La evolución del Open Access

Se celebra la Semana del Open Access en el mundo y en Derechos Digitales nos unimos publicando un nuevo estudio sobre cómo se han desarrollado las políticas editoriales en Chile -y particularmente, el Acceso Abierto- desde la primera investigación que hicimos en el 2009. El nuevo panorama de las revistas académicas puede ser sorprendente.

Si bien conscientes de que la tecnología puede ser una fuente de dulce y agraz para los creadores, la corriente del [ref]Acceso Abierto[/ref] [fn]Budapest Open Access Initiative: disponibilidad gratuita en Internet, para que cualquier usuario la pueda leer, descargar, copiar, distribuir o imprimir, con la posibilidad de buscar o enlazar al texto completo del artículo, recorrerlo para una indexación exhaustiva, usarlo como datos para software, o utilizarlo para cualquier otro propósito legal, sin otras barreras financieras, legales o técnicas distintas de la fundamental de acceder a la propia Internet.[/fn](Open Access, en inglés) ha demostrado en los últimos años, con cada vez más fuerza, que la comunidad científica y académica puede verse beneficiada de las tecnologías digitales, particularmente del uso de Internet como plataforma de distribución y acceso al conocimiento.

Con declaraciones públicas que van desde la “Budapest Open Access Initiative” en el 2003 o las recomendaciones a este respecto de la League Of European Research Universities en el 2011, pasando por muchas otras a nivel mundial, el Acceso Abierto se consolida como una corriente cada vez más fuerte en todo el mundo.

En el año 2009, en Derechos Digitales emprendimos la investigación para saber cómo se reflejaba la incipiente corriente del Acceso Abierto en Chile. Es así como publicamos “Políticas editoriales de publicaciones académicas en Chile”, una caracterización liderada por el abogado Alberto Cerda que mostraba cómo las publicaciones científicas nacionales comenzaban a adoptar este sistema.

En este 2014 quisimos volver a dar una mirada al escenario chileno y constatar la evolución del Acceso Abierto en la comunidad científica y académica, desde una perspectiva comparativa con el estudio anterior. Es así como en el marco de la Semana del Open Access, hoy publicamos la investigación “Revistas Académicas Chilenas: Políticas Editoriales & Derechos de Autor”, liderada por J. Carlos Lara y Manuel Martínez.

Entre otros hallazgos, encontramos una de las señales más alentadores para el Acceso Abierto en el medio chileno: el alza dramática en publicaciones que han comenzado a utilizar el modelo de licenciamiento por Creative Commons. Los autores, no obstante, advierten:

“Urge, en tal sentido, sumar un mayor nivel de información sobre las consecuencias normativas del licenciamiento. Yendo quizás más lejos, urge una conversación más seria respecto de las aristas fundamentales de lo que conocemos como Acceso Abierto, que sirva de punto de partida para el trazado de políticas editoriales y de uso en sus aspectos legales”.

Aquél es quizás uno de los retos más importantes del Open Access en el medio local e internacional: comprender que esta corriente no solo se trata de un gesto a la bandera de la cultura libre, sino además una responsabilidad mucho más profunda con los autores, el público y el mundo científico y académico. Que esta Semana del Open Access sirva de excusa para iniciar esa conversación.

[Si quieres publicar con Open Access, no dudes en visitar Revistas Abiertas].

Nueva filtración del TPP en WikiLeaks:

Por J. Carlos Lara y Claudio Ruiz.

Han pasado más de cuatro años desde el comienzo de las negociaciones del Acuerdo Estratégico Trans-Pacífico de Cooperación Económica (TPP) en completo secreto, y casi un año desde la anterior filtración del capítulo de propiedad intelectual. Desde entonces, en Chile ha cambiado el gobierno y las autoridades a cargo y se ha iniciado un proceso de re-análisis de las negociaciones. Con todos esos cambios y pese a lo que se podría esperar, la sorpresa es que al analizar el capítulo recién filtrado por WikiLeaks sobre propiedad intelectual del TPP, encontramos muy pocas novedades sustantivas.

En diciembre de 2013, un número relevante de miembros del Congreso Nacional -que incluye a tres ministros actualmente en ejercicio- hicieron pública una carta donde exigían que se detenga y transparente la negociación del TPP, producto de los marginales beneficios para el país que mostraba a esas alturas el tratado. Durante la campaña presidencial, la ahora presidenta Michelle Bachelet, indicaba lo importante que era resguardar los intereses del país al momento de negociar el tratado y criticaba la urgencia que parecía tener el gobierno anterior. Si bien la administración actual convocó a un denominado «cuarto adjunto», la verdad es que éste no ha implicado más que una apertura formal de aspectos muy generales de lo que se negocia, sin discusión sustancial y sin acceso a los textos ni menos apoyo para que la sociedad civil participe en las negociaciones.

El texto que publica hoy WikiLeaks deja en evidencia que los avances en materia de derechos de autor son muy escasos luego de cuatro años de negociación y a un año desde la última filtración. Y allí donde hay avances, estos no hacen sino fortalecer la posición intransigente de los negociadores de los Estados Unidos y evidenciar el poco apoyo de posiciones de los países en desarrollo, donde muchos de ellos posiblemente ya han cedido a las presiones del gobierno del presidente Obama y están dispuestos a firmar a toda costa un tratado que podría eventualmente darle algunas cuotas de mercado a cambio de compromisos regulatorios de largo plazo.

