SPAM en Chile o por qué las condenas no son la solución

En una interesante nota, el portal Terra Chile informa que SERNAC logró ganar un juicio al Consorcio Nacional de Seguros por envío de SPAM o mensajes publicitarios no solicitados sin ajustarse a la normativa de derechos del consumidor.

Según señala la nota de prensa, el año pasado el Consorcio envió a una serie de personas este tipo de correos sin especificar un correo electrónico para solicitar el cese de estos envíos. Lo que la empresa alegó durante el juicio ante el 1º Juzgado de Policía Local de Las Condes, es que ellos establecían un teléfono de contacto desde donde era posible solicitar la remoción.

El fallo del Juez de primera instancia estableció que:

“Toda comunicación promocional o publicitaria enviada por correo electrónico, deberá indicar la materia o asunto sobre el que versa, la identidad del remitente y contener una dirección válida a la que el destinatario pueda solicitar la suspensión de los envíos que quedarán desde entonces prohibidos”

El consorcio finalmente fue condenado al pago de 50 UTM (aproximadamente un millón de pesos), sentencia que fue confirmada por la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago.

A pesar que es interesante que exista este tipo de juicios, no deja de ser ilustrativo de la deficiente regulación que existe en nuestro país respecto del SPAM y prácticas publicitarias semejantes, invasivas de nuestra privacidad. La reforma a la ley del consumidor de 2004, donde se regula en Chile el SPAM, no es una real solución desde el punto de vista del interés público.

Lo que está mostrando el caso de Consorcio Nacional de Seguros no es que el SPAM sea un ilícito, de hecho en Chile no lo es. Lo que está diciendo es que cada correo publicitario no deseado debiera contar con una serie de elementos entre los que se incluye una dirección válida para solicitar la suspensión de los envíos, condición con la que no cumplía el correo masivo enviado por el Consorcio.

Esto, por tanto, debiera alentar a una discusión en serio respecto de la importancia de los datos personales y de la privacidad en Internet y por cierto presenta un desafío mayor respecto de cómo queremos que esté regulado en Chile el molesto envío de información publicataria no deseada. Lamentablemente, hoy en Chile predomina una norma que autoriza el envío de SPAM, situación que dista de estar cercana al interés público y que debiera ser subsanada a futuro.

Chris Anderson y la economía de lo gratuito

Chris Anderson es de aquellos que han acuñado conceptos que han sobrepasado a su autor. En Octubre de 2004, una columna suya en la conocida revista Wired, acuña el concepto de The Long Tail para hacer referencia al nuevo modelo de negocio que explicaba el éxito de compañías como Amazon o NetFlix. El concepto, que se basa en ideas de Clay Shirky, sostiene que el dinamismo de internet aplicado a las empresas supone la existencia de dos mercados claramente diferenciados. El primero, que responde a normas de mercado tradicional, se sostiene a partir de la venta de pocos productos de alto rendimiento, de superventas como best sellers. El segundo, que aparece de la mano con internet, es uno basado en la acumulación de todas las pequeñas ventas de muchos productos, que sorprendetemente puede igualar o superar al primero. Eso es lo que se conoce como la cola larga, o the long tail.

Esto es lo que explica el modelo de negocios de Amazon.com está cimentado en más de un 57% de venta de productos que habitualmente se encuentran descatalogados en tiendas tradicionales y que no responden a la lógica de best sellers a los que acostumbrábamos. Es decir, en un porcentaje importante internet ha supuesto el cambio de paradigma de reglas que se consideraban canónicas en el mercado de productos y esto da paso a un mercado de los commons o de bienes gratuitos.

Y es precisamente sobre aquello de lo que habla Anderson en una de sus últimas exposiciones en el Nokia World 2007, en Amsterdam. En una conferencia que tituló "Free: The past and future of a radical price" definió esta economía de lo gratuito en base a una taxonomía de modelos, como bien lo explica Jesús Encinar:

Dar gratis la "máquina" para vender las "cuchillas"
Dar gratis el "contenido" y cobrar a los "anunciantes"
Freemium. Una mezcla de Free y Premium. Los perfumes dan como muestras un 0,1% de su producto para vender el 99,9%. En internet es lo opuesto. Das gratis un 99.9% de tu producto para cobrar como premium el 0,1%
Muestras gratuitas para generar "boca a boca", multiplicado por el poder viral de la web
Gift Economy. La economía de la generosidad. Wikipedia, los blogs, opensource, etc. Pensábamos que había que pagar a la gente por escribir o tirar código y resulta que están dispuestos a hacerlo gratis.

La buena noticia es que Anderson además de teorizar sobre esto, libera sus contenidos. Así es posible leer, por ejemplo, su interesante blog The Long Tail el que está licenciado íntegramente con una licencia Creative Commons Atribución. Además es posible acceder a su presentación en PDF en el Nokia World 2007 y hay disponible un video con su intervención en forma íntegra.

Sin lugar a dudas, sharing economy será uno de los temas sobre los que se establecerán nuevos modelos de negocios basados en la explotación de las posibilidades de internet. Y de eso, Anderson tiene mucho que decir.

Artículo publicado también en Pymesprácticas.

La remuneración por copia privada es inconstitucional

En presentación efectuada por ONG Derechos Digitales a la Comisión Conjunta de Economía y de Cultura de la Cámara de Diputados, se recalca que la iniciativa parlamentaria de introducir en nuestro país el pago de una erróneamente denominada “remuneración por copia privada” infringe nuestra Constitución Política.

En el marco de la discusión que tiene lugar en el Congreso sobre el proyecto de ley que introduce modificaciones a la ley de propiedad intelectual, se ha introducido una indicación parlamentaria a través de la cual se pretende establecer en Chile un sistema de “remuneración” por copia privada, a similitud del contemplado en la legislación española. Se trata de un pago a favor de los autores e intérpretes, ejecutantes y productores de obras musicales y de videogramas. Para ello, los fabricadores e importadores, así como quienes ofrecen y aún los mismos usuarios de soportes y sistemas de grabación estarían obligados a pagar un sobreprecio por estos. El monto de tal cobro sería determinado unilateralmente por la entidad de gestión colectiva de derechos de autor.

La iniciativa asegura que ello corresponde a una remuneración a favor de estos creadores, aun cuando éstos no prestan servicio alguno asociado al cobro. En verdad lo que encubre la iniciativa es el establecimiento de un “impuesto”, un tributo que grava determinada tecnología en beneficio de ciertas personas. Como tal impuesto, la iniciativa resulta inconstitucional: primero, porque un proyecto de ley sobre la materia es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, y no de un parlamentario; segundo, porque nuestra Constitución prohíbe que los tributos queden afectos a destinos determinados, esto es, prohíbe establecer impuestos a favor de un grupo de personas, tal cual sugiere la iniciativa; y, tercero, porque el proyecto faculta a un privado para que fije el monto de este impuesto, lo cual debía ser fijado por la propia ley.

A mayor abundamiento, la iniciativa obvia que no existe una solución uniforme en el tema en la legislación de los distintos países; de hecho, países como Estados Unidos, Canadá y Australia admiten una copia privada sin tal “remuneración”. Por lo demás, al imponerse un impuesto especial a los soportes y dispositivos de grabación junto con socavarse las excepciones y limitaciones al derecho de autor que favorecen a determinados usuarios (tales como personas discapacitadas, bibliotecas y establecimientos educacionales), se encarecería injustificadamente el acceso a la cultura y la tecnología.

