar en un estándar de apertura que se aplique igual para todos los casos – ¿cómo se resuelve el problema en una instalación de arte sonoro, por ejemplo?- . Pero ello no tiene que convertirse en un problema: puesto que la asignación de fondos está sujeta a la puntuación de los proyectos, bastaría con bonificar a aquellos que contemplen el uso de licencias libres o la entrega de la obra al dominio público

Mientras el debate respecto a las responsabilidades y deberes del Estado y sus recursos se intensifica en áreas como educación, salud y previsión, la cultura no puede quedar fuera de la discusión. Generar una normativa abierta de uso y acceso a las obras culturales financiadas por el Estado es fundamental en la creación de una política cultural sólida.

Recientemente la titular de Cultura, Claudia Barattini, reconoció que los fondos concursables deben reformularse. Esperemos que ese rediseño contemple los estándares de apertura que requiere el derecho humano a tomar parte en la vida cultural del país.

¿Qué queda para nuestros datos personales?

Esta semana, el Senado vuelve a discutir el Acuerdo entre el Gobierno de Chile y Estados Unidos, que busca incrementar la cooperación en el combate y prevención del delito grave. Como hemos comentado en numerosas ocasiones, se trata de una condición para mantener el programa visa waiver con EE. UU., por la vía del intercambio de información.

Y tal como durante la tramitación en la Cámara de Diputados, la preocupación subyacente sigue siendo la misma que ha motivado arduas discusiones desde hace quince años: el débil estado de la regulación chilena sobre datos personales, que ha facilitado el intercambio de información personal – incluyendo la de carácter privado o sensible- por entidades tanto públicas como privadas, sin que el titular de esos datos pueda efectivamente oponerse. Un sistema que sigue siendo insuficiente para proteger los derechos de las personas, mientras las amenazas de cambio no se concreten.

No obstante, aún cuando especialistas internacionales recomiendan precauciones con las implicancias de este acuerdo y muchos parlamentarios presentaron dudas, todo indica que el acuerdo será finalmente aprobado. ¿Qué camino queda entonces para proteger los datos personales que serán transados en el programa visa waiver?

Una luz de esperanza es el proceso de discusión de una nueva ley de datos personales en Chile, anunciada por el Ministerio de Economía. Una nueva regulación que, idealmente, creará una nueva institucionalidad que incluya una autoridad pública de control de datos personales, que contemple mecanismos efectivos de fiscalización y observancia, que asegure un tratamiento bajo condiciones de legitimidad y seguridad, que garantice derechos sobre la información personal, y que respete nuestra privacidad en el mundo analógico y también en línea.

En el marco de esta nueva discusión, Derechos Digitales participa como integrante de la mesa técnica dispuesta por el Ministerio de Economía, de forma paralela a la apertura de una consulta pública en la materia. Sin embargo, las preocupaciones permanecen: este nuevo estatuto de privacidad se estaría discutiendo con acuerdos ya cerrados para el intercambio de datos, a través del convenio con Estados Unidos en discusión.

Entonces, y a pesar de la alta probabilidad de que el acuerdo se apruebe sin mayor debate, ¿qué debería hacer en el intertanto el Senado? Bajo estas circunstancias, lo más sensato parece ser postergar la aprobación de este acuerdo hasta que se discutan las protecciones que el Estado de Chile implementará a favor de sus ciudadanos.

En tanto ese aspecto de la regulación nacional mantenga el bajo estándar actual, acuerdos como el comentado no merecen ser aprobados, y mucho menos implementados.

Lo repetimos: los datos de las personas y sus derechos fundamentales no deben ser tomados como moneda de cambio por pequeñas ventajas que no podrán ser aprovechadas por todos los ciudadanos.

Por qué algunas iniciativas contra la pornografía infantil en la red son una mala idea

El año pasado les contábamos las iniciativas en Inglaterra y Perú que buscaban perseguir la pornografía infantil de maneras que solo ponían en riesgo los derechos de los ciudadanos. Chile tampoco es ajeno a esta tendencia: hace algunos años se aprobó un proyecto de ley buscando obligar el registro de usuarios de cibercafés con la excusa de combatir la pornografía infantil (artículo que después de la intervención de Derechos Digitales fue declarado inconstitucional).

