Esta semana, el Senado vuelve a discutir el Acuerdo entre el Gobierno de Chile y Estados Unidos, que busca incrementar la cooperación en el combate y prevención del delito grave. Como hemos comentado en numerosas ocasiones, se trata de una condición para mantener el programa visa waiver con EE. UU., por la vía del intercambio de información.
Y tal como durante la tramitación en la Cámara de Diputados, la preocupación subyacente sigue siendo la misma que ha motivado arduas discusiones desde hace quince años: el débil estado de la regulación chilena sobre datos personales, que ha facilitado el intercambio de información personal – incluyendo la de carácter privado o sensible- por entidades tanto públicas como privadas, sin que el titular de esos datos pueda efectivamente oponerse. Un sistema que sigue siendo insuficiente para proteger los derechos de las personas, mientras las amenazas de cambio no se concreten.
No obstante, aún cuando especialistas internacionales recomiendan precauciones con las implicancias de este acuerdo y muchos parlamentarios presentaron dudas, todo indica que el acuerdo será finalmente aprobado. ¿Qué camino queda entonces para proteger los datos personales que serán transados en el programa visa waiver?
Una luz de esperanza es el proceso de discusión de una nueva ley de datos personales en Chile, anunciada por el Ministerio de Economía. Una nueva regulación que, idealmente, creará una nueva institucionalidad que incluya una autoridad pública de control de datos personales, que contemple mecanismos efectivos de fiscalización y observancia, que asegure un tratamiento bajo condiciones de legitimidad y seguridad, que garantice derechos sobre la información personal, y que respete nuestra privacidad en el mundo analógico y también en línea.
En el marco de esta nueva discusión, Derechos Digitales participa como integrante de la mesa técnica dispuesta por el Ministerio de Economía, de forma paralela a la apertura de una consulta pública en la materia. Sin embargo, las preocupaciones permanecen: este nuevo estatuto de privacidad se estaría discutiendo con acuerdos ya cerrados para el intercambio de datos, a través del convenio con Estados Unidos en discusión.
Entonces, y a pesar de la alta probabilidad de que el acuerdo se apruebe sin mayor debate, ¿qué debería hacer en el intertanto el Senado? Bajo estas circunstancias, lo más sensato parece ser postergar la aprobación de este acuerdo hasta que se discutan las protecciones que el Estado de Chile implementará a favor de sus ciudadanos.
En tanto ese aspecto de la regulación nacional mantenga el bajo estándar actual, acuerdos como el comentado no merecen ser aprobados, y mucho menos implementados.
Lo repetimos: los datos de las personas y sus derechos fundamentales no deben ser tomados como moneda de cambio por pequeñas ventajas que no podrán ser aprovechadas por todos los ciudadanos.
El año pasado les contábamos las iniciativas en Inglaterra y Perú que buscaban perseguir la pornografía infantil de maneras que solo ponían en riesgo los derechos de los ciudadanos. Chile tampoco es ajeno a esta tendencia: hace algunos años se aprobó un proyecto de ley buscando obligar el registro de usuarios de cibercafés con la excusa de combatir la pornografía infantil (artículo que después de la intervención de Derechos Digitales fue declarado inconstitucional).
La última muestra de esta tendencia se produjo hace solo algunas semanas en Argentina, donde la senadora Sandra Giménez presentó un proyecto de ley que busca obligar a las empresas proveedoras de Internet (ISPs) a la instalación de filtros que permitan bloquear el acceso a sitios con pornografía y que serán determinados por la Comisión Nacional de Comunicaciones.
Vale detenerse en su descripción para su posterior reflexión.
Según la propuesta de la senadora, el proyecto se sustenta en que Internet también ha traído aparejada “conductas desviadas”: “Una de ellas, quizás, la de mayor alarma social, es la distribución y consumo de contenidos de pornografía infantil, puesto que se trata de un fenómeno criminal que se ha multiplicado con la multitud de canales de distribución que ofrece la red”.
En el proyecto se establece además que “aquellos usuarios del servicio de acceso a internet que decidan no bloquear los sitios de acceso restringido deberán solicitar expresamente y por escrito al proveedor de acceso a internet que no le sea instalado el filtro”.
El proyecto de ley argentino fue calificado por Eduardo Bertoni, director del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Universidad de Palermo, como un “muy mal proyecto” que establece “censura previa» debido a la labor que se le encarga a la Comisión Nacional de Comunicaciones. Y es que efectivamente, lo de la senadora Giménez es una muestra paradigmática de los problemas comunes con que cuentan este tipo de iniciativas y que terminan minando los derechos humanos de las personas. Solo un par de ejemplos:
¿Qué se entiende por pornografía infantil?: cuando se pide bloquear sitios web con pornografía infantil, ¿estamos seguros que los encargados tienen una definición clara de qué expresiones caben en esa definición? ¿Y si nos encontramos con un nuevo Lolita de Nabokov? Este hecho no es menor, porque si no hay una definición clara y consensuada, se pone en peligro un derecho fundamental como el de la libre expresión. Como el abogado Alberto Cerda expresó hace algún tiempo:
“¿Debe el sistema legal pasar por alto la creatividad, haciendo tabla rasa para evitar la propagación de la pornografía infantil? ¿Debe la ley sortear aquellos casos en que la intencionalidad no ha sido explotar sexualmente a un menor de edad? ¿Debe para ello atender a las intenciones de quien elabora el material, o a las múltiples interpretaciones que de él hagan los usuarios del contenido? Son preguntas que no tienen una respuesta inequívoca”.
¿Dónde está el derecho a la intimidad y privacidad?:lo que pasó con el registro de usuarios de cibercafés en Chile es una muestra de cómo, gratuitamente, muchos de estos proyectos de ley acaban con la presunción de inocencia de las personas y tampoco respetan su derecho a la intimidad. En muchas de estas iniciativas legales se repite la creación de registros de personas que no desean el filtro antiporno, opciones que no hacen más que intimidar a las personas que deseen optar por el desbloqueo y no aseguran la privacidad de esos registros que, en el caso argentino, deben solicitarse por escrito al ISP.