En otras palabras, a pesar de las críticas que pesan sobre el acuerdo incluso desde dentro de la misma coalición de gobierno, sus disposiciones en materia de derechos de autor siguen siendo sumamente peligrosas para los derechos de los ciudadanos involucrados:

Agotamiento internacional de derechos

Así, por ejemplo, en materia de agotamiento internacional de derechos (esto es, permitir la reventa de productos protegidos sin nuevos pagos a los titulares de propiedad intelectual), la filtración anterior demostraba una serie de disposiciones en que los países de economías más reducidas expresamente proponían ese agotamiento. Como lo vemos acá, en la versión actual no hay referencia al agotamiento internacional de derechos (Artículo QQ.A.11), dejándolo a la legislación de cada país y permitiéndoles así fijar condiciones lesivas del comercio y favorables a los acuerdos exclusivos de distribución.

Vinculado a lo anterior, probablemente el único ámbito donde parezca haber un punto favorable en la negociación, es en la importación paralela. Brilla por su ausencia el artículo que permitía a un titular de derechos prohibir la importación de copias lícitas de su obra a un territorio de un país TPP. Pero esto no representa un avance, sino apenas la elusión de un retroceso significativo. Como podemos ver, lo mismo no ocurre respecto de la mayor parte del tratado.

Plazos de protección

La duración de los plazos de protección de derechos de autor continúa siendo discutida, muy a pesar de los intentos por mantener un plazo al mismo tiempo respetuoso de los estándares del siglo antepasado y de las legislaciones nacionales. En este ámbito, parecen persistir presiones de industrias que, ignorando el rechazo a una extensión innecesaria de la protección, siguen apoyando un lapso de hasta cien años tras la muerte del autor para la expiración de los derechos de explotación exclusiva (Artículo QQ.G.6). Y a pesar de declarar la importancia del dominio público (Artículo QQ.B.x), los países siguen sin un acuerdo que lo fortalezca o que, como mínimo, evite la erosión que significaría elevar el estándar internacional, y que no ha traído beneficio alguno a países como México o Chile.

Aumento de persecución criminal y vigilancia

Como mencionamos en un artículo separado, el ánimo criminalizante del TPP que dirige recursos del Estado para perseguir infracciones a los intereses de un puñado de industrias, apunta a acciones tales como el desbloqueo de productos, la desencriptación de señales o delitos veniales como la grabación de una película en una sala de cine, acumulando penas privativas de libertad y sanciones económicas.

No solamente se regulan medidas sustantivas, sino también las facultades judiciales y hasta aduaneras, para perseguir y sancionar posibles afectaciones de intereses económicos. ¿Qué sentido tiene esto en países en que otros delitos tienen mayor impacto sobre la convivencia social, como la violencia contra las personas? ¿Qué sentido tiene esto en países con situaciones carcelarias dramáticas, como Chile, Perú y México? ¿Qué posible ganancia de industrias del primer mundo podría justificar el gasto policial en países menos desarrollados?

Asimismo, el TPP adopta nuevas reglas que incrementarían significativamente el rol de los prestadores de servicios de Internet en la vigilancia a sus usuarios, esta vez bajo el pretexto de combatir la piratería de derechos de autor. Como vemos en este análisis, las consecuencias son preocupantes para la privacidad y la libertad de expresión de los ciudadanos.

Negociación estancada

En aspectos tales como la regulación de patentes farmacéuticas o el alcance de los derechos de propiedad intelectual en Internet, el principio de trato nacional (que permite igual trato a material protegido nacional y extranjero), o la responsabilidad de los intermediarios de Internet (tratada separadamente), los aspectos preocupantes han derivado no en mayor consenso, sino en apartados especiales que buscan una discusión individual de cada tema. Ello es una muestra de la dificultad para encontrar un punto de equilibrio entre las posiciones de cada país, y la sola existencia de tal disenso demuestra la insistencia en impulsar reformas perjudiciales para los intereses de las naciones menos desarrolladas, a pesar de su resistencia.

Es más, ello implica que tales temas, en lugar de excluirse por completo de un acuerdo supuestamente favorable al comercio, siguen siendo parte de la discusión.

Y aquel es el punto más preocupante de esta filtración: siguen negociándose condiciones que buscan una protección en condiciones perjudiciales para el comercio, para la salud pública, para la cultura, para el desarrollo tecnológico y perjudiciales para todos los usuarios de Internet. Lo verdaderamente exigible a los países quizás no debería ser un capítulo de propiedad intelectual más razonable en los tratados de libre comercio, sino una negociación que excluya por completo la protección desproporcionada de intereses privados. ¿Será que Chile se atreva a exigirlo?

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«El TPP incrementa el gasto público en la protección de intereses privados«, por Alberto Cerda.
«El TPP impone más espionaje electrónico«, por Alberto Cerda.
«El TPP incrementará las barreras para el acceso a bienes«, por Alberto Cerda.
«El TPP: un sistema destinado a perseguir actos inocuos«, por J. Carlos Lara.

Di #NoTPP

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Más espionaje electrónico

Según el texto en negociación, el TPP impone a los prestadores de servicio de Internet (ISP) la obligación de combatir la violación de derechos de autor en línea, a fin de evitar ser responsables por dichas infracciones. Esta obligación se concretiza en diversas medidas, las cuales requerirían, por ejemplo, que los prestadores de servicio de Internet comuniquen a sus usuarios cualquier supuesta infracción cometida a través de sus cuentas, bajar de Internet la información que supuestamente infringe derechos de autor, y recolectar información que permita la identificación de aquellos usuarios que supuestamente han infringido la ley.

Para la mayor parte de los usuarios, estas reglas son nuevas y plantean varias preocupaciones por su potencial abuso por el gobierno, las empresas, y la gran industria de contenidos. Para los estadounidenses, estas reglas se parecen a aquellas de la cuestionada Digital Millennium Copyright Act (DMCA) que las incorporó en su derecho, pero van más allá; y , como parte de un acuerdo comercial, serán exigibles internacionalmente y es mucho más difícil cambiarlas.