La última muestra de esta tendencia se produjo hace solo algunas semanas en Argentina, donde la senadora Sandra Giménez presentó un proyecto de ley que busca obligar a las empresas proveedoras de Internet (ISPs) a la instalación de filtros que permitan bloquear el acceso a sitios con pornografía y que serán determinados por la Comisión Nacional de Comunicaciones.

Vale detenerse en su descripción para su posterior reflexión.

Según la propuesta de la senadora, el proyecto se sustenta en que Internet también ha traído aparejada “conductas desviadas”: “Una de ellas, quizás, la de mayor alarma social, es la distribución y consumo de contenidos de pornografía infantil, puesto que se trata de un fenómeno criminal que se ha multiplicado con la multitud de canales de distribución que ofrece la red”.

En el proyecto se establece además que “aquellos usuarios del servicio de acceso a internet que decidan no bloquear los sitios de acceso restringido deberán solicitar expresamente y por escrito al proveedor de acceso a internet que no le sea instalado el filtro”.

El proyecto de ley argentino fue calificado por Eduardo Bertoni, director del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Universidad de Palermo, como un “muy mal proyecto” que establece “censura previa» debido a la labor que se le encarga a la Comisión Nacional de Comunicaciones. Y es que efectivamente, lo de la senadora Giménez es una muestra paradigmática de los problemas comunes con que cuentan este tipo de iniciativas y que terminan minando los derechos humanos de las personas. Solo un par de ejemplos:

¿Qué se entiende por pornografía infantil?: cuando se pide bloquear sitios web con pornografía infantil, ¿estamos seguros que los encargados tienen una definición clara de qué expresiones caben en esa definición? ¿Y si nos encontramos con un nuevo Lolita de Nabokov? Este hecho no es menor, porque si no hay una definición clara y consensuada, se pone en peligro un derecho fundamental como el de la libre expresión. Como el abogado Alberto Cerda expresó hace algún tiempo:

“¿Debe el sistema legal pasar por alto la creatividad, haciendo tabla rasa para evitar la propagación de la pornografía infantil? ¿Debe la ley sortear aquellos casos en que la intencionalidad no ha sido explotar sexualmente a un menor de edad? ¿Debe para ello atender a las intenciones de quien elabora el material, o a las múltiples interpretaciones que de él hagan los usuarios del contenido? Son preguntas que no tienen una respuesta inequívoca”.

¿Dónde está el derecho a la intimidad y privacidad?: lo que pasó con el registro de usuarios de cibercafés en Chile es una muestra de cómo, gratuitamente, muchos de estos proyectos de ley acaban con la presunción de inocencia de las personas y tampoco respetan su derecho a la intimidad. En muchas de estas iniciativas legales se repite la creación de registros de personas que no desean el filtro antiporno, opciones que no hacen más que intimidar a las personas que deseen optar por el desbloqueo y no aseguran la privacidad de esos registros que, en el caso argentino, deben solicitarse por escrito al ISP.

La pornografía infantil debe perseguirse, de eso no hay dudas. Pero antes de hacerlo en una plataforma como Internet, es necesario comprender las complejidades de ese ecosistema y de los derechos implicados en esa persecución; además de estudiar seriamente las iniciativas en este sentido alrededor del mundo (sin ir más lejos, en Chile los ISPs están obligados a brindar filtros de este tipo de manera gratuita y son los interesados los que optan por ellos).

Sin embargo, si detrás de esas iniciativas solo hay un afán moralista como el bloqueo a cualquier tipo de pornografía, es más que probable que las legislaciones solo terminen por cercenar derechos humanos tan imprescindibles como el de la privacidad y la libertad de expresión de todos los ciudadanos.

¿Puede el jefe mirar chats y redes sociales del trabajador?