La pornografía infantil debe perseguirse, de eso no hay dudas. Pero antes de hacerlo en una plataforma como Internet, es necesario comprender las complejidades de ese ecosistema y de los derechos implicados en esa persecución; además de estudiar seriamente las iniciativas en este sentido alrededor del mundo (sin ir más lejos, en Chile los ISPs están obligados a brindar filtros de este tipo de manera gratuita y son los interesados los que optan por ellos).
Sin embargo, si detrás de esas iniciativas solo hay un afán moralista como el bloqueo a cualquier tipo de pornografía, es más que probable que las legislaciones solo terminen por cercenar derechos humanos tan imprescindibles como el de la privacidad y la libertad de expresión de todos los ciudadanos.
Por Javier Aleuanlli y Francisca Lobos, pasantes del equipo de investigación legal, y Paula Jaramillo
No es novedad que el uso de redes sociales y sistemas de mensajería en línea (como Facebook, Line o Twitter) se ha masificado. Su acceso fácil y rápido provocan que su uso se mantenga durante la jornada de trabajo, como forma de distracción o conexión con familiares, colegas y amigos. Pero existe el riesgo de que la información que en ellos circula pueda encontrarse relacionada con el empleo e incluso con asuntos considerados privados por el empleador. Esta situación ha traído problemas a algunos trabajadores, quienes se han visto involucrados en conflictos con sus superiores, llegando incluso a provocar su despido.
¿Cuál es el marco legal que regula este tipo de comunicaciones en Chile?¿Qué ocurre si el jefe estima que tiene derecho a revisar esas comunicaciones? A continuación revisamos algunos casos que pueden ser ilustrativos para responder estas preguntas.
En el año 2008, la Corte de Apelaciones de Copiapó [ref]falló a favor[/ref][fn]Rol 20-2008, Corte de Apelaciones de Copiapó. Fallo del 21 de Noviembre de 2008.[/fn] de una mujer que había sido despedida luego de que su jefe espiara los registros de las conversaciones que mantenía con un empleado de una compañía rival, a través del extinto servicio de mensajería instantánea de Microsoft, MSN Messenger. Según alegó la empresa, la mujer habría revelado información privada a la competencia y argumentó que ese tipo de acciones atentaría contra la lealtad que debían tener los trabajadores, regulada en su reglamento interno. La Corte consideró que las comunicaciones privadas solo pueden ser afectadas “en los casos y formas determinados por la ley”, por lo que ni un reglamento interno ni un contrato de trabajo podrían habilitar su interceptación.
Muy distinta fue la suerte de un carabinero dado de baja en el año 2012. Tras insultar a su superior en su cuenta personal de Facebook, fue desvinculado de la Institución. El suboficial recurrió a la justicia y presentó un recurso de protección, alegando que se habían vulnerado sus derechos al ingresar sin consentimiento a su “muro”, pero [ref]la Corte Suprema mantuvo la medida[/ref][fn]Rol 5322-2012, Corte Suprema. Fallo del 30 de agosto de 2012.[/fn]
Sin embargo, en este caso cabe destacar el voto disidente del Ministro Sergio Muñoz, [ref]quien llamó la atención sobre la necesidad de autorizar expresamente a un tercero para poder acceder a la información que cada uno comparte en Facebook [/ref][fn] Considerando 3º del voto de minoría del Ministro Sr. Heraldo Muñoz: “Facebook es un sitio web que permite a sus usuarios el poder comunicarse e intercambiar opiniones entre ellos, para lo cual el interesado debe solicitar autorización expresa a un tercero para incorporarlos en sus contactos y dicho tercero sólo se integrará a los mismos luego de consentir expresamente en ello…”[/fn], plasmando la idea de privacidad que las personas usualmente tienen sobre lo que se publican en las redes sociales.
¿Y qué ocurre con los funcionarios públicos? El uso de Internet en la Administración del Estado tienen una relación compleja, ya que existen múltiples actores involucrados: el funcionario público, la administración y también la ciudadanía, dando cabida a polémicos casos como el sufrido por una funcionaria de la Municipalidad de Concón.
En el año 2009, una mujer fue sometida a sumario administrativo y finalmente destituida de su cargo, debido a conversaciones en Messenger que mantuvo con otra funcionaria. Mientras se encontraba de vacaciones, personal municipal accedió a su computador sin su autorización y con su clave personal. La revisión se habría debido a un control general que se realizaba a los equipos con fines de mantención, según argumentó la municipalidad.
Un recurso de protección fue interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, dirigido en contra del alcalde de Concón. Insólitamente, el fallo le fue adverso, indicándose que no fue el alcalde quien accedió a las conversaciones, sino que solo fue informado de su existencia, ante lo cual ordenó el sumario administrativo y decretó la destitución. Además se señaló que la intercepción de las conversaciones realizadas en un computador facilitado por la institución empleadora no violaría el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones[ref].[/ref][fn]Rol 413-2009, Corte de Apelaciones de Valparaíso. Fallo del 6 de septiembre de 2009.[/fn]
Claramente se trata de un fallo polémico: pareciera ser que al encontrarse estos mensajes sujetos a los principios administrativos de probidad y transparencia, la esfera de privacidad se reduce considerablemente.
Sin lugar a dudas el uso de redes sociales y de sistemas de mensajería en línea ha afectado las relaciones laborales, pero lo que no ha cambiado es el derecho de los trabajadores a la privacidad. Es deber de los Tribunales reconocerlo, promoverlo y defenderlo.
En la vida moderna la protección de nuestra vida privada no sólo se encuentra regularmente en riesgo sino que es muchas veces nuestra información personal circula libremente en el mercado y, en otras, se utiliza como moneda de cambio para ofrecer servicios gratuitos. En ellos, nuestros datos son el precio que pagamos por su uso.