Primero, el TPP incluye disposiciones que extenderían la obligación de espiar no solo a las empresas prestadoras de servicios, sino que a “toda persona”, ya sea natural o jurídica. En otras palabras, estará obligado a espiar el administrador de una red wifi abierta en un restaurante o tu cibercafé favorito, las bibliotecas y escuelas públicas, e incluso aquel vecino que comparte su conexión WiFi al mantenerla accesible y abierta a otros.

Segundo, a diferencia de la DMCA y de la ley chilena, las disposiciones del TPP no se limitan a espiar Internet, sino que se refieren a prestadores de servicios en línea, lo cual suscita preocupación por la eventual extensión de la ley a otras redes digitales, tales como intranets y redes privadas. ¿Qué significa esto? Que no solo las ISPs tendrían la obligación de vigilarte, sino también otros prestadores de servicios en línea, como las redes privadas que usas en tu lugar de trabajo, en tu universidad o incluso en la escuela de tus hijos, aun cuando esas redes no tengan acceso a Internet.

Tercero, el TPP deja abierta la posibilidad que los prestadores de servicio en línea y los titulares de derechos autorales adopten acuerdos privados para implementar medidas de monitoreo de sus usuarios. Por un lado, el TPP incentiva a las empresas a colaborar en la protección de la propiedad intelectual; por otro lado, el TPP no prohíbe dicho monitoreo. En consecuencia, el TPP dejaría abierta la puerta para acuerdos privados entre los titulares de derechos de autor y las empresas de Internet, como de hecho ya sucede en algunos países. Esto suscita preocupación por el trabajo conjunto de poderosos consorcios empresariales destinados a promover prácticas abusivas para la protección de sus intereses en perjuicio de los usuarios, especialmente porque, para evitar cualquier tipo de responsabilidad, los prestadores de servicio podrían colaborar con los titulares de propiedad intelectual, sacrificando la privacidad de los usuarios de Internet.

En suma, el TPP impondría nuevas obligaciones para espiar a los usuarios de Internet bajo el pretexto de proteger los derechos de autor. Por un lado, ampliaría significativamente el tipo de prestadores de servicio que deberá recolectar información de sus usuarios sobre supuestas infracciones. Por otro, alentaría acuerdos privados para imponer monitoreo adicional sobre los usuarios de Internet.

Esto debería suscitar preocupación no solo entre los países que actualmente carecen de dicha regulación, sino también en países como Chile y Estados Unidos, porque el TPP expandiría el espionaje en línea a nuestros hogares, lugares de trabajo, estudio y recreación.

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Un sistema destinado a perseguir actos inocuos

La última vez que supimos de una gran filtración del capítulo de propiedad intelectual del TPP, una de las cosas que más llamaba la atención era la existencia de sanciones a la elusión de medidas tecnológicas de protección de usos o MTP, medidas técnicas que impiden acceder a parte del contenido o realizar ciertos usos de ejemplares protegidos por derecho de autor, aunque hayan sido obtenido de forma lícita; por ejemplo, la restricción que imponen ciertos libros electrónicos para ser leídos en unos dispositivos y no en otros. El TPP impone que saltarse esas barreras técnicas podría traer sanciones civiles (el pago de una compensación económica) o eventualmente penales (el pago de multa o la privación de libertad).

Para países que importan bienes culturales y tecnología, la sola presencia de MTP es considerablemente lesiva de los intereses de los consumidores: es a través de estos candados que se hace imposible revisar contenido bloqueado por razones geográficas, que no pueden utilizarse porciones de obras con fines de cita o que el comprador de una película no pueda saltarse las advertencias del FBI o la publicidad de otros filmes no relacionados, a pesar de que no le interesen ni le competa. Esto, sin siquiera considerar otros usos lícitos, como los que favorecen la acción de las bibliotecas o los que permiten el acceso a personas con discapacidades. Con sanciones a esa elusión, el comprador queda a merced de lo que quiera y permita el titular de derechos, no lo que valore la sociedad o autorice la ley.

Tal como lo comentamos a propósito de la filtración anterior, estas obligaciones de sanción a la elusión son parte de instrumentos internacionales. Países como Perú ya han implementado sus obligaciones nacidas de tratados de libre comercio, mientras que otros como Chile están a la espera de lo que resulte de la negociación del TPP, consolidándose así el tratado como una renegociación del TLC entre Chile y EE. UU. Esa renegociación es especialmente grave desde el punto de vista de los derechos de los consumidores: la sola mención a las MTP, antes resistida, ahora es aceptada y discutida (Artículo QQ.G.10).

Todavía existen puntos conflictivos que desde la filtración anterior no han sido resueltos. Entre ellos, la sanción a los actos en que el infractor tenga “motivos razonables para saber” que realiza la conducta ilícita (Artículo QQ.G.10.(a).i); asimismo, la absurda separación entre los actos de infracción de derechos de autor y de elusión de MTP, para sancionarlos de forma independiente, aunque no se afecten los intereses del autor (Artículo QQ.G.10.(c)). Así, quien obtiene un ejemplar lícitamente, pero elude el MTP para usar la obra en un dispositivo distinto, recibiría una doble sanción, a diferencia de quien sencillamente copia otro ejemplar ya ilícito, quizás con fines comerciales.

Quizás el mayor freno a la sanción desproporcionada en materia de protección de MTP se encuentra en la posibilidad de establecer excepciones y limitaciones, por cuanto TPP ya no fuerza un catálogo de posibles excepciones, sino que instaura la facultad de los países para establecerlos, conforme a procesos acordes a sus legislaciones internas.