Por Javier Aleuanlli y Francisca Lobos, pasantes del equipo de investigación legal, y Paula Jaramillo

No es novedad que el uso de redes sociales y sistemas de mensajería en línea (como Facebook, Line o Twitter) se ha masificado. Su acceso fácil y rápido provocan que su uso se mantenga durante la jornada de trabajo, como forma de distracción o conexión con familiares, colegas y amigos. Pero existe el riesgo de que la información que en ellos circula pueda encontrarse relacionada con el empleo e incluso con asuntos considerados privados por el empleador. Esta situación ha traído problemas a algunos trabajadores, quienes se han visto involucrados en conflictos con sus superiores, llegando incluso a provocar su despido.

¿Cuál es el marco legal que regula este tipo de comunicaciones en Chile?¿Qué ocurre si el jefe estima que tiene derecho a revisar esas comunicaciones? A continuación revisamos algunos casos que pueden ser ilustrativos para responder estas preguntas.

En el año 2008, la Corte de Apelaciones de Copiapó [ref]falló a favor[/ref][fn]Rol 20-2008, Corte de Apelaciones de Copiapó. Fallo del 21 de Noviembre de 2008.[/fn] de una mujer que había sido despedida luego de que su jefe espiara los registros de las conversaciones que mantenía con un empleado de una compañía rival, a través del extinto servicio de mensajería instantánea de Microsoft, MSN Messenger. Según alegó la empresa, la mujer habría revelado información privada a la competencia y argumentó que ese tipo de acciones atentaría contra la lealtad que debían tener los trabajadores, regulada en su reglamento interno. La Corte consideró que las comunicaciones privadas solo pueden ser afectadas “en los casos y formas determinados por la ley”, por lo que ni un reglamento interno ni un contrato de trabajo podrían habilitar su interceptación.

Muy distinta fue la suerte de un carabinero dado de baja en el año 2012. Tras insultar a su superior en su cuenta personal de Facebook, fue desvinculado de la Institución. El suboficial recurrió a la justicia y presentó un recurso de protección, alegando que se habían vulnerado sus derechos al ingresar sin consentimiento a su “muro”, pero [ref]la Corte Suprema mantuvo la medida[/ref][fn]Rol 5322-2012, Corte Suprema. Fallo del 30 de agosto de 2012.[/fn]

Sin embargo, en este caso cabe destacar el voto disidente del Ministro Sergio Muñoz, [ref]quien llamó la atención sobre la necesidad de autorizar expresamente a un tercero para poder acceder a la información que cada uno comparte en Facebook [/ref][fn] Considerando 3º del voto de minoría del Ministro Sr. Heraldo Muñoz: “Facebook es un sitio web que permite a sus usuarios el poder comunicarse e intercambiar opiniones entre ellos, para lo cual el interesado debe solicitar autorización expresa a un tercero para incorporarlos en sus contactos y dicho tercero sólo se integrará a los mismos luego de consentir expresamente en ello…”[/fn], plasmando la idea de privacidad que las personas usualmente tienen sobre lo que se publican en las redes sociales.

¿Y qué ocurre con los funcionarios públicos? El uso de Internet en la Administración del Estado tienen una relación compleja, ya que existen múltiples actores involucrados: el funcionario público, la administración y también la ciudadanía, dando cabida a polémicos casos como el sufrido por una funcionaria de la Municipalidad de Concón.

En el año 2009, una mujer fue sometida a sumario administrativo y finalmente destituida de su cargo, debido a conversaciones en Messenger que mantuvo con otra funcionaria. Mientras se encontraba de vacaciones, personal municipal accedió a su computador sin su autorización y con su clave personal. La revisión se habría debido a un control general que se realizaba a los equipos con fines de mantención, según argumentó la municipalidad.

Un recurso de protección fue interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, dirigido en contra del alcalde de Concón. Insólitamente, el fallo le fue adverso, indicándose que no fue el alcalde quien accedió a las conversaciones, sino que solo fue informado de su existencia, ante lo cual ordenó el sumario administrativo y decretó la destitución. Además se señaló que la intercepción de las conversaciones realizadas en un computador facilitado por la institución empleadora no violaría el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones[ref].[/ref][fn]Rol 413-2009, Corte de Apelaciones de Valparaíso. Fallo del 6 de septiembre de 2009.[/fn]

Claramente se trata de un fallo polémico: pareciera ser que al encontrarse estos mensajes sujetos a los principios administrativos de probidad y transparencia, la esfera de privacidad se reduce considerablemente.