Las revelaciones de Edward Snowden han cambiado dramáticamente el escenario global en torno a la protección de nuestra información personal. No sólo agencias de seguridad de países desarrollados sino también empresas que facilitan sus sistemas para mejorar la colección masiva por parte de estas agencias, son parte de una red global de vigilancia masiva que ha evitado escrutinio legal y que ha tensionado a potencias mundiales por legitimar el espionaje político y económico bajo el sacrosanto principio de la seguridad nacional.
En noviembre de 2013, y con aprobación unánime —que incluyó el apoyo de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Cuba, Ecuador, Guatemala, México, Nicaragua, Perú y Uruguay-, la Asamblea General de las Naciones Unidas encargó un reporte al Alto Comisionado de Derechos Humanos respecto de la protección de la privacidad en el contexto de la vigilancia masiva. Dicho reporte acaba de ser publicado («The Right to Privacy in the Digital Age» PDF) y constituye un aporte sustantivo a la discusión respecto de estas prácticas y su conformidad con los estándares internacionales de derechos humanos.
El informe de la Alta Comisionada de Derechos Humanos, Navi Pillay, especifica entre otros asuntos, que:
UNO. Larecolección masiva de información personal es ilegal bajo el derecho internacional de los derechos humanos. Entre otras razones, porque dicha colección, aún bajo el supuesto que esté destinada a proteger otros bienes como la seguridad o si es que dichos datos no son utilizados, no cumple con el test de necesidad ni de proporcionalidad.
DOS. La obligación de los Estados de respetar los derechos humanos aplican extra territorialmente. Si bien es un principio básico del derecho internacional de los derechos humanos, cuando se trata de vigilancia el principio de territorialidad ha sido utilizado para evitar responsabilidades por parte de los Estados. El reporte es explícito en torno a que si un Estado tiene jurisdicción respecto de una empresa o de un cable submarino, tiene obligaciones directas respecto de dicha empresa o cable, no pudiendo argumentar problemas de jurisdicción.
TRES. Las normas que obligan a los prestadores de servicios de Internet a guardar logs o datos de sus usuarios no son necesarias ni proporcionales, no cumpliendo con el estándar internacional. Esto es importante no sólo respecto de la vigilancia estatal sino también porque la retención de datos es una práctica ni armonizada ni uniforme en Latinoamérica y, en Europa, la Corte Europea de Justicia ha declarado inválida la Directiva Europea de retención de datos.
CUATRO. La información acerca de las comuninicaciones (‘metadata’) merece la misma protección legal que el contenido de las comunicaciones. Este punto es relevante, dado que se argumenta que la recolección de ‘metadata’ no supone una intromisión a la vida privada. El reporte indica claramente que el valor de la ‘metadata’ y la información que puede colegirse de su mero análisis la hace merecedora del mismo criterio de protección que el contenido de las comunicaciones.
CINCO. El sector privado cumple un rol muy relevante cuando facilita procesos de vigilancia masiva por parte del Estado y debe jugar un rol activo para proteger la privacidad. Adicionalmente, indica el reporte, las compañías corren el riesgo de ser incluso consideradas cómplices de violaciones a derechos humanos cuando entregan información, u ofrecen tecnología para conseguirla, sin consideración con estándares internacionales de protección.
SEIS. Las reglas e interpretaciones secretas de leyes y prácticas de vigilancia no califican como ‘limitación legal’. Este punto es importante en cuanto los Estados suelen indicar que, al existir una ley nacional que los autoriza a hacer vigilancia, se cumple el requerimiento establecido en instrumentos de derechos humanos. El reporte se refiere explícitamente al punto indicando que dichas interpretaciones o leyes secretas no son lo que el sistema internacional reconoce como «leyes», por lo que no son un instrumento válido para afectar derechos fundamentales.
La contundencia del reporte debiera constituir el punto de partida -y no el de llegada- de políticas públicas en torno a la protección de la privacidad en línea. La vigilancia masiva y, en general, el actuar tanto del Estado como de las empresas, deben cumplir con estándares internacionales de derechos humanos y ello supone medidas concretas y precisas; cambios legales puntuales y fácilmente identificables, que hagan cumplir el respeto a dichos derechos, con especial énfasis en el derecho a la vida privada.
La preocupación por esta ley es ampliamente justificada. Su aproximación a temas tales como la regulación de medios, neutralidad de la red y diversas facultades que se le entregan a funcionarios públicos, especialmente aquellas relacionadas con requerir cortes de servicio en áreas geográficas determinadas o implementar medidas de vigilancia desproporcionadas e innecesarias.
La iniciativa es tan crítica que concilió la atención internacional. De hecho, ONG Derechos Digitales colaboró en varias ocasiones con otras organizaciones en México para buscar mejoras en los puntos críticos de la ley.
Una de los principales causantes de esta sensación, es la nefasta idea respecto a que los derechos humanos serían un activo negociable en nombre de la eficiencia del mercado, la inclusión social, la penetración digital o la seguridad pública. Bajo este planteamiento, si un proyecto de ley sacrifica algunos de estos derechos, aquello no sería problema pues ya aparecerán los defensores de los DD.HH. y otros actores relevantes para poner los puntos sobre las íes y “asunto arreglado”.
Sin embargo, decidir sobre el respeto a los derechos humanos, sea en Internet o en otra plataforma o lugar, no equivale a definir una simple política pública, ni una subvención a una industria determinada, ni compite en importancia con la innovación o el mercado. El respeto a los derechos humanos es parte esencial de un sistema democrático y un Estado de derecho; ellos garantizan un mínimo de derechos que tienen todas las personas por su sola calidad de seres humanos, y les sirven de base para poder desarrollarse en una sociedad y gozar sus otros derechos.