Pero esto merece cierto escepticismo: el TPP todavía “permite” establecer tales excepciones, en lugar de hacerlas obligatorias (Artículo QQ.G.10.(d).i). Así, cada país estará obligado a la sanción, pero no a establecer contrapesos, sino en cuanto sea verificable el impacto sobre usos no infractores. Altera así el TPP la carga de probar la necesidad de una norma sancionatoria, pues es el acto lícito el que debe demostrarse para que un país siquiera considere dejar de sancionarlo.

Es más, las posibles excepciones a las medidas sancionatorias todavía incluirían otra restricción: deben favorecer a los “beneficiarios” de las excepciones y limitaciones que permitirían los actos de elusión (Artículo QQ.G.10.(d).ii). Es decir, si se quiere adaptar un software para que pueda ser utilizado por personas con discapacidad visual, la excepción solamente aplica si quien realiza la modificación es ciego. De lo absurdo, TPP pasa a lo ofensivo, pues mantiene la sanción respecto de las personas que facilitan la elusión aun si es con fines lícitos. ¿Deberá cada persona posiblemente beneficiaria contar con los mecanismos técnicos y los conocimientos asociados, necesariamente, por sí misma?

Todo lo anterior es agravado por las posibles sanciones asociadas. Como comentamos en un análisis separado, el TPP va especialmente lejos en la exigencia de penas civiles y criminales. En materia de MTP, el acuerdo exige que cada país entregue a sus autoridades judiciales amplias facultades (Artículo QQ.H.4.17), incluyendo, como mínimo, la facultad de ordenar la incautación de dispositivos o productos supuestamente usados en la actividad infractora, así como también su destrucción, y el pago de costos y gastos.

A ello se suma el pago de indemnizaciones en los lesivos términos ya fijados para la infracción de derechos de autor: el pago de indemnizaciones de monto legalmente preestablecido, o el pago de “daños adicionales”, con indemnizaciones “ejemplificadoras o punitivas”. Todo ello, de manera contraria a la indemnización en función del daño causado. Es decir, pagando más que el perjuicio supuestamente producido; tal como en las penas de multa, pero a beneficio de privados, con el abierto propósito de atemorizar a quien pretenda evadir la intención de los titulares de derechos, incentivando las acciones judiciales en lugar de detenerlas.

Casi un año después de la última filtración, vemos que los consumidores legales de contenidos protegidos siguen siendo puestos como las más probables víctimas, ya no solo de las restricciones impuestas por los proveedores de contenido, sino también de un sistema completo destinado a perseguir actos inocuos.

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Mayor gasto público en la protección de intereses privados

Hasta hoy, el derecho internacional requiere que los países sancionen criminalmente solo infracciones serias a la propiedad intelectual: la falsificación dolosa de marcas de fábrica o comercio, y la piratería dolosa de los derechos de autor a escala comercial. Otras infracciones a la propiedad intelectual pueden conducir a acciones y responsabilidad civiles, pero los países no están obligados a sancionarlas criminalmente. Esto está apunto de cambiar con el TPP, tratado de libre comercio que intenta establecer nuevas reglas para la protección de la propiedad intelectual a través de normas criminales.

El TPP requeriría a los países miembros que adopten sanciones criminales en contra de una nueva serie de actos, incluyendo: la copia de películas en salas de cine; la elusión de medidas de protección tecnológica que restringen el acceso y el uso de obras, incluso si dichas obras ya no están protegidas por derecho de autor; la remoción de información de gestión de derecho de obras; el acceso, uso, y divulgación de secretos comerciales; y ciertos usos de señales satelitales portadoras de programas codificados.

Hasta hoy, ningún tratado internacional exige sancionar criminalmente dichos actos y, en consecuencia, es decisión soberana de cada país el optar entre sanciones criminales o dejar que sean los titulares de derechos quienes demanden a los infractores por indemnización de perjuicios. Aunque en Chile algunos de estos actos son ya delitos, otros son simples infracciones que habilitan a los afectados a demandar indemnización de perjuicios. De hecho, ni siquiera Estados Unidos sanciona criminalmente todas las infracciones recién mencionadas.

El TPP incrementaría no solo el número de delitos asociados a la propiedad intelectual, sino también aumentaría la pena contra los infractores:

Primero, a diferencia de lo que dispone el derecho internacional, el TPP requeriría a los estados miembro penalizar no solo a los autores, sino también a cómplices y encubridores.

Segundo, mientras el derecho internacional aplicable deja a decisión de los Estados la imposición de multas o prisión en contra de los infractores, el TPP exige ambas sanciones.

Y tercero, como si dichas sanciones no fueran suficientes, el TPP exige que los países condenen a los infractores a indemnizar daños punitivos, un mecanismo que ha sido fuente de todo tipo de abusos por los titulares de derechos en los Estados Unidos.

Nótese además que el Tribunal Constitucional de Chile ha resuelto que algunas de dichas sanciones económicas infringen la Constitución.

Además de incrementar los delitos y las penas en contra de los infractores, el TPP requiere a los países garantizar a la autoridad facultades para proceder de oficio a la persecución de estos ilícitos. Las actuales normas de derecho internacional no exigen garantizar tal poder a la policía y fiscales, por el alto costo que tiene para el presupuesto público defender intereses que son esencialmente privados. Esto también está a punto de cambiar, pues el TPP requeriría a la policía y fiscales que persigan y procesen criminalmente a todo infractor, sin necesidad de esperar a la denuncia de los afectados, e incluso si a los titulares de derechos no les interesa.

Este nuevo grupo de obligaciones impuestas por el TPP a los países incrementará significativamente el gasto público para proteger intereses privados: el aumento de los delitos y las penas requerirá incrementar la labor de policías y fiscales, así como los costos del sistema judicial y penitenciario. Por su parte, el aumento de la persecución penal de la propiedad intelectual distraerá recursos públicos de la prevención y represión de delitos verdaderamente serios.