Lo esperable es que nuestros tribunales tiendan a proteger el uso de las redes sociales y las plataformas de mensajería en el mismo sentido que lo ha venido haciendo cuando se trata de la protección de los correos electrónicos, donde cada vez queda más clara su condición de comunicaciones eminentemente privadas que no pueden ser vulneradas, salvo que una ley lo permita.

Sin lugar a dudas el uso de redes sociales y de sistemas de mensajería en línea ha afectado las relaciones laborales, pero lo que no ha cambiado es el derecho de los trabajadores a la privacidad. Es deber de los Tribunales reconocerlo, promoverlo y defenderlo.

La vigilancia masiva no cumple con estándares de derechos humanos

En la vida moderna la protección de nuestra vida privada no sólo se encuentra regularmente en riesgo sino que es muchas veces nuestra información personal circula libremente en el mercado y, en otras, se utiliza como moneda de cambio para ofrecer servicios gratuitos. En ellos, nuestros datos son el precio que pagamos por su uso.

Las revelaciones de Edward Snowden han cambiado dramáticamente el escenario global en torno a la protección de nuestra información personal. No sólo agencias de seguridad de países desarrollados sino también empresas que facilitan sus sistemas para mejorar la colección masiva por parte de estas agencias, son parte de una red global de vigilancia masiva que ha evitado escrutinio legal y que ha tensionado a potencias mundiales por legitimar el espionaje político y económico bajo el sacrosanto principio de la seguridad nacional.

En noviembre de 2013, y con aprobación unánime —que incluyó el apoyo de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Cuba, Ecuador, Guatemala, México, Nicaragua, Perú y Uruguay-, la Asamblea General de las Naciones Unidas encargó un reporte al Alto Comisionado de Derechos Humanos respecto de la protección de la privacidad en el contexto de la vigilancia masiva. Dicho reporte acaba de ser publicado («The Right to Privacy in the Digital Age» PDF) y constituye un aporte sustantivo a la discusión respecto de estas prácticas y su conformidad con los estándares internacionales de derechos humanos.

El reporte es importante porque ilustra con claridad la manera en la que los estándares internacionales de derechos humanos sirven para evaluar prácticas de dudosa legalidad y con un impacto sustantivo producto del alcance y la masividad de Internet en el día de hoy. Sin ir más lejos, durante los últimos años hemos podido observar cómo en Colombia los servicios de inteligencia interceptaron comunicaciones de un proceso completo de negociaciones de paz; Argentina tiene probablemente el sistema de vigilancia estatal más agresivo de la región basado en identificación biométrica; y en Brasil, luego de las protestas por la Copa Confederaciones y el Mundial de Fútbol, los servicios de inteligencias han reforzado sus capacidades.

En Chile, hace algunos meses un estudiante secundario fue torturado en cuarteles policiales con el fin de obligarlo a entregar información de sus contactos en redes sociales; meses después, un estudiante universitario fue detenido injustamente acusado de golpear a un policía en medio de una protesta callejera, siendo identificado a través de una red socia l por parte de los servicios de inteligencia de la policía uniformada.

El informe de la Alta Comisionada de Derechos Humanos, Navi Pillay, especifica entre otros asuntos, que:

UNO. La recolección masiva de información personal es ilegal bajo el derecho internacional de los derechos humanos. Entre otras razones, porque dicha colección, aún bajo el supuesto que esté destinada a proteger otros bienes como la seguridad o si es que dichos datos no son utilizados, no cumple con el test de necesidad ni de proporcionalidad.