De hecho, en la mayoría de las constituciones políticas occidentales se reconoce el respeto a estos derechos no como una facultad, sino como un límite al poder del Estado y de otros agentes privados, y un deber esencial del mismo. No una facultad de negociar ni de realizar componendas. Es también el caso de la Constitución Mexicana, que define clara e inequívocamente este punto en su [ref]artículo primero[/ref] [fn]Artículo 1º inciso primero: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. [/fn].
Sin embargo, de la lectura del proyecto de Ley de Telecomunicaciones y otras conductas del gobierno mexicano (como la censura al sitio 1dmx), queda claro que los énfasis no están puestos allí. En el proyecto de ley en cuestión, es fácil constatar que su lenguaje está pensado desde las facultades del gobierno, desde las obligaciones de colaborar con los órganos policiales, desde las excepciones que tornan inútiles algunas reglas, desde la necesidad de limitar los derechos humanos, cuando son estos los que deberían limitar al poder. Lo anterior queda clarísimo en la redacción de los artículos 189 y siguientes del proyecto, donde se limitan a hablar de las necesidades del gobierno.
Es cierto que la política se basa en la deliberación y negociación. Pero cuando el mecanismo y el lenguaje para diseñar políticas públicas parte desde las necesidades de un gobierno o determinados agentes privados, en lugar de partir de un enfoque de derechos humanos e interés público, las bases de estos procesos de deliberación y/o negociación vienen sesgadas y mal diseñadas.
Lamentablemente, en este escenario, el rol de la sociedad civil será el de apagar incendios y corregir errores antes que permitir que nuestros derechos florezcan y se desarrollen en la sociedad.
Desde la semana pasada, es imposible entrar a The Pirate Bay en Argentina. En el marco de una demanda por infracción a la ley de propiedad intelectual, la Cámara Argentina de Productores de Fonogramas (CAPIF) y otras sociedades gestoras de derechos de autor, lograron que un juez ordenara el bloqueo al popular sitio web de intercambio de archivos. Esta no es una sentencia definitiva, sino una medida cautelar que busca resguardar los derechos de los solicitantes de la medida.
¿Tiene sentido el bloqueo en Argentina? ¿Es una medida respetuosa de los derechos humanos? ¿Es siquiera útil? La respuesta corta es que no. Las razones abundan y explicamos algunas de ellas a continuación.
Una medida desproporcionada
Según CAPIF, The Pirate Bay comete delito contra la propiedad intelectual al funcionar como facilitador del intercambio ilícito de contenidos, de los cuales un 25% correspondería a obras musicales.
Pero en vez de bloquear los enlaces que apuntan a obras sobre las que se sospecha infracción, a la obra de un artista en particular, un grupo de artistas o los enlaces a obras musicales o fonográficas en general, se ha decidido prohibir el acceso al sitio completo.
Esto no solamente es ilógico, puesto que el alcance de la medida es mayor a lo supuestamente requerido, sino que es especialmente desproporcionado, ya que The Pirate Bay – como cualquier sitio de indexación de archivos «torrents»– sirve como puente para el intercambio de contenidos lícitos: obras liberadas para su intercambio por los mismos artistas, contenidos liberados con Creative Commons y programas computacionales distribuidos bajo las reglas del «software libre» quedan desprovistos de la posibilidad ser compartidos en un sitio popular. ¿Era necesario?
Al afectar injustificadamente el intercambio de contenidos lícitos, no solamente se trata de una medida inadecuada, sino que derechamente es un atentado contra la libertad de opinión, de información, de expresión y de participación en la vida cultural de la comunidad.
El bloqueo de sitios web completos constituye una forma de censura que es lesiva del derecho a la libertad de expresión, tal como expresa la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión en Internet de junio de 2011 de los relatores de libertad de expresión de distintas organizaciones interestatales.
Esta afectación es mucho mayor que el resguardo de los derechos que, supuestamente, se protegen por esta vía. Resulta inaceptable que sea una orden judicial el mecanismo por el cual lícitamente se hace objeto de censura a un sitio completo, para todo un país y más. Y por esta misma razón, es una medida que ya ha sido rechazada en otras partes del mundo.
Una medida inconducente
Aun si asumimos la desproporcionalidad de la medida, es necesario entender que la misma no tiene sentido desde el punto de vista de la supuesta protección de los derechos de los reclamantes.
The Pirate Bay es un canal de expresión, donde se enlazan y discuten contenidos, pero los contenidos no se alojan en el sitio. Ni siquiera se alojan archivos que permitan intercambiar contenidos, sino solamente líneas de código. De modo que la tecnología BitTorrent sigue operativa a pesar del bloqueo a The Pirate Bay.
Desde el punto de vista técnico, la medida es poco efectiva, puesto que desde hace tiempo existen herramientas para la creación de nuevos sitios y enlaces que logran saltar el bloqueo y reenviar al mismo sitio. Es más, horas después de la adopción de la medida la propia dirección de la página de la CAPIF fue vulnerada y convertida en un «proxy» que redirigía hacia The Pirate Bay.
Medidas como esta no logran sino volcar la reacción pública en contra de las instituciones que las promueven. Tanto en el hackeo recién mencionado, en la creación de nuevos sitios contra CAPIF y en la proliferación de sitios con información para eludir el bloqueo, se puede ver un ánimo contrario a la actividad de estas instituciones. Y así, una vez más, el lobby de los titulares de derechos se gana la enemistad de quienes deberían ser sus aliados, sin haber ganado mucho a cambio.
La disminución de la mal llamada piratería no está vinculada necesariamente al bloqueo de los canales que permiten el intercambio ilícito, sino más bien a la existencia de oferta de contenidos legales. El éxito de servicios como Netflix o Spotify, demuestran que el fenómeno de las descargas no responde a un desprecio por la ley o los derechos de terceros, sino a fallas de mercado. Y la censura es una muy mala forma de enfrentarlas.
¿Qué ocurrirá con The Pirate Bay?