El proyecto continuará siendo conocido esta semana por la Comisión Conjunta de Economía y de Cultura de la Cámara de Diputados, la cual deberá emitir próximamente un informe sobre el mismo, pronunciándose, entre otros puntos, acerca de la mencionada indicación parlamentaria.

Disponibles el informe presentado por ONG Derechos Digitales en relación con el proyecto de ley que modifica la ley de propiedad intelectual y la minuta en relación con el establecimiento de un impuesto por copia privada.

Aclaración sobre las modificaciones a la ley de propiedad intelectual

La Sociedad Chilena del Derecho de Autor (SCD), a través del sitio Musica.cl ha realizado un llamado desesperado a oponerse al proyecto de ley sobre Reforma a la Ley de propiedad Intelectual (Mensaje 130-355) afirmando que éste “se ha convertido en algo perjudicial para los músicos chilenos”. A juicio de esta entidad su aprobación vendría nada menos que a desarticular una importante conquista de los autores y artistas: la gestión colectiva de derechos de autor.

La entidad expone que varias disposiciones del proyecto tendrían efectos nefastos para “el trabajo de todos los músicos chilenos”, basándose en tres ideas fundamentales, que ONG Derechos Digitales estima necesario contextualizar y comentar para que la ciudadanía tenga una visión equilibrada, ordenada y justa sobre lo que está en discusión en el Congreso:

1.- Oposición a la modificación del sistema de tarifas
Sostiene la SCD que el proyecto pretende obligar a la entidad de gestión a acreditar el “uso efectivo” de su repertorio. Esto, dicen, obligaría a la sociedad de gestión a tener un inspector o supervisor en cada lugar del país donde se usa música, o sea consagraría lo que se denomina una “prueba diabólica” que dejaría indefensos a los autores.

Este cuestionamiento no viene sino a poner en evidencia el criterio que por largos años ha defendido, por lo demás sin éxito, la SCD en los Tribunales de Justicia: que cada uno de los usuarios deben probar que no han realizado usos ilícitos del Repertorio de obras que gestiona la mencionada entidad. Esto no sólo ha sido controvertido por los propios tribunales, sino atenta contra el sentido común, pues esto significa que cada persona que utilice obras musicales deberá asegurarse de contar con los medios para sostener una disputa con SCD en caso de resultarle “sospechoso”.

Además, la SCD critica que el proyecto establezca que cuando la tarifa resulte excesiva a juicio del usuario esto deba dirimirse mediante un arbitraje obligatorio.

No se ve cómo este sistema pueda acabar con la gestión colectiva si las tarifas que se establecen son justas y razonables. Por lo demás, el arbitraje obligatorio en los hechos ha constituido una solución positiva en diversas materias distintas al derecho de autor. Además la SCD omite que el proyecto exige que para que los casos se resuelvan por esta vía haya una declaración del TDL que declare la posición dominante de la entidad de gestión, lo que revela que la medida pretende corregir una gruesa falla del mercado, consistente en la desigualdad entre los entes de gestión colectiva y los usuarios (incluso la exigencia de la declaración al TDL ya puede considerarse excesiva), que evidentemente redunda en perjuicios para los consumidores finales.

2.- Oposición a lo que denominan «super excepción» de los derechos de autor

En primer lugar, y a pesar de lo que sostiene la SCD, esta norma no es innovadora: tiene un antecedente en el ordenamiento nacional (45bis), sólo modificando su redacción, además de sostener prácticamente lo mismo que el Convenio de Berna.

Es evidente, además, que a pesar de lo que se pueda sostener, lo que señala esta norma dista con creces de los efectos que tiene el sistema de «fair use» del sistema norteamericano. En el caso de la norma propuesta los efectos serían absolutamente reducidos, si lo comparamos con el “fair use” norteamericano, dado el efecto relativo de las sentencias que la propia SCD señala. Es decir, los casos en que se permita determinados usos sin autorización ni remuneración no tendrán necesariamente incidencia alguna en otros casos, ni siquiera aunque estos resulten del todo similares.

La SCD afirma que la disposición vulnera el principio de reserva legal, obviando en forma sorprendente que precisamente de lo que estamos hablando es de una norma con rango legal que obliga a los tribunales. La norma va además en la línea trazada por los tratados internacionales ratificados por Chile, desde el Convenio de Berna de 1886, pasando por acuerdos sobre Propiedad intelectual suscritos en el marco de la OMC, los tratados de Internet de OMPI (1996) hasta el mismísimo Tratado de Libre Comercio con EEUU, nuestro principal socio comercial.

Es más, el citado TLC va incluso mucho más allá de lo que sostiene esta norma que la SCD impugna, facultando a las partes para establecer excepciones distintas a las previstas en la ley mediante un procedimiento administrativo (Artículos 17.7.3 y 17.2.5 del TLC Chile-EEUU), cosa que efectivamente Estados Unidos aplica a través de la Oficina de Copyright de la Biblioteca del Congreso que establece excepciones distintas a las previstas en la misma ley sin necesidad de requerir un continuo pronunciamiento del Congreso.

Esta excepción permitiría además equilibrar la intervención penal frente a determinadas infracciones, suplir vacíos legales, y hacer frente a los desafíos del desarrollo tecnológico. Dudar de los criterios usados por los tribunales o de sus estudios económicos sencillamente es desconfiar de la existencia de un estado de derecho en Chile.

3.- Apoyo a la copia privada con compensación o canon
De la sola lectura del proyecto de ley se desprende que tal excepción de copia privada no se contempla en ninguna de las normas propuestas. La posibilidad de efectuar reproducciones sin autorización ni pago de remuneración compensatoria se limita a las bibliotecas y archivos abiertos al público sin fines de lucro y en casos muy puntuales, que en ningún caso es posible asimilar a una excepción de copia privada, como pretende la SCD.

Además, es del todo errado confundir conceptualmente las excepciones al derecho de autor con limitaciones como las licencias no voluntarias para reproducción o traducción establecidas en legislaciones extranjeras.

Aún en el los limitados casos en que se autoriza la reproducción de obras se estableciera una «remuneración compensatoria», la “solución” propuesta por SCD es discutible por varias razones que no viene al caso discutir hoy toda vez que no es parte del proyecto que se envió al Congreso. Además, para establecer un canon como el español en la Ley de Propiedad Intelectual requiere de un nivel de análisis y debate profundo entre los actores involucrados, que esperamos se tenga en un futuro cercano cuando se plantee la posibilidad de establecer este gravamen que es, por lo demás, a todas luces injusto desde el punto del equilibrio normativo que requiere una ley como esta entre derechos de titulares y autores y derechos de los usuarios finales, de la ciudadanía.

Aún es posible mejorar el proyecto de ley sobre derechos de autor

El reciente proyecto de ley sobre propiedad intelectual presentado por el Gobierno avanza en proteger los derechos de los creadores y garantizar acceso a los usuarios, pero puede perfeccionarse, según la ONG.