DOS. La obligación de los Estados de respetar los derechos humanos aplican extra territorialmente. Si bien es un principio básico del derecho internacional de los derechos humanos, cuando se trata de vigilancia el principio de territorialidad ha sido utilizado para evitar responsabilidades por parte de los Estados. El reporte es explícito en torno a que si un Estado tiene jurisdicción respecto de una empresa o de un cable submarino, tiene obligaciones directas respecto de dicha empresa o cable, no pudiendo argumentar problemas de jurisdicción.

TRES. Las normas que obligan a los prestadores de servicios de Internet a guardar logs o datos de sus usuarios no son necesarias ni proporcionales, no cumpliendo con el estándar internacional. Esto es importante no sólo respecto de la vigilancia estatal sino también porque la retención de datos es una práctica ni armonizada ni uniforme en Latinoamérica y, en Europa, la Corte Europea de Justicia ha declarado inválida la Directiva Europea de retención de datos.

CUATRO. La información acerca de las comuninicaciones (‘metadata’) merece la misma protección legal que el contenido de las comunicaciones. Este punto es relevante, dado que se argumenta que la recolección de ‘metadata’ no supone una intromisión a la vida privada. El reporte indica claramente que el valor de la ‘metadata’ y la información que puede colegirse de su mero análisis la hace merecedora del mismo criterio de protección que el contenido de las comunicaciones.

CINCO. El sector privado cumple un rol muy relevante cuando facilita procesos de vigilancia masiva por parte del Estado y debe jugar un rol activo para proteger la privacidad. Adicionalmente, indica el reporte, las compañías corren el riesgo de ser incluso consideradas cómplices de violaciones a derechos humanos cuando entregan información, u ofrecen tecnología para conseguirla, sin consideración con estándares internacionales de protección.

SEIS. Las reglas e interpretaciones secretas de leyes y prácticas de vigilancia no califican como ‘limitación legal’. Este punto es importante en cuanto los Estados suelen indicar que, al existir una ley nacional que los autoriza a hacer vigilancia, se cumple el requerimiento establecido en instrumentos de derechos humanos. El reporte se refiere explícitamente al punto indicando que dichas interpretaciones o leyes secretas no son lo que el sistema internacional reconoce como «leyes», por lo que no son un instrumento válido para afectar derechos fundamentales.

La contundencia del reporte debiera constituir el punto de partida -y no el de llegada- de políticas públicas en torno a la protección de la privacidad en línea. La vigilancia masiva y, en general, el actuar tanto del Estado como de las empresas, deben cumplir con estándares internacionales de derechos humanos y ello supone medidas concretas y precisas; cambios legales puntuales y fácilmente identificables, que hagan cumplir el respeto a dichos derechos, con especial énfasis en el derecho a la vida privada.

Los derechos humanos como moneda de cambio

Las noticias no son buenas. Pese a todos los esfuerzos de la sociedad civil mexicana, el proyecto de Ley de Telecomunicaciones de México está casi listo para convertirse en ley.

La preocupación por esta ley es ampliamente justificada. Su aproximación a temas tales como la regulación de medios, neutralidad de la red y diversas facultades que se le entregan a funcionarios públicos, especialmente aquellas relacionadas con requerir cortes de servicio en áreas geográficas determinadas o implementar medidas de vigilancia desproporcionadas e innecesarias.

La iniciativa es tan crítica que concilió la atención internacional. De hecho, ONG Derechos Digitales colaboró en varias ocasiones con otras organizaciones en México para buscar mejoras en los puntos críticos de la ley.

Pero más allá de los puntos específicos problemáticos de la Ley de Telecomunicaciones, persiste una sensación amarga respecto de los procesos políticos que subyacen a estas decisiones: por un lado, por la poca participación y transparencia del proyecto, y por otro, por el tono general del proyecto y las concepciones de interés público y derechos humanos que allí asoman.

Una de los principales causantes de esta sensación, es la nefasta idea respecto a que los derechos humanos serían un activo negociable en nombre de la eficiencia del mercado, la inclusión social, la penetración digital o la seguridad pública. Bajo este planteamiento, si un proyecto de ley sacrifica algunos de estos derechos, aquello no sería problema pues ya aparecerán los defensores de los DD.HH. y otros actores relevantes para poner los puntos sobre las íes y “asunto arreglado”.