Si algo demuestra el bloqueo en Argentina de The Pirate Bay, es que en Latinoamérica todavía quedan instituciones atadas a la idea retrógrada de que la represión contra un puñado de webs es la forma de enfrentar sus problemas de caja. Lamentablemente también, todavía quedan tribunales dispuestos a avalar sus cuestionables argumentos aun si el efecto es de censura.
¿Y para qué ha servido este ejercicio de censura? Ciertamente, no para detener el intercambio de contenidos, sino que ha demostrado que la reacción de los usuarios indignados no se hace esperar ante tan flagrante afectación de sus intereses. Pero de manera más relevante, ha servido para recordarnos que todavía existen quienes, en defensa de algunos intereses particulares, están dispuestos a atentar contra los derechos fundamentales de todos.
Ha servido, de este modo, para recordarnos la necesidad de permanecer alertas frente al peligro real de la censura en Internet.
En el año 2002, los mandatarios de Nueva Zelanda, Singapur y Chile acordaron firmar un acuerdo de libre comercio que, tras la inclusión del sultanato de Brunei, sería conocido como P4 (“Pacific Four” o Los cuatro del Pacífico) y firmado el 3 de junio de 2005.
Tres años más tarde, la entonces representante de comercio de Estados Unidos, Susan C. Schwab, anunciaba que su país comenzaría negociaciones con los miembros del P4. Se sumarían luego Australia, Vietnam, Perú, Malasia y posteriormente Canadá y México. Nacía así el Acuerdo de Asociación Transpacífico, más conocido por sus siglas en inglés, TPP.
Japón sería la última adición al grupo, oficializando su participación en junio de 2013, cuando la firma del tratado parecía inminente. Pero algo pasó y la fecha tentativa para cerrar la negociación se fue desplazando en el calendario: primero hacia fines de 2013, luego a principios de 2014 y ahora se especula que podría ser en algún punto de 2015, pero nadie lo tiene ya muy claro.
¿Qué pasó entonces? La mayoría de los analistas apunta al desacuerdo entre Estados Unidos y Japón respecto a tarifas arancelarias en una serie de industrias sobre las cuales los nipones han sido históricamente proteccionistas, como la automotriz y el agro.
Tan incierto es el panorama sobre el TPP, que un grupo de representantes agrícolas y ganaderos estadounidenses está amenazando retirar su apoyo al proyecto si Japón continúa en la negociación, acusándolos de intransigentes; curiosa palabra viniendo del país que tomó una negociación multilateral y la convirtió en un paquete de propuestas que discuten con cada una de las once naciones de uno a uno, aprovechando la imponente diferencia entre el tamaño de su economía y la del resto, para poner sobre la mesa propuestas que ya han fracasado en su propio parlamento, como en el caso de propiedad intelectual.
De los doce países que negocian el TPP, Japón es el único capaz de contrapesar política y económicamente a Estados Unidos y han utilizado ese peso para defender sus intereses y si eso significa detener las negociaciones, que así sea. Japón sabe que puede prescindir del TPP si es necesario y eso le ha dado el poder para decir “no”.
¿Y qué pasa en Chile?
Las cosas también han cambiado en Chile durante el último tiempo. Mientras el Gobierno de Sebastián Piñera promovió a toda costa la firma del tratado, Michelle Bachelet ha sido mucho más cauta, señalando desde la campaña presidencial la necesidad de revisar la negociación y colocar el interés nacional por delante.
Y es que tal como planteó el actual ministro de Agricultura, Carlos Furche, en su análisis sobre el TPP, Chile no tiene nada que ganar y mucho que perder: Es el único de los 12 países en la negociación que mantiene tratados de libre comercio con todo el resto de los miembros, de modo que la apertura de mercados es marginal. Al contrario, las consecuencias pueden ser nefastas, puesto que implica renegociar aquellas cláusulas ventajosas para Chile en el marco de acuerdos como el TLC con Estados Unidos.
Tanto la ministra de Salud, Helia Molina, como la titular de Cultura, Claudia Baratini, han compartido la cautela de la mandataria sobre el tratado, mientras que las reacciones más enérgicas han venido del Congreso: tanto el presidente de la Comisión de Relaciones Exteriores de la Cámara de Diputados, el PPD Jorge Tarud, como el Senador RN Francisco Chahuán, han declarado que el TPP atenta contra la soberanía del país, aludiendo a la cláusula que busca que tanto las leyes como los proyectos de ley sean certificados por los miembros del Tratado.
“¿Por qué continuar con la negociación?” es una pregunta más que pertinente y DIRECON, el organismo que lleva el proceso desde Chile, no ha sido capaz de entregar una respuesta satisfactoria, bajo esta administración o la anterior.
Pero desde luego, no hay que pecar de ingenuo. Es evidente que el TPP es también una alianza política y Estados Unidos es un socio importante para nuestro país. La pregunta es entonces si será Bachelet capaz de decirles que no.
Recordado es el episodio en que, ante la petición de George Bush, Chile dijo no a la invasión de Iraq. Muchos temieron que este acto comprometiera el tratado de libre comercio entre ambos países. Hoy el TLC cumple 10 años y Chile es incluso parte del acuerdo Visa Waiver. Las relaciones con Estados Unidos son sólidas.
Durante la primera visita de Bachelet a Washington en su segundo mandato, todo el mundo esperaba que se refiriera al Tratado Transpacífico, pero las alusiones al TPP fueron escasas, esquivas y cuidadosas. “Nos interesa, pero que el interés nacional esté bien resguardado”, dijo.
Entre líneas, uno puede leer en esa sencilla declaración un cambio sustantivo en la política exterior chilena: el TPP ya no es prioritario dentro de nuestra relación con Estados Unidos, ¿por qué seguir entonces?
Tras cinco años de negociaciones, cientos de horas de trabajo invertidas y un tratado que sigue sin convencer ni a autoridades del Estado, sociedad civil y sector privado, admitir que las cosas no están funcionando conforme a los intereses de Chile requiere un acto de grandeza, ¿será este Gobierno capaz de aquello?