En definitiva, el TPP puede que logre una mejor protección para los dueños de propiedad intelectual, pero los costos debe asumirlos la sociedad toda.

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Nuevas barreras para el acceso a bienes

El agotamiento de los derechos permite que los bienes puedan ser re-vendidos sin autorización de los titulares de propiedad intelectual. A nivel local, el agotamiento permite, por ejemplo, el funcionamiento de las librerías de textos usados. A nivel internacional, el agotamiento permite la comercialización de bienes de un país a otro, sin solicitar una nueva autorización del titular de propiedad intelectual, ni hacerle pagos adicionales. O sea, te permite adquirir una película, software o libro en el extranjero, de legítimos vendedores, sin autorización del titular de derechos e ingresarlo en tu país.

En último término, el agotamiento de los derechos libera el comercio y beneficia a los consumidores, quienes pueden acceder a una más amplia gama de bienes a precios más convenientes, particularmente gracias a Internet, impidiendo la fragmentación del mercado.

La ausencia de agotamiento perjudica a los consumidores, incrementando los costos de acceso a bienes y servicios, ya sean medicinas patentadas y bienes con protección marcaria, libros o material educacional protegidos por derechos de autor. Un buen ejemplo de ellos es el sistema de regionalización de los DVDs, que permite a los titulares de derechos autorales comercializar películas en diferentes regiones con diferentes formatos (y hasta diferentes precios) e impedir a los usuarios comprar las películas en otro país bajo condiciones más ventajosas. Aquí se conjuga la ausencia de agotamiento de derechos con medidas tecnológicas que restringen la circulación de las obras.

Las normas de derecho internacional en la materia no resuelven este asunto y, en cambio, dejan a cada país en libertad de acción. Y aunque se supone que el TPP facilita el libre comercio, en vez de instar a sus miembros a adoptar el agotamiento internacional de los derechos, deja el asunto a la decisión individual de cada país.

Así, los titulares de derechos autorales y marcarios pueden continuar ejerciendo su poder de mercado sobre los consumidores. De hecho, el TPP exige que los países adopten sanciones criminales contra de quienes eluden las medidas técnicas que los titulares de derechos autorales emplean para controlar el acceso y uso de las obras por los usuarios, como el ya mencionado sistema de regionalización de los DVDs.

En Chile, nuestra legislación establece el agotamiento internacional de la propiedad intelectual. Esto permite que tanto la venta de libros de segunda mano como la compra de productos desde el extranjero no tenga que pagar royalties ni exigir autorización de quienes detentan su propiedad intelectual. Sin embargo, la sabia decisión de nuestro legislador no surte todos los buenos efectos deseados mientras existan países que no consagren el agotamiento de los derechos, puesto que incluso si la compra en el extranjero es legítima para un chileno, no existe garantía de que la misma venta lo sea en otro país.

Por otro lado, el TPP levanta nuevas barreras al reforzar las medidas en frontera que impiden a los consumidores acceder a productos desde el extranjero, cuando estos están protegidos por derechos marcarios o autorales.

En primero término, el TPP otorga facultades a las autoridades aduaneras para proceder de oficio a incautar productos que supuestamente infringen dichos derechos. Dejando a un lado la potencial fuente de arbitrariedad que ello crea, parece francamente inapropiado solicitar a las autoridades que actúen sin siquiera aguardar a reclamación alguna de los supuestos afectados.

En segundo lugar, el TPP exige que los países adopten medidas en frontera por al menos un año en contra de los productos que supuestamente infringen la propiedad intelectual. Este plazo, que excede largamente el actual de diez días, se podría transformar en una fuente de toda suerte de abusos e incrementará el gasto público en personal de aduanas y almacenamiento.

En tercer término, el derecho internacional vigente permite que las medidas en frontera sean adoptadas por las autoridades aduaneras de los países exportadores e importadores. El TPP va mucho más allá y exigirá que las autoridades de los países en tránsito – los países a través de los cuales se envían los productos – también incauten supuestas infracciones. Esto es particularmente problemático cuando los productos son legítimos tanto en el país de origen como en el de destino, pero declarados ilegítimos en el país de paso.

En el pasado esto ha suscitado abusos por los titulares de propiedad intelectual, quienes han logrado incautar medicinas que iban de un país a otro a través de las autoridades aduaneras de un país de paso.

Pero hay más. Hasta hoy, las normas de derecho internacional permiten pequeños despachos de productos sin fines comerciales desde un país a otro. De este modo puedes enviar al extranjero ciertos productos para el consumo personal de tus amigos o familiares y viceversa, tales como medicinas, libros o películas que no están disponibles en el país. El TPP está a punto de cambiar esto, al declarar que esos pequeños envíos de productos son ilegales si se infringen derechos marcarios o de autor, perjudicando a los consumidores.

En resumen, aun cuando el TPP debería facilitar el comercio internacional, no lo hace, sino que protege los intereses de la gran industria de la propiedad intelectual, levantando nuevas barreras que obstaculizan el libre flujo de bienes y servicio y, en definitiva, dañando a los consumidores.

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Los derechos de autor como arma de censura

La imprenta de tipos móviles creada por Gutenberg hacia 1440 supuso una revolución cultural como pocas en la historia de la humanidad. La extenuante tarea de copiar a mano un texto dio paso a la reproducción mecánica de múltiples copias, lo que permitió la circulación más rápida y amplia de la información.

Temiendo que las ideas que se diseminaban atentaran contra el régimen establecido, los gobiernos europeos instauraron sistemas de licencias oficiales que les permitían controlar la literatura circulante. Dichas licencias otorgaban a una imprenta particular el derecho a imprimir una obra de forma exclusiva por un determinado número de años, en un territorio específico. Es en este intento por controlar el flujo de la información y censurar discursos críticos que el derecho de autor encuentra uno de sus antecedentes más importantes; uno que lo une, para siempre, en una tensa relación con la libertad de expresión.