Sin embargo, decidir sobre el respeto a los derechos humanos, sea en Internet o en otra plataforma o lugar, no equivale a definir una simple política pública, ni una subvención a una industria determinada, ni compite en importancia con la innovación o el mercado. El respeto a los derechos humanos es parte esencial de un sistema democrático y un Estado de derecho; ellos garantizan un mínimo de derechos que tienen todas las personas por su sola calidad de seres humanos, y les sirven de base para poder desarrollarse en una sociedad y gozar sus otros derechos.

De hecho, en la mayoría de las constituciones políticas occidentales se reconoce el respeto a estos derechos no como una facultad, sino como un límite al poder del Estado y de otros agentes privados, y un deber esencial del mismo. No una facultad de negociar ni de realizar componendas. Es también el caso de la Constitución Mexicana, que define clara e inequívocamente este punto en su [ref]artículo primero[/ref] [fn]Artículo 1º inciso primero: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. [/fn].

Sin embargo, de la lectura del proyecto de Ley de Telecomunicaciones y otras conductas del gobierno mexicano (como la censura al sitio 1dmx), queda claro que los énfasis no están puestos allí. En el proyecto de ley en cuestión, es fácil constatar que su lenguaje está pensado desde las facultades del gobierno, desde las obligaciones de colaborar con los órganos policiales, desde las excepciones que tornan inútiles algunas reglas, desde la necesidad de limitar los derechos humanos, cuando son estos los que deberían limitar al poder. Lo anterior queda clarísimo en la redacción de los artículos 189 y siguientes del proyecto, donde se limitan a hablar de las necesidades del gobierno.

Es cierto que la política se basa en la deliberación y negociación. Pero cuando el mecanismo y el lenguaje para diseñar políticas públicas parte desde las necesidades de un gobierno o determinados agentes privados, en lugar de partir de un enfoque de derechos humanos e interés público, las bases de estos procesos de deliberación y/o negociación vienen sesgadas y mal diseñadas.

Lamentablemente, en este escenario, el rol de la sociedad civil será el de apagar incendios y corregir errores antes que permitir que nuestros derechos florezcan y se desarrollen en la sociedad.

Bloquean The Pirate Bay en Argentina

Desde la semana pasada, es imposible entrar a The Pirate Bay en Argentina. En el marco de una demanda por infracción a la ley de propiedad intelectual, la Cámara Argentina de Productores de Fonogramas (CAPIF) y otras sociedades gestoras de derechos de autor, lograron que un juez ordenara el bloqueo al popular sitio web de intercambio de archivos. Esta no es una sentencia definitiva, sino una medida cautelar que busca resguardar los derechos de los solicitantes de la medida.

En distintas partes del mundo, The Pirate Bay ha sido objeto de incontables demandas judiciales, bloqueo a sus direcciones web, incautación de sus nombres de dominio y hasta encarcelamiento de sus fundadores. Pero el sitio sigue tan vivo como las ganas de echarlo abajo.

¿Tiene sentido el bloqueo en Argentina? ¿Es una medida respetuosa de los derechos humanos? ¿Es siquiera útil? La respuesta corta es que no. Las razones abundan y explicamos algunas de ellas a continuación.

Una medida desproporcionada

Según CAPIF, The Pirate Bay comete delito contra la propiedad intelectual al funcionar como facilitador del intercambio ilícito de contenidos, de los cuales un 25% correspondería a obras musicales.

Pero en vez de bloquear los enlaces que apuntan a obras sobre las que se sospecha infracción, a la obra de un artista en particular, un grupo de artistas o los enlaces a obras musicales o fonográficas en general, se ha decidido prohibir el acceso al sitio completo.