En una noticia salida hace algunos días en La Segunda, la Brigada del Cibercrimen de la Policía De Investigaciones (PDI), explica cómo la vigilancia a Facebook se ha convertido en un elemento esencial para las investigaciones policiales. En la nota se afirma:
“Con su explosivo crecimiento en los últimos años en Chile, las redes sociales son hoy un «paso obligado» en cualquier investigación, afirman las autoridades. Al empadronamiento tradicional que los policías realizan en terreno se suma hoy un «empadronamiento digital» que puede arrojar resultados igual de valiosos”.
Según la nota, la policía efectivamente ha llegado a establecer la identidad y las relaciones de los delincuentes gracias a las pistas que estos dejan en Facebook. Pero los antecedentes que la policía y la fiscalía entregan en esta noticia, hacen pensar que el precio de ese hecho lo pagan los derechos de privacidad y al debido proceso de todos los chilenos. Dos hechos preocupantes:
La policía empadrona las redes sociales
En la nota se afirma que hoy la policía chilena hace un “empadronamiento digital” en redes sociales (antes, hubo un polémico intento por el Gobierno de Piñera); lamentablemente, no ahonda en qué consiste ese empadronamiento. ¿Es la creación de perfilamiento de todos los usuarios chilenos que tengan una cuenta? ¿Con qué fines? ¿Con qué garantías? La preguntas no son menores, sobre todo cuando solo hace alguna semanas la justicia desestimó una investigación basada en un perfilamiento de Facebook debido a que las pruebas no eran determinantes. De hecho, el Juez “llamó a la Fiscalía a tener más seriedad al llevar a cabo las indagatorias”.
Mientras no tengamos claro de qué se trata el “empadronamiento digital” y cómo se garantizan nuestros derechos, las redes sociales en Chile se vuelven más inseguras para tu privacidad y, por ende, se atenta también al derecho de libre expresión en ellas.
El debido proceso no se garantiza
Como se ve en la nota de La Segunda, la Brigada del Cibercrimen reconoce que desde hace años solicitan y reciben antecedentes de metadatos (no los contenidos de las comunicaciones): “desde todas las compañías administradores de datos y de redes sociales, incluidos contactos privados”. Lo hacen sin una orden judicial, aprovechando que la ley de Estados Unidos (donde están físicamente las empresas de redes sociales) no la exige. Pero lo que no dice la policía ni la fiscalía en la nota, es que la ley chilena sí exige una orden judicial para cualquier actuación que comprometa nuestro derecho a la vida privada: ¿por qué se invoca legal, pero algo mañosamente, a la ley de Estados Unidos y no la chilena?
Conseguir una orden judicial demora sólo unas horas en casos urgentes (incluso se pueden pedir telefónicamente) y garantiza la protección de los derechos de los ciudadanos chilenos, mediante el respeto al debido proceso. El apuro ha derivado no solamente en bochornosas actuaciones de la policía y la fiscalía, sino también lesionan directamente los derechos humanos de los ciudadanos (algunos ejemplos son uno, dos, tres).
Estos hechos locales, si bien en escala son distintos a la vigilancia masiva de la NSA a Internet, son muy similares en sus efectos: la persecución de la delincuencia por parte del Estado no debe tener como costo los derechos humanos de los ciudadanos. Por lo demás, es inadmisible que hoy un Estado democrático como el chileno no brinde garantías a plataformas de libertad de expresión como las redes sociales, haciendo de ellas un espacio menos libre y seguro para los derechos de todos los ciudadanos.
El correo electrónico es una herramienta de trabajo utilizada diariamente por millones de personas. Pero su uso puede presentar una serie de interrogantes tanto para empleados como empleadores: ¿pueden las empresas limitar su acceso? ¿Tiene acceso el empleador a la correspondencia de un empleado? ¿Qué pasa si se accede al correo electrónico a través de los recursos proporcionados por la empresa? ¿Y qué ocurre con los trabajadores del sector público? Revisamos qué han dicho las instituciones pertinentes en Chile y he aquí algunas respuestas.
¿Qué control tiene el trabajador sobre sus correos electrónicos? CC BY (Esparta)
Por Javier Aleuanlli y Francisca Lobos, pasantes del equipo de investigación legal
El uso del correo electrónico es transversal a un sinnúmero de actividades diarias, que incluyen tanto la comunicación personal como el intercambio de mensajes y documentos con motivos de trabajo.
Cuando esta herramienta está ligada a la actividad laboral, suele existir interés por parte de los empleadores de que su uso cumpla con los propósitos de la respectiva empresa; el bloqueo de algunos sitios web es una práctica laboral común, que busca asegurar la productividad, siendo el principal blanco de estas acciones la restricción al uso de redes sociales y los correos electrónicos.
Pero la pretensión de controlar los flujos de información que circulan dentro de las empresas pueden hacer que los límites entre este interés y la privacidad del trabajador se tornen difusos. La discusión no es trivial, puesto que a pesar de que el trabajador podría estar utilizando los recursos y plataformas de la empresa, eso no significa que todo el material que el empleado comunique o reciba electrónicamente en su lugar de trabajo pueda ser revisado por sus empleadores.
¿Qué han dicho los tribunales?
Anteriormente hemos recalcado la enorme importancia de esta materia. Pero tras años de revisión de la cuestión por los tribunales y las autoridades administrativas en Chile, nos ha parecido pertinente revisar cómo han calificado el tratamiento de los correos institucionales y su relación con la privacidad de sus usuarios.
Un autómata enviando un correo electrónico CC BY (vmabney) NC-ND
La Dirección del Trabajo se refirió por primera vez al tema en 2002, estableciendo bases generales sobre la utilización y control de los correos electrónicos dentro de la empresa. En síntesis plantea que, de acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular “las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos”, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada recibida por los trabajadores. Así, puede apreciarse que se les asimila en su tratamiento a llamadas telefónicas privadas o a la existencia de espacios que se consideran privados dentro de la empresa, como cajones o casilleros personales de los trabajadores.