En abril el Gobierno envió al Congreso un proyecto de ley para modificar la actual ley sobre propiedad intelectual, que reglamenta los derechos de autor sobre las obras artísticas, literarias y culturales. El proyecto, a través del cual se pretende dar cumplimiento a diversos compromisos internacionales asumidos por el país, introduce un nuevo régimen de excepciones y limitaciones al derecho de autor, regula la responsabilidad de los prestadores de servicio de Internet por las infracciones que tienen lugar en Internet, aumenta las penas para los delitos contra la propiedad intelectual y establece nuevas normas para juzgar en tribunales tales hechos.

ONG Derechos Digitales valora la iniciativa gubernamental, que, a diferencia de la denominada “ley corta anti-piratería”, muestra un avance significativo para la sociedad, pues no sólo se ocupa de resguardar los intereses de los titulares de derechos de autor –en la industria de tecnología y entretención-, sino que también considera el interés público de usuarios, consumidores y organizaciones, garantizando el acceso de las personas a la ciencia y el arte.

“El proyecto actualiza nuestra legislación, poniéndola a la altura de los desafíos de la sociedad de la información pues mejora las condiciones de acceso al conocimiento, pero aún es posible mejorarlo”, comentó Claudio Ruiz, Director de ONG Derechos Digitales.

La iniciativa legal se puede perfeccionar para que resguarde de mejor modo los derechos de las personas y, a la vez, brinde condiciones que garanticen el desarrollo de las industrias culturales y de tecnología local. Es por ello que ONG Derecho Digitales, en conjunto con diversas organizaciones de la sociedad civil, trabaja en la formulación de diversas propuestas que presentará al Congreso, de manera que se tengan presente durante la elaboración de la nueva ley sobre derechos de autor.

“Brindar mayor protección al dominio público, perfeccionar el sistema de excepciones y limitaciones al derecho de autor, en especial tratándose de software y obras literarias, acotar el sistema de responsabilidad de los prestadores de servicio de Internet y precisar el alcance de ciertas normas penales –particularmente cuando el uso no autorizado de las obras no tiene fines comerciales– son algunos de los temas respecto de los cuales es posible perfeccionar el proyecto de ley”, detalló Alberto Cerda, Director de Estudios de ONG Derechos Digitales.

La nueva ley de derechos de autor debería ser aprobada en el curso de este año, y durante su tramitación se prevé la consulta a diversas instituciones y entidades gremiales, tales como el Consejo de Rectores de las Universidades de Chile, el Colegio de Bibliotecarios, la Sociedad Chilena de Derechos de Autor y la Asociación de Distribuidores de Software, entre otras.

“Las reformas que promueve EE.UU. sólo consideran los intereses de su industria”

Desde 1989 Chile se encontraba en la “Lista de Observación” del gobierno de Estados Unidos, dada la preocupación de este país respecto de nuestra regulación de propiedad intelectual en general. El Tratado de Libre Comercio (TLC) entre Chile y EE.UU., incluye el compromiso de nuestro país de modificar estas normativas, para equiparar el estándar de protección de la legislación estadounidense.

Según una nota publicada en el diario La Tercera, hace sólo dos días las autoridades norteamericanas bajaron de categoría a nuestro país desde su “Lista de Observación” a su “Lista Prioritaria de Observación”, ya que, según estos, Chile no está protegiendo suficientemente la propiedad intelectual.

El TLC firmado con Estados Unidos establece un mecanismo de solución de controversias que podría ser activado por este país, arriesgando una demanda arbitral en contra de Chile por incumplimiento del tratado.

Sin embargo, para dar inicio a esta demanda, primero el caso debe pasar en Estados Unidos por una comisión de buenos oficios y adoptar la decisión política en el Congreso.

Frente a este tema, Claudio Ruiz, presidente de la ONG Derechos Digitales, realizó la siguiente declaración:

“Esta es una medida de presión que hace el gobierno norteamericano para que Chile suba sus estándares de protección a los derechos de autor.

“La ley sobre el derecho de autor debe contemplar tanto la protección de los derechos de los creadores como los derechos al acceso libre y expedito de la ciudadanía a las obras y a la información en general. Con esta medida de presión se le da importancia sólo a la protección de la industria, dejando de lado los intereses de los consumidores, de los propios autores y la ciudadanía en general.

“Es completamente equivocado decir que Chile no está cumpliendo con el TLC porque nuestro país ha realizado por lo menos tres reformas importantes a la Ley de Propiedad Intelectual en este contexto. Entre ellas se puede destacar que, antes del TLC, en Chile el plazo de protección de las obras era de 50 años luego de la muerte del autor, siguiendo el estándar del Convenio de Berna, y ahora se amplió a 70 años, al igual que en el régimen norteamericano.

“Por otra parte, ciertos actos que hoy son considerados ilegales por la legislación chilena son permitidos por la regulación norteamericana, que contempla un sistema de excepciones y limitaciones muchísimo más robusto que el nuestro, amparando usos privados sin fin de lucro basándose en la excepción general del “fair use”, como por ejemplo, permitiendo el traspaso de un disco de audio a un formato digital como es el mp3.

“Estas excepciones, que no existen en la legislación chilena y que por tanto para nosotros son ilegales, bajo la jurisdicción norteamericana se apegan totalmente a la ley. Con la misma energía con que se intenta presionar al país hacia una regulación más estricta de la propiedad intelectual, debiera propenderse hacia la asimilación de los estándares norteamericanos de excepciones y limitaciones. La presión que el gobierno de Estados Unidos está haciendo sobre las autoridades chilenas tiene como exclusivo interés el promover reformas restrictivas a la ley beneficiando a la industria norteamericana en desmedro de los artistas y de los derechos de las personas de acceso a la cultura.

“Además de los graves efectos desde el punto de vista del interés público antes apuntados, una regulación desequilibrada del derecho de autor pone en riesgo también la competitividad de la industria chilena. En efecto, la inexistencia de excepciones y limitaciones a nivel educacional implica que una empresa norteamericana puede desarrollar un software de educación a distancia e incluir digitalización de obras chilenas sin incurrir en un delito, mientras una empresa nacional no puede hacer lo mismo, dado que según nuestras leyes se está, de esta forma, incurriendo en un delito.”

¿Equilibrio en la Agenda del Desarrollo de la OMPI? *

Tener acceso a libros, computadores, música, películas, software, medicamentos, semillas, tecnologías, artes y ciencias en general, o cualquier otro producto o servicio, directa o indirectamente protegido por la denominada propiedad intelectual (PI), está siendo intensamente debatido en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), la agencia especializada de la Organización de Naciones Unidas (ONU).

En la Asamblea General de la OMPI, del año 2004, un grupo de 14 países (liderado por Brasil y Argentina, e incluyendo Sudáfrica, Bolivia, Cuba, Egipto, Ecuador, Irán, Kenia, Perú, República Dominicana, Sierra Leona, Tanzania y Venezuela) presentó una propuesta para incluir elementos del desarrollo y el acceso a conocimiento en los debates de la OMPI. Tal propuesta es conocida como Agenda del Desarrollo de la OMPI. En este contexto, «conocimiento» debe ser entendido en su más amplia forma, abarcando cuestiones relativas a acceso a libros, a la educación, las artes, la cultura, la salud, las tecnologías y los conocimientos en general.