Esto no solamente es ilógico, puesto que el alcance de la medida es mayor a lo supuestamente requerido, sino que es especialmente desproporcionado, ya que The Pirate Bay – como cualquier sitio de indexación de archivos «torrents»– sirve como puente para el intercambio de contenidos lícitos: obras liberadas para su intercambio por los mismos artistas, contenidos liberados con Creative Commons y programas computacionales distribuidos bajo las reglas del «software libre» quedan desprovistos de la posibilidad ser compartidos en un sitio popular. ¿Era necesario?

Por otro lado, el bloqueo está afectando lugares sobre los que la medida no tiene poder, como Paraguay – país conectado a Internet a partir de cables que pasan por Argentina- y Brasil.

Una medida contraria a los derechos humanos

Al afectar injustificadamente el intercambio de contenidos lícitos, no solamente se trata de una medida inadecuada, sino que derechamente es un atentado contra la libertad de opinión, de información, de expresión y de participación en la vida cultural de la comunidad.

El bloqueo de sitios web completos constituye una forma de censura que es lesiva del derecho a la libertad de expresión, tal como expresa la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión en Internet de junio de 2011 de los relatores de libertad de expresión de distintas organizaciones interestatales.

Esta afectación es mucho mayor que el resguardo de los derechos que, supuestamente, se protegen por esta vía. Resulta inaceptable que sea una orden judicial el mecanismo por el cual lícitamente se hace objeto de censura a un sitio completo, para todo un país y más. Y por esta misma razón, es una medida que ya ha sido rechazada en otras partes del mundo.

Una medida inconducente

Aun si asumimos la desproporcionalidad de la medida, es necesario entender que la misma no tiene sentido desde el punto de vista de la supuesta protección de los derechos de los reclamantes.

The Pirate Bay es un canal de expresión, donde se enlazan y discuten contenidos, pero los contenidos no se alojan en el sitio. Ni siquiera se alojan archivos que permitan intercambiar contenidos, sino solamente líneas de código. De modo que la tecnología BitTorrent sigue operativa a pesar del bloqueo a The Pirate Bay.

Desde el punto de vista técnico, la medida es poco efectiva, puesto que desde hace tiempo existen herramientas para la creación de nuevos sitios y enlaces que logran saltar el bloqueo y reenviar al mismo sitio. Es más, horas después de la adopción de la medida la propia dirección de la página de la CAPIF fue vulnerada y convertida en un «proxy» que redirigía hacia The Pirate Bay.

Medidas como esta no logran sino volcar la reacción pública en contra de las instituciones que las promueven. Tanto en el hackeo recién mencionado, en la creación de nuevos sitios contra CAPIF y en la proliferación de sitios con información para eludir el bloqueo, se puede ver un ánimo contrario a la actividad de estas instituciones. Y así, una vez más, el lobby de los titulares de derechos se gana la enemistad de quienes deberían ser sus aliados, sin haber ganado mucho a cambio.

La disminución de la mal llamada piratería no está vinculada necesariamente al bloqueo de los canales que permiten el intercambio ilícito, sino más bien a la existencia de oferta de contenidos legales. El éxito de servicios como Netflix o Spotify, demuestran que el fenómeno de las descargas no responde a un desprecio por la ley o los derechos de terceros, sino a fallas de mercado. Y la censura es una muy mala forma de enfrentarlas.

¿Qué ocurrirá con The Pirate Bay?

Si algo demuestra el bloqueo en Argentina de The Pirate Bay, es que en Latinoamérica todavía quedan instituciones atadas a la idea retrógrada de que la represión contra un puñado de webs es la forma de enfrentar sus problemas de caja. Lamentablemente también, todavía quedan tribunales dispuestos a avalar sus cuestionables argumentos aun si el efecto es de censura.

¿Y para qué ha servido este ejercicio de censura? Ciertamente, no para detener el intercambio de contenidos, sino que ha demostrado que la reacción de los usuarios indignados no se hace esperar ante tan flagrante afectación de sus intereses. Pero de manera más relevante, ha servido para recordarnos que todavía existen quienes, en defensa de algunos intereses particulares, están dispuestos a atentar contra los derechos fundamentales de todos.

Ha servido, de este modo, para recordarnos la necesidad de permanecer alertas frente al peligro real de la censura en Internet.