[ref]Un dictamen posterior agrega que, adicionalmente a regular su uso según las facultades del empleador, las partes pueden establecer normas, restricciones y formalidades para el uso de los correos electrónicos en el reglamento interno o en los respectivos contratos individuales de trabajo.
Por otro lado, la Corte Suprema se ha pronunciado respecto a si resulta relevante la forma en cómo se ha accedido al contenido de los correos electrónicos (Corte Suprema de Justicia, Rol Nº 2502-2012, fallo de 12 de mayo de 2012). En síntesis, señala que el valor protegido en este caso es el de la intimidad, que es manifestación de la esfera privada de los trabajadores, y por lo tanto no solo resulta atentatoria la interceptación ilícita de los correos electrónicos, sino que cualquier tipo de interceptación no autorizada.
Diversos fallos han admitido la importancia de la privacidad de los trabajadores por sobre los intereses de los empleadores. CC BY (ssalonso) NC-SA
De estos distintos pronunciamientos podemos reafirmar que los correos electrónicos de los trabajadores son un tipo de comunicación privada, protegidos por la Constitución, mediante el resguardo al derecho fundamental a la vida privada y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Por lo tanto, sería ilícita la interceptación de los correos electrónicos de los trabajadores por parte de los empleadores, sin autorización de los primeros, aun cuando las cuentas de correo sean otorgadas por la empresa. Los empleadores solo podrán regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de su uso, a través de las facultades de administración del empleador, en el reglamento interno, en los contratos individuales de trabajo, y -siguiendo esta misma lógica- nada obstaría a que se regule también a través de contratos colectivos. Prevalecen así los derechos fundamentales de los trabajadores, por sobre los intereses del empleador.
¿Qué ocurre con los correos de funcionarios públicos?
En principio, parece ser distinto el caso de los funcionarios públicos y los correos electrónicos enviados y recibidos en el desempeño de sus funciones, puesto que el desempeño de la función pública está legítimamente sujeto al escrutinio de la ciudadanía. Es decir, existe un interés público en la transparencia de los actos de la administración del Estado, y parte de esas actuaciones pasan por los correos electrónicos de sus funcionarios.
«Se estima que para 2009 pasaremos el 41% de nuestra jornada laboral manejando nuestras casillas de correo electrónico». CC BY (Will Lion) NC- ND
Por otra parte, el Tribunal Constitucional (TC) ha tendido a reforzar el carácter privado de ciertos comunicativos, estableciendo claramente a la privacidad de carácter Constitucional, por sobre la exigencia legal de transparencia, con motivo de una inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto de la misma ley 20.285.
Si bien no se ha pronunciado sobre el fondo del asunto, la Contraloría General de la República ha establecido criterios relevantes para la discusión (Contraloría General de la República, Dictamen N° 57.201, 2013): (a) la utilización de insumos públicos (equipo, Internet, horario de trabajo) no determina que el correo posea carácter público; (b) tampoco es público en todos los casos de correos de uso de direcciones o servicios institucionales, pues se reconoce un interés privado por sobre el público, cuando el contenido no incluye información de relevancia pública; (c) por la definición abierta de “acto administrativo” en la ley, los correos electrónicos son potenciales contenedores de tales actos, siendo relevante su publicación en cuanto es tangencial al tema. Solo se establecerían como correos necesariamente públicos aquellos enviados desde la casilla institucional, que contengan un acto administrativo o de relevancia pública que amerite la publicidad del mismo. Pero no se pronuncia sobre el mecanismo para conocer ese contenido a fin de determinar su carácter público o no.
Distinto es el caso de los trabajadores de la administración pública, pues se entiende que existe un interés público en el escrutinio de sus actividades CC BY (digitpedia)
Respecto de esto, parece importante establecer que existen esencialmente dos criterios en pugna: (a) La posición respaldada por el TC y por la CGR acerca de la procedencia de una esfera de privacidad del funcionario, que abarcaría todo aquello que no posea un acto de relevancia administrativa, y (b) la posición de CPLT acerca de la publicidad por defecto de los correos institucionales, consecuencia de la fortaleza legislativa que lo respalda; sin embargo, este segundo criterio ha sido puesto bajo cuestionamiento mediante de recursos por inconstitucionalidad. Es decir, parece haber una tendencia orientada a una mayor protección de las comunicaciones, por sobre el principio de transparencia que buscaba imprimir la ley 20.285.
Como hemos declarado con anterioridad, existen intereses cuya pugna no se resuelve de manera absoluta o binaria, sino que requiere de un marco regulatorio que permita asegurar de mejor forma tanto el interés público como los derechos fundamentales de los funcionarios. Con la jurisprudencia no es suficiente, sino que hacen falta cambios legales que regulen los mecanismos para determinar si el contenido de correos electrónicos en la administración es parte o no de los deberes de transparencia.
En definitiva, ¿qué control tiene el trabajador sobre sus correos electrónicos en el lugar de trabajo?
CC BY (Rahul Rodríguez) – SA
El uso del correo electrónico para las comunicaciones personales conlleva cierta expectativa de privacidad, protegida por la Constitución y las leyes. En el ámbito laboral, si bien el empleador mantiene una facultad reconocida para fijar las condiciones externas del uso del correo electrónico, no puede del mismo modo inmiscuirse en las comunicaciones mismas realizadas por esa vía, por afectar a los derechos fundamentales de los trabajadores. La jurisprudencia ha sido clara en este sentido.
Más difícil es el caso de los funcionarios de la administración, donde existe un interés público comprometido en el deber de transparencia por parte de la administración del Estado. Es allí donde se requiere un esfuerzo legislativo mayor, a fin de armonizar los legítimos intereses de la ciudadanía con los derechos fundamentales de quienes trabajan para el Estado.