Falta de equilibrio entre los intereses privados y los intereses público

El pasaje que resume los aspectos relativos a los incentivos económicos para la protección de la propiedad intelectual, el Grupo de los Amigos del Desarrollo – como más tarde se conoció al grupo de 14 países- muestra que «si bien es posible que en determinadas circunstancias la protección de la propiedad intelectual fomente la creatividad y la innovación, no es la única manera ni necesariamente la más eficiente o adecuada para hacerlo en todas las oportunidades y en todos los sectores de la economía. De manera análoga, es muy objetable que la armonización ascendente de las normas sobre propiedad intelectual, es decir, aplicar criterios más rigurosos de protección en todos los países con independencia de sus niveles de desarrollo, deba percibirse como un fin en sí mismo.» (1).

Esto es, la propiedad intelectual no es el único medio para incentivar la creatividad y la producción industrial. Incentivos fiscales, políticas económicas y donaciones de países más ricos son sólo algunas formas, de entre muchas otras, que pueden ser utilizadas en ese sentido. Además, diversos sectores de la economía, tales como el sector fonográfico, farmacéuticos, agropecuario, etc., deben recibir tratamiento específico y no necesariamente idéntico entre sí. La propiedad intelectual, un cesto repleto de diferentes institutos – sea por el origen, sea por la función – no debe ser tenida como la finalidad del sistema. O sea, la propiedad de un bien inmaterial no es el fin mayor del sistema; pero sí la búsqueda de la creatividad y del desarrollo y diseminación tecnológicos. Propiedad intelectual no es el fin en si mismo, pero sí es el medio.

Aún según el mismo Grupo, la OMPI debe tener en cuenta los costos económicos y sociales que la protección a PI puede imponer a los países en desarrollo (“PED”) y de menor desarrollo relativo (“PMDR”), así como a consumidores de conocimientos y tecnologías, tanto en los países ricos como en los pobres. La OMPI debe estar abierta a sistemas alternativos a la PI que promueven la creatividad, la innovación y la transferencia de tecnología. Modelos alternativos como las licencias Creative Commons, el software libre y/o de código abierto, entre otros.

Esta cuestión es de tanta importancia que académicos del mundo entero, Organizaciones No Gubernamentales (ONG), Organizaciones Intergubernamentales (OIG), representantes de la sociedad civil, del interés público y de consumidores, como CPTech, EFF, ICTSD, UPD, CPSR-Peru, IP Justice, eIFL, TWN, South Centre, CIEL, MSF, ONG Derechos Digitales, además del CTS – FGV Rio, así como la agencia de noticias IP-Watch, han actuado de forma cada vez más creciente en las cuestiones de acceso al conocimiento, o A2K (“Access to Knowledge”,por sus siglas en inglés), en contrapeso a las posiciones tradicionalmente más privativas, como las defendidas hace décadas por ONGs de iniciativa privada, tales como ICC, AIPPI, ALAI, FICPI, y, más recientemente, por IIPA.(2)

En ese sentido, se resolvió en la Asamblea General de la OMPI de 2004, la inclusión de la Agenda del Desarrollo en la pauta de negociaciones de la Organización. De pronto, fue adoptada la sugerencia del Grupo de los Amigos del Desarrollo para la realización de una Reunión Intersesional Intergubernamental (“IIM”, por sus siglas en inglés), la cual debería reportar directamente a la Asamblea General de la OMPI de 2005 de forma que la Agenda de Desarrollo y cualquier otra propuesta realizada por países miembros fueran discutidas. Y, de hecho , ocurrieron tres Reuniones (IIMs), con duración de tres días cada, en abril, junio y julio (finalizada en septiembre) de 2005, en la OMPI, en Ginebra.

Las reuniones intergubernamentales entre sesiones (IIM)

En la primera IIM, el Grupo de Amigos del Desarrollo presentó una nueva propuesta con cuatro ítemes principales:

Revisión del mandato y de la administración de la OMPI;
Búsqueda de la promoción de establecimiento de normas pro-desarrollo en la OMPI;
Propuesta de principios y directrices para evaluación de la asistencia técnica de la OMPI a los PED y PMDR; y,
Sugerencia de directrices para trabajo futuro sobre transferencia y difusión de tecnología y sobre políticas relacionadas con prácticas anticompetencia.

Estas propuestas enfatizan la necesidad de distinguir entre la adopción de una agenda de desarrollo que involucre a todos los órganos de la OMPI y una simple mejora en la asistencia técnica a Miembros que sean PED o PMDR. La propuesta llama la atención para que la OMPI reafirme su papel de agencia especializada de la ONU y, en consecuencia, adopte el compromiso del derecho al desarrollo establecido por la ONU.

Además de la propuesta del Grupo de Amigos del Desarrollo, e incluyendo las otras dos reuniones IIM, otras cinco propuestas fueron presentadas por EEUU, México, Reino Unido, un grupo de 11 países Árabes, y el Grupo Africano. Tanto la propuesta de EEUU como de México rechazan cualquier cambio significativo en el mandato de la OMPI. Reino Unido adopta una posición estratégica idéntica, al no ver razones que justifiquen un cambio concreto en la OMPI. En tanto, el grupo de países árabes presenta una propuesta aparentemente poco ambiciosa, sin nuevas contribuciones relevantes. Finalmente, el Grupo Africano reafirma diversas propuestas hechas por el Grupo de Amigos del Desarrollo. Cabe resaltar que, por hábiles maniobras de los pocos países dominantes, en contraste a la gran mayoría de países pobres; las dos últimas reuniones IIM sirvieron, básicamente, para discusiones procedimentales, sin avances relevantes en materia de fondo.

De esa forma, a pesar de la realización de tres reuniones IIM, la mayoría de los países miembros de la OMPI(3) entendió que, además de ser un tema de extrema importancia, es de alta complejidad y, que, por lo tanto, debería continuarse la discusión del asunto, por cierto plazo de tiempo, en el ámbito de las IIM. Las discusiones ocurridas en las IIM serían entonces reportadas a la Asamblea General de la OMPI de 2005, recomendando dar continuidad al asunto, respetando así la decisión de la Asamblea de 2004.

Ocurre, sin embargo, que EEUU y Japón, en la tercera y última IIM, impidieron que se llegara a un consenso en la materia, por que entiendan que las discusiones sobre la Agenda de Desarrollo deberían proseguir dentro del Comité Permanente sobre Cooperación para Desarrollo relacionado a la Propiedad Intelectual (PCIPD, por sus siglas en inglés). Es la visión de la mayoría de los países miembros de la OMPI, pero el referido Comité no es el foro adecuado, toda vez que presenta limitaciones presupuestarias, se reúne sólo ocasionalmente y trata prácticamente sólo de cuestiones relacionadas a la asistencia técnica a los PED y PMDR. Además de eso, tales países temían que la discusión sobre el asunto se quedara limitada sólo un órgano de la OMPI y, de acuerdo con su opinión, es fundamental que la cuestión del desarrollo sea considerada en absolutamente todos los órganos de la OMPI, para no aislar el asunto. Por último, un punto que les preocupa es el hecho que las decisiones tomadas en el ámbito del Comité no crearan obligaciones para los miembros, mientras que decisiones en las IIM tenían mandato porque responden directamente a la Asamblea General de la OMPI.