La masificación de las tecnologías digitales y de Internet, cuyo impacto es quizás comparable al de la imprenta, agrega un nuevo nivel de profundidad a la relación entre censura y derechos de autor; entre otras razones, porque el derecho de autor supone que existen derechos exclusivos sobre una obra por el solo hecho de crearla, sin importar que dicha obra tenga o no valor comercial, si ha sido creada gracias a fondos públicos o incluso sin siquiera considerar la voluntad del autor: no es necesario decir que algo está protegido para que tenga derechos de autor, ni es necesario desaprobar el uso particular de una obra para infringir dicho derecho.

Tomando en cuenta lo anterior es que empresas como la española Ares Rights fundamentan su negocio. Dado que por defecto todo lo que circula en Internet requiere permisos de titulares, Ares Rights ve en la red un terreno fecundo para exigir el cumplimiento de la ley en representación de ellos, exigiendo la bajada de aquellos contenidos que no cuentan con los permisos respectivos. Lo que hasta acá parece solo un intermediario inocente cambia tras examinar en detalle lo que ha sucedido en Ecuador en los últimos meses, probablemente el mejor ejemplo que tenemos en la región de abuso de derechos de autor con el fin de eliminar discursos políticos críticos en Internet.

La historia es extraña y llena de carambolas, pero básicamente implica el envío masivo de extrañas notificaciones de infracción de derechos de autor a ciudadanos que critican la gestión del presidente ecuatoriano, Rafael Correa. Le ocurrió a comentaristas políticos que utilizaron imágenes de Correa, transmitidas por la televisión pública de Ecuador, en videos que subieron a Youtube para visibilizar la resistencia de comunidades locales ante el embate de empresas mineras en el interior del país. Lo mismo sucedió con cortos que utilizaban imágenes de archivo para ilustrar las inconsistencias del Presidente de la República, con videos de las protestas por la explotación del Yasuní e imágenes de represión a estudiantes.

También con documentalistas que, vaya paradoja, han encontrado en Internet obstáculos graves para poder distribuir películas críticas al Gobierno, como en el caso de los periodistas Santiago Villa y Gonzalo Guillen y su documental ‘Rafael Correa: retrato de un padre de la Patria’.

Ares Rights ha intentado bajar sus contenidos de Internet bajo el argumento de violaciones a derechos de autor, en muchos casos con éxito. Y aunque la compañía española ha actuado a nombre de Ecuador TV, el presidente Correa y el vicepresidente Jorge Glas, todos niegan conexión alguna con ella.

Todos estos casos ilustran dramáticamente los peligros que conlleva un modelo de derecho de autor desequilibrado, pero también el precario estado de la libertad de expresión en Latinoamérica. Aquello que durante años nuestros países han luchado por conseguir, a la luz de las nuevas tecnologías, hoy parece estar a la mano, solo para ser arrebatado por quienes ostentan posiciones de poder.

La fortaleza de nuestras democracias radica, precisamente, en impedir que aquello continúe ocurriendo.

¿Es deseable tener excepciones a la neutralidad de la red?

La neutralidad de la red es un principio que garantiza que todos los usuarios de Internet puedan acceder a cualquier servicio sin discriminación, independiente del contenido, la plataforma o el protocolo usado para intercambiar información.

Como señalé en una columna anterior, iniciativas como “redes sociales gratis”, ofrecidas por algunos proveedores de acceso a Internet, resultan perjudiciales para este principio, desde una perspectiva técnica, económica y de derechos. De hecho, este tipo de promociones fue sancionada por la Subsecretaría de Comunicaciones chilena, precisamente por atentar contra la ley de neutralidad de la red vigente en el país.

A raíz de ese caso, un artículo ampliamente difundido en Internet indicaba que esta disposición legal prohibía también Wikipedia Zero (W0) en Chile, una iniciativa que busca que las empresas de telecomunicaciones en países pobres ofrezcan Wikipedia de manera gratuita, sin cobros asociados a ese tráfico de datos. Y aunque esta información es falsa, pues la circular que condenaba la práctica de “redes sociales gratis” no menciona en ninguna parte a Wikipedia, planteó la duda respecto al proyecto en el país.

Hace algunos días, la Fundación Wikimedia – responsable de Wikipedia y W0- publicó un artículo titulado “Chilean regulator welcomes Wikipedia Zero”, donde narran sus tratativas con el regulador de telecomunicaciones chileno para conocer su postura sobre W0. Y aunque el gran tema de fondo es la neutralidad de la red, curiosamente la frase no es mencionada en todo el artículo.

De modo que nos vemos obligados a reflexionar y plantear la pregunta de frente: La implementación gratuita de algunos servicios web, como W0, ¿atenta contra la neutralidad de la red?

Mientras que en el caso de “redes sociales gratuitas”, la respuesta es un irrefutable “sí”, ante iniciativas como W0 u otros (la provisión gratuita de servicios gubernamentales, por ejemplo) la duda persiste.

En general, no es deseable que principios tan valiosos como éstos admitan excepciones. Sin embargo, pueden existir casos donde algunas prácticas podrían afectar el concepto de neutralidad de la red y aún sea recomendable permitirlas, ya sea porque existen causales de justificación a prácticas puntuales o porque sus beneficios superen los costos de dicha medida.

Lo anterior no implica justificar cualquier transgresión a la neutralidad de la red, como se sugiere en un artículo llamado “Internet no es neutral”, donde partiendo desde una realidad técnica (“Internet no es neutral”) se asume que esa condición debe servir de guía para formular políticas públicas a su respecto, incurriendo en una falacia.