*Este artículo es una actualización de uno publicado anteriormente, que puedes revisar acá.
Mucho se ha hablado últimamente sobre “neutralidad de la red”, aunque probablemente no tengas idea en qué consiste. ¿Por qué es una idea que vale la pena defender? Francisco Vera lo explica y analiza un caso puntual en Chile.
La neutralidad de la red es un principio que dicta que las empresas proveedoras de Internet deben tratar todos los contenidos de la misma manera
La neutralidad de la red es un principio, una importante idea bajo la cual se ha desarrollado Internet desde sus inicios, que dicta que las empresas proveedoras de conexión a Internet deben tratar todos los contenidos de la misma manera. No importa si se trata de una película, una conversación de chat o una imagen publicada en una red social, todos deben ser transmitidos en igualdad de condiciones.
¿Por qué es buena la neutralidad de la red?
La neutralidad de la red garantiza que todos los usuarios de Internet puedan acceder a cualquier servicio de la red, independiente del contenido, la plataforma o el protocolo usado para intercambiar información en Internet. Este principio nos permite acceder a la amplia gama de posibilidades que nos ofrece Internet: podemos jugar en línea desde cualquier dispositivo; podemos descargar una distribución de Linux por descarga directa o usando el protocolo Bittorrent; podemos usar Skype en lugar del teléfono, Hangouts como alternativa a Skype, y podremos usar al sucesor de ambas cuando aparezca en el mercado.
La neutralidad de la red garantiza que podamos usar nuevos y mejores servicios en Internet, sin que los proveedores de conexión puedan fijar condiciones que perjudiquen a unos sobre otros, especialmente en los casos donde esos proveedores también ofrecen contenidos propios que pueden querer privilegiar. La neutralidad de la red defiende la libertad de competir y, al mismo tiempo, nuestra libertad de elegir.
«No a los sobornos en Internet» dice el cartel de un activista pro neutralidad en la red. BY ( Steve Rhodes) NC – ND
La neutralidad de la red también garantiza el ejercicio de derechos humanos: favorece nuestro acceso al conocimiento, la pluralidad de discursos y favorece la libertad de expresión, al no permitir la discriminación de contenidos. Incluso protege nuestra privacidad, al no brindar ninguna razón legítima a los proveedores de conexión para [ref]vigilar nuestro tráfico en Internet.[/ref][fn]Al estar nuestras comunicaciones protegidas legal y constitucionalmente y prohibirse la discriminación de contenidos, no existe ninguna razón legítima que justifique ni mucho menos permita tales conductas.[/fn]
Desde el punto de vista técnico, el protocolo que dio vida a Internet fue diseñado de forma tal que no discrimine según los contenidos que transporta la red, sino que tratándolos de igual manera, salvo medidas puntuales de gestión de tráfico, que debería realizarse, en cualquier caso, de manera imparcial.
De esta forma, la neutralidad de la red es buena desde un punto de vista técnico, económico y de derechos humanos. En Chile es ley desde el año 2010.
Sin embargo, la neutralidad de la red hoy enfrenta diversas amenazas. En Estados Unidos, la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC), quiere permitir que los proveedores de conexión puedan ofrecer una “línea rápida de Internet”, con acuerdos a proveedores (por ejemplo, como Netflix) para dar prioridad a sus contenidos en la red. Una decisión completamente opuesta a los principios que sustentan la neutralidad y no discriminación en la red.
En Chile, [ref]al igual que en otras partes del mundo[/ref][fn]En Latinoamérica existen casos al menos en Colombia y Paraguay[/fn], varias empresas de telefonía móvil mantenían ofertas de «redes sociales gratis», privilegiando algunos servicios – principalmente Facebook, Twitter y Whatsapp – en desmedro de su competencia -Telegram, imessage, Line, Viber, Snapchat, Skype y muchísimos otros-.
¡La neutralidad de la red está bajo ataque! CC BY (Free Press Pics) NC-SA
La pregunta que cabe hacerse entonces es: ¿hay un interés público que pueda justificar estas promociones? Tras analizar el servicio ofrecido y sus condiciones, la respuesta es un categórico no.
En primer lugar, porque la brecha digital es un problema multidimensional, que no puede pretender resolverse reduciendo Internet a un par de redes sociales. La solución pasa por generar políticas públicas que se preocupen del acceso, pero que además integren perspectivas de educación y herramientas para la comprensión efectiva del entorno digital y sus posibilidades. Igualar Internet a un servicio específico, limita el entendimiento y provecho que brinda la red.
En segundo lugar, porque afecta gravemente la competencia entre los servicios que se ofrecen gratis y los que no, incrementando el poder y valor de los primeros, en desmedro de los segundos, como es el caso de Whatsapp con Telegram, Line, Snapchat y muchos otros, algunos potencialmente más seguros, eficientes o con mejores condiciones de privacidad. Lo anterior es particularmente grave porque sistémicamente empujan a los usuarios a canalizar sus comunicaciones por plataformas que han sido reiteradamente cuestionadas por sus problemas de seguridad y falta de estándares de protección a la privacidad.
¡Salvemos Internet! CC BY (Steve Rhodes) ND-NC
Y en tercer lugar, porque hay poco de “gratuito” en lo ofrecido por las compañías: las promociones están sujetas a la compra de bolsas de navegación y – en al menos uno de los casos – la duración del beneficio es directamente proporcional al valor del paquete de navegación adquirido. De más está decir que se cobra al hacer clic en cualquier hipervínculo publicado en Facebook o Twitter. En ese sentido, más que un beneficio, la promoción es un incentivo a un mayor consumo.
La neutralidad de la red es un principio que vale la pena defender, especialmente frente a promociones comerciales como las que señalamos, que no hacen sino que atentar contra el derecho a disfrutar de un Internet libre, plural y seguro para todos.