De esta manera, por barreras impuestas por los países con posiciones dominantes, en vez de -conforme establecido en la Asamblea de 2004- que las reuniones IIM hayan servido para elaborar un informe con ‘propuestas’ a la Asamblea General de la OMPI de septiembre/agosto de 2005, hubo sólo la elaboración de un informe ‘fáctico’ de lo discutido en ellas. Claro es el temor de esos países dominantes, que de manera sutil buscan extender las discusiones, sacando cuestiones procedimentales, en vez de que traten sobre las propuestas en sí mismas. Mientras el agua corre a lo largo del río, tratados bilaterales y regionales que incluyen protección de la propiedad intelectual en niveles más elevados que los actualmente exigidos por la OMC son firmados de modo poco democrático entre países ricos y miserables Además de eso, otros tratados (vea abajo), discutidos en el ámbito de la OMPI, continúan avanzando en dirección de los intereses de la industria de países ricos, mientras la discusión de la Agenda de Desarrollo continúa siendo obtaculizada a propósito. Parece que la táctica soterrada de los países dominantes, de extender las discusiones, así como de mantenerlas de manera superficial, viene surtiendo efecto.

La Asamblea de la OMPI de 2005

De este modo, quedó a cargo de la Asamblea de 2005 decidir sobre el rumbo de las discusiones. A pesar de la fuerte presión de Reino Unido (en nombre de la Unión Europea), así como de EEUU y Japón, que se manifestaron en contra de continuar con las reuniones IIM, la mayoría de los 183 países miembros de la OMPI se pronunció favorablemente por su continuidad. Así, conforme decisión de la Asamblea de 2005, se decidió la creación de un Comité Provisional para llevar adelante las discusiones de las IIM, por medio de dos reuniones adicionales, de dos semanas cada, en el primer semestre de 2006, en Ginebra. La primera de ellas se realizará los próximos días 20 a 24 de febrero, y la segunda entre los días 26 al 30 de junio.

Tal Comité Provisional deberá reportar cualquier recomendación de reforma, en el ámbito de la OMPI, a la Asamblea de 2006. Las propuestas adicionales de Estados Miembros, sometidas hasta el primer día de la primera sesión, serán consideradas por el Comité Provisional.

Hay que resaltar que en las Asambleas Generales son tratados diversos asuntos, cada cual con sus complejidades; lo que deja poco tiempo para cada uno de ellos, individualmente considerados. Por ejemplo, cuestiones de extrema importancia como el Tratado Sustantivo en Cuestión de Patentes (SPLT, por sus siglas en inglés) y el Tratado sobre Protección de las Organizaciones de Difusión por cable, (y, según el interés aislado de EEUUque incluya también las transmisiones vía Internet) fueron discutidos en la Asamblea de 2005, además de la aprobación del programa y del presupuesto propuestos para el periodo 2006-2007. En este último ítem está incluido el informe de la Unidad de Inspección Conjunta de la ONU, que evidenció el escándalo de la mala administración y gestión de la OMPI, así como levantó asuntos de improbidad administrativa por parte de su Director. Como se observa, poco tiempo queda para la importante discusión de la Agenda de Desarrollo De ahí la necesidad que se discuta la Agenda en reuniones específicas reunidas al efecto.

Por otra parte, se decidió en la Asamblea de 2005 que todas las solicitudes de acreditación permanente en la OMPI fueran aceptadas, gracias, quizá al Manifiesto para la Transparencia, la Participación, el Equilibrio y el Acceso, que juntó más de 1.200 firmas de representantes de 63 países, del mundo de la academia, la industria, el gobierno y, asombrosamente, de la propia OMPI. Así, 22 ONG internacionales y 18 nacionales, incluyéndose ahí no sólo ONG de interés público sino que también privadas, fueron aceptadas para que tengan sus voces activamente representadas en la Organización

El Comité Provisional sobre la Agenda de Desarrollo para la OMPI

En pocos días, y ya más de un año después de la propuesta inicial, las discusiones sobre la Agenda de Desarrollo volverán a la pauta de la OMPI. Interesa observar si las discusiones entrarán en los temas propuestos por el Grupo de Amigos del Desarrollo, los cuales poseen hasta ahora el conjunto de propuestas más substanciales, o si la minoría de países dominantes conseguirá nuevamente ejercer su influencia de modo de impedir el avance en los debates, en detrimento del interés público. El autor de este post estará en Ginebra para acompañar de cerca e intervenir en la discusión en nombre de la Fundación Getúlio Vargas (FGV) – Centro de Tecnología y Sociedad (CTS), de la Escuela de Derecho de Río de Janeiro (DERECHO RÍO).

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Cf. http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/es/iim_1/iim_1_4.pdf, p. 06
Bogsch, Arpad (1992), ‘The first twenty five years of the World Intellectual Property Organization – from 1967 to 1992’, the International Bureau of Intellectual Property, Ginebra, pp. 89-90 y 515-18. Aún Siemsen, Peter Dirk (1997) ‘The Ruede of AIPPI in the 21st century’, in «AIPPI 1897-1997 Centennial Edition – AIPPI and the development of industrial property protection 1897-1997», AIPPI Foundation, Basle, pp. 494 y 496; Clark, Joan (1997) ‘The ruede of GATT/TRIPS, of WIPO and of AIPPI in the further development of intellectual property right protection’, in «AIPPI 1897-1997 Centennial Edition», pp. 481-6; Gaultier, Geoffroy (1997) ‘The History of AIPPI’, in «AIPPI 1897-1997 Centennial Edition», pp. 41-2, 51, 72 y 93; y Musungu , Sisule, y Dutfield , Graham (2003) ‘Multilateral Agreements and la Trips-Plus World: The World Intellectual Property Organisation (WIPO)’, TRIPS Issue Papers 3, (QUNO), Ginebra, y (QIAP), Ottawa, en (visitado en 18.04.2005), p. 14
Los 14 países del Grupo de los Amigos del Desarrollo, México (en nombre del Grupo Latino-Americano y de Caribe de la ONU – GRULAC), China, Marruecos (en nombre de los países africanos) y Chile.

* Por Pedro de Paranaguá Moniz. Master (LL.M.) en Derecho de la Propiedad Intelectual por la Universidad de Londres, Reino Unido. Líder de proyectos del Centro de Tecnología y Sociedad (CTS) de la Escuela de Derecho de Río de Janeiro de la Fundación Getúlio Vargas (FGV DERECHO RÍO) y profesor del curso de postgrado en propiedad intelectual de la misma Escuela. Contacto: paranagua@fgv.br.

** Este artículo fue publicado originalmente en Cultura Livre. La traducción fue realizada por Daniel Álvarez Valenzuela, Director Ejecutivo de ONG Derechos Digitales, acogiéndose a los términos de la licencia CC utilizada y con el consentimiento expreso del autor.

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Derechos de propiedad intelectual y educación

Por Pablo Oyarzun Robles,
Decano de la Facultad de Artes de la Universidad de Chile.

1. Los diversos análisis vigentes sobre los procesos histórico-sociales del presente y las hipótesis prospectivas sobre la evolución de esos mismos procesos indican que en la época de la tardía modernidad se ha producido un tránsito de envergadura y consecuencias inmensas desde la sociedad industrial a la sociedad del conocimiento, que va de la mano de la así llamada globalización. Esta transformación trae consigo el hecho de que el conocimiento, su generación, acumulación, difusión y utilización han pasado a ser el factor más importante para el desarrollo y, por consiguiente, la principal inversión social. Desde este punto de vista, el impulso social y económico del país en las décadas venideras dependerá esencialmente de su capacidad para enfrentar los desafíos de la sociedad del conocimiento.