En ese sentido, y considerando lo anterior, la discusión sobre excepciones a la neutralidad de la red debería considerar, junto a algunas medidas extraordinarias de gestión de tráfico (por ejemplo, para hacer frente a un ataque DDoS), una serie de criterios que faculten al regulador para permitir excepciones específicas, que se formulen previa consulta pública, para casos puntuales y por tiempo limitado, de forma de ir evaluando periódicamente las mismas.

Dichos criterios deben necesariamente:

Estar gobernados por fines de interés público.
Considerar el carácter comercial o no de la iniciativa.
Contemplar un análisis del mercado de los servicios a implementar y de la relación contractual o de propiedad entre el proveedor del servicio y la proveedora de conexión a Internet.
Obligar que el servicio se provea a todos los usuarios de la misma, sin distinción ni requisitos comerciales.

Sólo tras discutir estos requisitos (y otros que podría haber pasado por alto en este breve análisis) podrían ser admitidas excepciones a la neutralidad de la red como W0.

Más allá de analizar los alcances de esta definición y si una iniciativa como W0 es o no válida en Chile –esto es, si constituiría o no una discriminación arbitraria–, sí nos preguntarnos, en cambio, si es deseable contar con excepciones a este principio y qué tipo de ellas serían aceptables.

Sin embargo, independientemente de si W0 puede ser o no entendido como una excepción a la neutralidad de la red, iniciativas como estas, aún con fines loables, involucran riesgos: al requerir el apoyo de quienes hoy controlan las infraestructuras de acceso a Internet puede terminar validando sus discursos, que no resultan necesariamente favorables a la competencia, el funcionamiento técnico de Internet, ni el ejercicio de derechos humanos en la red.

La difícil misión de un proyecto de ley necesario

El poder de la red para amplificar el impacto de los actos de expresión ha servido como herramienta para la actividad en línea de grupos sociales oprimidos, para revelar abusos de la autoridad o para organizar el disenso político masivo. Pero ese potencial no obsta a la habitual reproducción de patrones culturales y sociales propios del entorno analógico: como ya hemos expresado, los males del mundo “offline” se replican en Internet, permitiendo también la amplificación de actitudes discriminatorias.

Ellas incluyen la violencia de género, a través de prácticas como la difusión de imágenes de mujeres con la intención de cosificar, humillar, hacerlas sentir inferiores o culpables, como en el triste caso de una teniente de ejército o la filtración de imágenes de actrices famosas, poniendo en evidencia, además, la invasión de la privacidad de la que algunos son capaces.

Es por ello que es importante que la sociedad en su conjunto reconozca que la violencia de género es un problema real, cuyo impacto puede ser exacerbado gracias a las herramientas que otorga Internet: la cosificación, el acoso, la transgresión de la privacidad e incluso de la violación de la intimidad mediante la intervención de las comunicaciones, de sus interlocutores o de los servicios que alguien utiliza. Y no solo eso, sino que la afrenta pública se magnifica en la red.

Una respuesta a ese problema intenta dar el proyecto de ley anunciado hace algún tiempo por dos diputadas de la Unión Demócrata Independiente, que busca sancionar a quienes divulgan contenidos sexuales o eróticos ajenos. No se trata de la grabación o las fotografías privadas no consentidas, sino de aquellas que, capturadas en la intimidad con el fin de quedarse allí, son divulgadas en Internet.

Pero a pesar de sus buenas intenciones, una revisión minuciosa del proyecto revela varios de los problemas que conlleva regular el comportamiento en línea.

Por una parte, la referencia a “imágenes” podría restringir otra clase de grabaciones o registros (por ejemplo, videos); el “contenido sexual o erótico” parece excluir formas de intimidad sin intención erotizante (como la desnudez casual), y la privacidad “de la pareja” parece dejar fuera la divulgación de “selfies” o autofotos.

Por otra parte, el acto de difusión o publicación podría implicar sanciones excesivamente amplias para quienes no realizan el primer acto de divulgación. Así, la última persona en repetir la publicación de imágenes en su sitio, sería tan responsable como la que las puso por primera vez en conocimiento público, aun cuando la lesión de la intimidad sea sustancialmente distinta en uno y otro caso.

Del mismo modo, la difusión de la imagen no parece estar unida a la territorialidad de la misma, pudiendo sancionarse aun en desconocimiento de los afectados. En otro extremo, la difusión de una imagen íntima recibida, pero no solicitada, podría estar penada, obligando a guardar reserva respecto de actos que a su vez constituyen acoso.

El retiro de las imágenes

El segundo inciso de la propuesta extiende la misma pena de quien divulga a los “administradores de sitios de Internet que no bajen estas imágenes de manera inmediata a solicitud del afectado”. Comprensiblemente, la propuesta busca detener la diseminación del contenido lesivo.

Esto es altamente problemático. Cualquier sistema que considere la obligación de retiro de contenidos de Internet debería, idealmente, incluir resguardos para evitar que esa solicitud sea fundamento de un acto de censura privada; por ejemplo, una orden judicial. Pero no existe en el derecho chileno un procedimiento general para estos casos, quedando los intermediarios de Internet en una incómoda posición respecto de contenidos ilícitos o nocivos de distinta naturaleza. Las garantías que se requieren no solamente deben apuntar a dar respuesta a los afectados, sino también, a asegurar que a lo menos exista una correcta identificación del ofendido, del contenido infractor y su ubicación, de la razón de esa infracción, y de la necesidad de su retiro.

Una oportunidad de mejora legal

Los problemas asociados al proyecto de ley no deben llevarnos a concluir que no es necesario legislar en la materia, ni que basta con dejar de usar los dispositivos en formas que son lícitas y legítimas. Por el contrario, el proyecto de ley da un primer paso para regular conductas lesivas de la intimidad de las personas, que además se muestra como una de las formas más frecuentes de violencia de género en la red.