2. Cierto que uno tendría que detenerse brevemente sobre la pertinencia y alcance del concepto de “sociedad del conocimiento”. La fórmula nombra un momento post-industrial, fase del capitalismo tardío que se caracteriza por que el conocimiento se ha convertido en el capital fundamental. (En esa misma medida, podría atenuarse la oposición que implica la fórmula, y afirma que de lo que se trata, al menos en lo que nos concierne aquí, es del paso a la sociedad de la industria del conocimiento.) Ello trae consigo una determinada comprensión del conocimiento, y no hablo propiamente de una teoría, sino de una interpretación estructural, fundada precisamente en esta nueva significación económica del conocimiento. El conocimiento es puesto a trabajar, y en la misma medida en que asegura la maximización de su propio rendimiento, su propiedad importa cada vez más acentuadamente. Más adelante regresaré brevemente sobre este punto.

3. La significación central del conocimiento implica oportunidades notables para la institución educacional y para los procesos educativos, pero también acarrea desafíos de gran envergadura, los cuales exigen modificaciones estructurales y operativas que permitan su proyección eficaz en el nuevo contexto. Las tendencias contemporáneas de la globalización indican al menos tres características que es preciso tener en cuenta para los procesos de articulación de aquellos procesos:

la educación tenderá a ser la principal inversión tanto desde el punto de vista individual como social;
la educación tenderá a extenderse en un proceso continuo durante toda la vida útil de las personas;
el sistema social del trabajo exigirá condiciones de competencia y de empleabilidad que privilegien la innovación, el manejo de lenguajes, de nociones y de matrices epistémicas y procedimentales diversas, la flexibilidad y la capacidad de adaptación a circunstancias cambiantes; el mismo sistema impondrá ritmos intensos de movilidad laboral.

Estas características no podrán ser tomadas en cuenta sólo en una fase determinada del proceso educativo —por ejemplo, en las etapas superiores—, sino que incidirán —y ya inciden— en su totalidad, desde las fases más tempranas a las más avanzadas.

4. Estas características, que ya están plenamente en curso, implican también grandes riesgos, que no sólo afectan a la institución educacional, sino al orden social en su conjunto. Mencionemos los tres siguientes:
(i)riesgo de inequidad agudizada por el acceso crecientemente desigual a los medios y fuentes educativas;
(ii)riesgo de mercantilización extrema de la educación;
(iii)riesgo de desintegración de la comunidad, por la presión que sobre la articulación social ejerce una dinámica dominada exclusivamente por las imposiciones del mercado.

Tómese el ejemplo de los TLC: la incorporación del país al mundo globalizado bajo la figura de éstos no puede sino entrañar graves riesgos precisamente por la fragilidad extrema de nuestro aparato educativo, cuyas tradiciones y consistencias históricas han sido sistemáticamente arrasadas, sin que los escasos esfuerzos y planes vigentes que buscan revertir tal situación hayan podido hacerlo significativamente. La definición que contienen esos tratados, definición de la educación como un “servicio” sujeto a las mismas condiciones y premisas de los demás “servicios”, y la subordina en consecuencia a la lógica del consumo. Y éste no es un caso aislado. Se trata de la fragilidad de la sociedad civil en su conjunto. Y esta fragilidad le asigna a la educación una relevancia política de primer orden, que va de la mano de su capacidad culturizadora.

5. El desafío fundamental que enfrenta la sociedad chilena a comienzos del siglo XXI ha sido definido como la conciliación de crecimiento con equidad; más agudamente, podría hablarse de la articulación de desarrollo y democratización. El papel que le cabe a la educación en esta tarea nacional es de primer orden, y así lo escuchamos repetidamente de boca de las autoridades. El discurso, sin embargo, pone mucho más énfasis en los factores del desarrollo que en los de la democratización. La noción de “desarrollo” es sucedánea de la de “progreso”; aquella se refiere a lo que del progreso es administrable, sujeto a control, expresable en indicadores, omitiendo el componente utópico de esta última noción, es decir, la idea de en todo avance fáctico (principalmente tecnológico, entendido como extensión de nuestra capacidad de dominio del mundo) va implicado el horizonte de emancipación y felicidad del ser humano. Y ciertamente no estoy abogando por una reposición del relato del progreso, pero sí por la preservación de aquel componente utópico.

6. Esto último es lo que va involucrado en la cuestión de la cultura. Podemos referirnos a este respecto a la diferencia entre modernidad y modernización, a la tensión estructural entre ambas. La modernidad puede ser concebida como aquel marco de valores legitimantes a los cuales se suele apelar para justificar o fundamentar el proceso de modernización, pero también desde los cuales se puede mantener un control crítico de ese mismo proceso, en la medida que la modernización no refleje los principios articuladores que se reconocen en los discursos decisivos de la modernidad, sobre todo a partir de la Ilustración: la universalidad, la socialidad, la libertad, etcétera. Si el concepto de modernización tiene que ver con la racionalidad instrumental y la dominación fáctica, y con su criterio inmanente, esa especie de seudo-legitimación performativa, que es el principio de la eficacia, la modernidad sería una dimensión cultural, valórica. No cabe duda que un proyecto de desarrollo como el que caracteriza a nuestro país bajo el régimen democrático no tendrá estabilidad si no se procesan sus premisas culturales, que son manifiestamente frágiles y están sometidas a presiones diversas que tienden a desarticular al sujeto social de dicho proyecto. Este procesamiento debe ser explícito, plural, fundado y crítico.

7. Eso mismo obliga a reparar con extrema atención en las condiciones que, desprendidas del nuevo orden económico planetario, afectan a la cultura, a la producción de cultura y conocimiento. Tomemos como ejemplo lo que podríamos llamar la paradoja de las fronteras. La globalización y la reticulación del planeta es celebrada por algunos optimistas como el derribamiento de las barreras, como un proceso de integración en todos los órdenes, y con ello como el paso a un nuevo orden internacional o, si se prefiere, transnacional, sin que debamos descuidar el último y definitivo apellido: un nuevo orden imperial. Pero por otra parte crece la restricción del acceso al conocimiento, convertido en el capital determinante de ese mismo orden, junto con lo que casi podría llamarse el secuestro legalizado de la creación cultural, que multiplica capilarmente las fronteras, determinando una nueva forma de separación entre lo privado y lo público, que restringe aceleradamente el dominio de este último.

8. La cultura no es un insumo decorativo, ni un atributo de élite, ni meramente un bagaje individual; la cultura es la configuración de nuestra estancia en el mundo en comunidad, es la propuesta múltiple y plural de construcción de ese mundo, y es el espacio en que formulamos las preguntas que comprometen los horizontes extremos de esa estancia. Hay en Chile una visión demasiado restringida de la cultura, como también del conocimiento. La “sociedad del conocimiento” piensa al conocimiento como inversión, le asigna, como dije antes, un valor económico fundamental, pero de ese mismo modo invierte también la significación primaria del conocimiento, identificándolo con la información, input de sujetos que tienen pre-asignado su puesto en el sistema del trabajo (incluido también el cambio de puesto). Yo quisiera recordar que aquella significación primaria indica que el conocimiento originariamente tiene eficacia transformadora sobre su sujeto. La vieja idea de que el conocimiento nace del ocio puede ser entendida desde un punto de vista sociológico, de acuerdo al cual esto supone una sociedad rígidamente estamental, donde el trabajo forzado de los más permite que los menos dediquen su tiempo y solaz a la búsqueda de la verdad. Pero hay en la idea del ocio una referencia esencial a la experiencia, a lo que llamaría el momento esencialmente no capitalista (es decir, no capitalizable) de la experiencia, como apertura al mundo y a los otros.

9. El conocimiento y la creación son originariamente públicos: no hay conocimiento ni obra que no se construya bajo influencia, en comunidad, en diálogo, debate o pugna con los otros. Puede discutirse que el concepto mismo de autoría sea el índice de una individualidad privilegiada, salvo que entendamos este privilegio precisamente como un modo peculiar de la receptividad, como una disposición a ser habitado por la alteridad. El conocimiento, el pensamiento y la invención son aperturas a una doble alteridad: a la alteridad de lo que se busca saber, comprender, dilucidar, explicar; pero también a la alteridad de aquellos a quienes de los cuales viene y a los cuales vuelve dirigido como duda, objeción, interrogante, enseñanza, provocación.

10. La educación tiene que responder por ese momento. Ello mismo hace indispensable que el país y su Estado se preocupen explícitamente de resguardar la calidad, la pertinencia y la capacidad integradora de su aparato de educación, prestando una atención preferencial a aquellas instituciones que por vocación y capacidad efectiva puedan asumir en plenitud estas exigencias fundamentales:
(i)el ejercicio reflexivo y crítico (la apertura original del pensamiento);
(ii)la experiencia del conocer (la apertura de los sujetos a las posibilidades de transformación que trae consigo la tentativa de saber);
(iii)la práctica multiforme y versátil del discurso (su apertura a la riqueza de los objetos y de los estilos de tratamiento);
(iv)el aprendizaje de la solidaridad en la tolerancia, la disposición al diálogo y las tareas acordadas y compartidas, y, por último
(v)la proyección de todas estas condiciones al horizonte de los intereses comunes (la apertura del conocimiento a la vida social).

11. Entiendo estas exigencias en el sentido de lo que antes llamé la relevancia política de la educación, relevancia que debe sostenerse más allá de toda reducción de la educación a “servicio” y a “insumo”, y que es su significación como proceso de constitución de sujetos sociales habilitados para incidir en las decisiones que construyen el mundo que habitan; también en esta línea entiendo la gravitación de lo cultural y del conocimiento. A este propósito, permítanme evocar un ejemplo que para mí resultó especialmente revelador. Ustedes habrán visto ese documental de Michael Moore que lleva por título Bowling for Columbine. En la poderosa inmediatez de su discurso, hacia la mitad del film se produce una especie de punto de fuga, en la entrevista que Moore hace a Marilyn Manson. Para sorpresa del espectador, la estrella pop ofrece la caracterización más lúcida de la lógica del capitalismo en la tardía modernidad, en la potenciación recíproca de miedo y consumo. Mi frecuentación de la filosofía me hizo evocar una larga tradición de pensamiento crítico, rubricada por los nombres de Epicuro, Lucrecio, Spinoza, Nietzsche, por ejemplo. Para ellos, de un modo u otro, el miedo se acusaba como dato radical de la existencia; el conocimiento, en cambio, cobraba el significado de un afecto de emancipación (y digo afecto, para distinguirlo de un mero importe informativo). Es en ese cariz que quisiera pensar la educación y su relevancia política. (Y para nadie es un misterio que hoy, en Chile, la educación se ha convertido en factor de miedo y ansiedad, reforzando el componente de frustración que marca a nuestra sociedad como quizá a pocas otras.)

12. La cultura y la educación son acaso las formas fundamentales de que disponen los seres humanos para reconocer, encarar y vencer sus miedos. Una demanda básica que como ciudadanos debiéramos dirigir al Estado es que no entregue a ambas a la lógica del consumo, y asegure social y jurídicamente un acceso que, si ciertamente ha de ser regulado, debe resguardar a la vez su carácter universal.

Noviembre 2005

Legalización del p2p en Francia? Un triunfo para el sentido común

France flag through castle by
all81 en stock.schng

La historia es la siguiente. El ministro francés de Cultura Renaud Donnedieu de Vabres envió un proyecto de ley al parlamento con el fin de legitimar las medidas técnicas que permiten impedir los intercambios de archivos y penalizarlos en forma rigurosa. Lo anterior, con el fin de armonizar la legislación francesa con la directiva de la unión europea.

Según La Razón Digital, el ministro francés sostuvo que «La gratuidad de la cultura en internet es un embuste, porque la remuneración de los creadores no sólo es legítima, sino necesaria para preservar la creación y la diversidad cultural», que había presentado su texto como una vía intermedia entre «la jungla de la desregulación ultraliberal» y «la cárcel».

Digamos, un moderado.

Ante la masiva inasistencia de parlamentarios, debido a que la votación se realizó a altas horas de la madrugada, las reformas fueron aprobadas por 30 votos a 28, de un total de 577 diputados.

La polémica norma quedó redactada así

«Los autores no pueden prohibir las reproducciones de Obras realizadas en cualquier formato desde un servicio de comunicación online cuando estén destinados a ser usados en forma privada y cuando no implique ni directa ni indirectamente usos comerciales.»

Lo que en castellano significa la legalización de reproducciones de obras realizadas sin ánimo de lucro entendido éste en forma correcta, esto es, como un ánimo de comercializar.

Estos cambios extienden las excepciones para copia privada a Internet previendo como contrapartida una remuneración para los artistas en base a una «licencia global», esto es, una vez que un usuario haya pagado un cargo, un fee, ese usuario es libre de compartir música o películas siempre y cuando sea para su uso personal.

Los artistas entonces recibirán pagos a partir de el dinero recaudado por este cargo, al igual de lo que sucede con la licencia anual para televisión que existe en otros países europeos. Estos sistemas de impuestos al derecho de autor no son poco usuales en el sistema europeo. Por ejemplo en Alemania existe un impuesto de 12 euros a la venta de cada computador vendido.

Lo más notable son las declaraciones de los parlamentarios al respecto, que tienen absolutamente claro el norte.

A través de Thomas Crampton, en el blog de Joi Ito tenemos vínculos a varias declaraciones de los involucrados. Patrick Bloche, representante socialista de París y coautor de las reformas dijo al respecto que

«Estamos tratando de hacer que la legislación este acorde a la realidad. Es errado describir como delincuentes a las 8 millones de personas que han bajado música de Internet.»

Agregó Christian Paul, otro diptado socialista coautor de la propuesta que

«Sólo estamos yendo hacia una dirección que es inevitable para las legislaciones en todas partes. Pronto se verán legislaciones similares en otros países europeos, porque es de sentido común.»

De más está decir que la industria de la música y el entretenimiento no están del todo contentos con todo esto.