Por otro lado, el proyecto abre una discusión necesaria: el rol de los intermediarios en la diseminación de contenidos ilícitos o nocivos, y la necesidad de alcanzar un equilibrio entre el resguardo del debido proceso y los derechos de los posibles afectados, que garantice el pleno ejercicio de todos los derechos fundamentales a través de la red.

registrar, dificultar y castigar

Por Francisco Vera y Rayén Campusano

Durante los últimos años, en Latinoamérica hemos visto como diversas leyes de medios, telecomunicaciones, delitos informáticos, o de otra índole, afectan el derecho a la libertad de expresión de diversas formas, ya sea facilitando actos de censura, la identificación de usuarios, la imposición de cargas a los medios de comunicación u otros mecanismos. Lamentablemente, proyectos de Ley presentados en Chile quieren sumar al país a esa tendencia.

En la Comisión de Ciencias y Tecnología de la Cámara de Diputados de Chile se están discutiendo dos proyectos de ley que modifican la Ley N° 19.733 “Sobre Libertad de Opinión e Información y el Ejercicio del Periodismo”, para incluir a los periódicos electrónicos o digitales como medios de comunicación social.

¿Qué implican los proyectos en cuestión?

La Ley sobre Libertad de Opinión e Información y el Ejercicio del Periodismo, vigente desde el año 2001, define qué es un medio de comunicación social, con términos amplios y con independencia del soporte utilizado, dejando por ende a los medios electrónicos incluidos en esta definición, sin necesidad de declaración posterior. Lo anterior se extiende incluso a la aplicación de los delitos de [ref]injurias y calumnias[/ref][fn]Delitos que sirven para toda clase de abusos por los supuestos afectados[/fn] con publicidad a cualquier publicación en Internet.

El proyecto en cuestión pretende considerar como [ref]diario[/ref] [fn]Que es una categoría especial de medio de comunicación social[/fn] a todo periódico digital que se publique a lo menos cuatro días en cada semana y cumpla los demás requisitos legales. De esta forma, los proyectos no apuntan realmente a que se consideren los periódicos electrónicos o digitales como medios de comunicación social, sino a considerarlos expresamente como [ref]diarios.[/ref][fn]En Chile, los diarios digitales ya son considerados como tales gracias a decisiones administrativas emitidas en tal sentido.[/fn]

Así, y debido a la poca claridad de los fines perseguidos por estos proyectos de Ley, sólo cabe plantear que su redacción apunta a imponer mayores cargas y requisitos a los medios digitales, lo que sumado a la ambigüedad de las normas involucradas podría significar que esas cargas terminen extendiéndose a cualquier forma de expresión en la web chilena que se renueve más de cuatro veces a la semana, incluyendo publicaciones en Facebook, blogs de uso personal, una cuenta de Twitter, páginas como “jaidefinichon.cl”, “porlaputa.cl”, o incluso plataformas como ONG Derechos Digitales.

Registrar, dificultar y castigar

Con base en los proyectos de Ley, a todos estos “medios de comunicación” se les podrá hacer exigibles una serie de formalidades como requerir que en un lugar destacado de la página web se visualice el nombre y domicilio en Chile de su responsable legal, informar la iniciación de actividades a la autoridad competente, además de informar sobre frecuencia de actualizaciones y formar parte de un registro.

Estas cargas son costosas, excesivas, desproporcionadas y mal justificadas, porque no se entiende el fundamento de estas medidas; entorpeciendo la facilidad que otorga Internet para ejercer el derecho a la libertad de expresión y abriendo las puertas a un mayor control estatal que dificulta el ejercicio de derechos esenciales.

Proyectos como estos conllevan el riesgo de sobrerregular la publicación de contenidos en línea, creando un escenario de incertidumbre para el emprendimiento en Internet, minimizando el número y diversidad de voces que pueden participar en la deliberación pública y evitando que grupos vulnerables o que expresen visiones críticas sobre asuntos de interés público, puedan difundir contenidos en igualdad de condiciones.

Sumado a todo lo anterior, es la obligación de registro la que parece interesar realmente a quienes apoyan estos proyectos de Ley. En las sesiones donde se discuten estos proyectos, uno de los diputados integrantes de la comisión manifestó su preocupación por no poder identificar (y demandar) a los autores de ciertas opiniones y comentarios emitidos en sitios web, con la expectativa que los proyectos de Ley resuelvan estos problemas. De hecho, en la exposición de motivos de uno de los proyectos, se indica expresamente que un objetivo es que los terceros “cuenten con las herramientas para tomar conocimiento y saber contra quién dirigirse en caso de conflicto”.

Entonces ¿cómo podríamos mejorar las Leyes de medios de comunicación en Chile?

Las iniciativas en cuestión intentan (de manera defectuosa, por lo demás) ampliar la aplicación de una Ley que nació sin pensar en la existencia de Internet como una plataforma para informar y emitir opinión, y que no se hace cargo de los desafíos actuales del periodismo. En el fondo, se está optando por mirar hacia el lado a los verdaderos problemas de la libertad de expresión mientras se imponen cargas absurdas y difíciles de aplicar a los medios digitales en Chile.

Si nuestros parlamentarios querían regular a los diarios electrónicos y digitales, debieron pensar en una nueva ley, actualizada, que garantice realmente la pluralidad de medios y de discursos para enriquecer el intercambio de ideas y la democracia. Temas cómo garantizar y fortalecer la existencia de medios comunitarios, la seguridad laboral y física de los periodistas, o la regulación del avisaje estatal, son críticos en nuestro país. Es necesario contar con más y mejor libertad de expresión, no con una Ley cuyo fin posible es implementar cargas injustificadas a la publicación de contenidos por Internet.