Alain Dorval, un actor que dobló el Rambo de Stallone al francés sostuvo que

«Esta ley nos devuelve a antes de la Revolución Francesa. Francia inventó los derechos de propiedad para los artistas en 1791 y ahora el Parlamento quiere tirarlo por la borda.»

Otra posición la sostienen los usuarios de Internet organizados en Francia, quienes señalan que las reformas son una solución imperfecta, pero una solución al fin y al cabo. Por ejemplo, Aziz Ridouan, de 17 años y presidente de una asociación de internautas señaló que

«Los artistas hoy no reciben dinero por lo que se comparten en las redes p2p, y con este impuesto a lo menos conseguirán algo. Si el gobierno y la industria ataca a los usuarios de internet en forma agresiva, pasaremos a la clandestinidad con sistemas de encriptación y toda oportunidad de conseguir ingresos por el p2p se perderá. (…) «Necesitamos protección. No es agradable sentir que estás realizando actos ilegales. Ellos no pueden usar la ley para detener a la gente que comparte música sólo porque la industria musical se quedó abajo de la revolución digital.»

A ver, es una muy buena noticia. En lo personal me encantaron las declaraciones de los involucrados, quienes le apuntan directamente a la raiz del problema. Pero me deja un sabor amargo saber que todo esto se tuvo que hacer entre gallos y medianoche, sin responder a una decisión consensuada del Parlamento francés.

Por lo demás no me parece incorrecta la decisión francesa, de cobrar un fee sea por descarga, sea mensualmente. Si la industria dejase de lado su vetusta manera de pensar intentando ilegalizar sistemas de innovación tecnológica realmente notables como el p2p y sindicando como delincuentes a ciudadanos que simplemente descargan archivos desde redes de pares, tal vez podríamos llegar a un acuerdo en torno al pago por este tipo de actividades.

Además muchos estaríamos de acuerdo con pagar algunos pesos adicionales en la cuenta de internet con tal de que ese dinero vaya a los bolsillos de los músicos en general con tal de regularizar una actividad que con leyes o sin ellas se seguirá realizando.

Intentar prohibir el p2p es igual de absurdo como intentar detener los desbordes de los ríos con avisos notariales.

En el fondo, todo esto es una lucha por la razonabilidad, por el sentido común.

Actualización:

Carolina Botero, una de las líderes de Creative Commons Colombia también se ha referido al tema haciendo una atinadísima reflexión.

Publicado originalmente por Claudio en Quemarlasnaves.net bajo una licencia Creative Commons Chile Atribución – Licenciar Igual.

Proyecto de Ley Anti-Spam pone en riesgo los derechos fundamentales de los usuarios de Internet

En tramitación ante el Senado se encuentra un proyecto de ley sobre uso abusivo de datos personales o de empresas y resguardo de los usuarios de correo electrónicos de la propaganda comercial no solicitada (Boletín 3.796-07).

El proyecto, aun cuando pretende resolver un serio problema de las comunicaciones electrónicas no deseadas, lamentablemente pone en serio peligro los derechos fundamentales de los usuarios de Internet, tales como el derecho a la información, la inviolabilidad de la comunicaciones y el debido proceso legal.

La iniciativa legal es precedida de un extenso texto, el cual consigna sus razones, a saber: el procesamiento computacional abusivo y anónimo, con fines de lucro, de los datos personales; y, el perjuicio ocasionado por el spam o correo electrónico masivo, abusivo y no deseado, cuyo tratamiento evidencia la insuficiencia de la autorregulación y las limitaciones de la actual ley sobre protección al consumidor.

Al respecto, la iniciativa propone: modificar el concepto de dato personal para incluir los relativos a personas jurídicas (empresas, fundaciones y corporaciones, entre otros); extender el concepto de dato sensible para incluir las direcciones de correo electrónico, nóminas de clientes, y estados financieros y patrimoniales; modificar el concepto de fuente accesible a público, a efectos de evitar ciertas imprecisiones del tenor actual del mismo; reemplazar los casos en que la ley permite el tratamiento de datos sin autorización de la persona a quien se refieren; limitar el tratamiento de datos cuando su recopilan desde Internet; e, incorporar todo un título nuevo para reglamentar la protección de los datos sensibles en general y las direcciones de correo electrónico en particular.

Aun cuando el proyecto de ley parte de un análisis en parte acertado -la deficiencia de las leyes actuales para frenar el tratamiento indebido de datos personales-, las soluciones propuestas lejos de contribuir a resolver los problemas, los acentúa, generando además otros nuevos, tales como ambigüedad conceptual, afectación de derechos fundamentales, menoscabo a los sistemas de información crediticia, y desequilibrio en la equivalencia internacional de las normas.

La preocupación central del proyecto es evitar los envíos de spam, para lo cual, entre otras cosas, crea un sistema de protección especial para la cuenta de correo electrónico -dato calificado erróneamente de sensible-, mediante el cual términar con su uso no autorizado. Sin embargo, pone en serio peligro los derechos fundamentales de los usuarios de la red, tales como el derecho a la información, la inviolabilidad de la comunicaciones y el debido proceso legal.

En efecto, según la propuesta, la persona titular del dato personal cuenta de correo electrónico podrá requerir al prestador de servicio de Internet que preste servicios de mantención y operación de casilla(s) electrónica(s) del emisor o receptor de los correos, o a quien opere como mero transportador, el bloqueo de la dirección del emisor que le envíe un correo no solicitado. Para ello bastará la solicitud, notificación y/o reclamo de cinco usuarios.

Peor aun, el prestador de servicio deberá, entre otras obligaciones, elaborar y publicar una lista de todas aquellas direcciones de correo que se ha solicitado bloquear, la cual podrá ser consultada por los sistemas o servidores de correo de otros proveedores.

Pese a reconocer la necesidad de adoptar medidas técnicas y legislativas contra el spam, es necesario considerar la afectación de derechos fundamentales que ellas pueden representar. En el caso de la propuesta “notice and take down” esbozada por el proyecto, representa serios riesgos para los derechos fundamentales de quienes se comunican a través de Internet:

Primero, porque pone en peligro el derecho de información, consagrado en el artículo 19 número 12 de la Constitución, desde la perspectiva del derecho a informar, ya que condiciona el ejercicio del derecho a la sola voluntad de un pequeño grupo de personas, constituyendo un verdadero sistema de censura previa privada.

Segundo, porque menoscaba el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, al obligar a tal prestador a interceptar y/o interrumpir las comunicaciones del emisor en su caso, contrariando lo dispuesto en el artículo 19 número 5 de la Constitución, así como los ilícitos penales de los artículos 36 b de la Ley General de Telecomunicaciones y, eventualmente, 161 A del Código Penal.

Tercero, porque sanciona al presunto infractor con una verdadera pena infamante, cual es la inclusión en listas negras, con la consiguiente merma de sus derechos. Se trata de una sanción impuesta sin que medie resolución judicial al respecto, esto es, con infracción al debido proceso legal previsto en el artículo 19 número 3 de la Constitución y menoscabando el rol que compete a los tribunales en el juzgamiento de los actos ilícitos.

Es de esperar que la iniciativa no prospere tal cual, ya que, aún cuando loable en sus propósitos, sus desaciertos ponen en riesgo los derechos fundamentales de las peronas y, con ello, los principios inherentes aun estado democrático de derecho.