Ronda de Singapur: no se firmó el TPP, pero ¿es una buena noticia?

Finalmente, Estados Unidos no logró llegar a un acuerdo político con los ministros para obtener la firma final del Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP). No obstante, las negociaciones siguen, hay una nueva ronda en enero y no hay señales de una apertura del debate, ni siquiera por parte del Gobierno chileno. Con todo, son estas semanas las más críticas para el tratado.

Es difícil hacer un reporte sobre lo que pasó en la ronda ministerial de Singapur. No solo porque las negociaciones más importantes parecen hacerse siempre en lugares de difícil acceso para la sociedad civil, sino fundamentalmente porque, aunque se logre llegar a la ronda, todo el secretismo que envuelve al TPP solo permite acceder a rumores de pasillo y comunicados de prensa oficiales. De hecho, en esta ocasión ni siquiera dejaron entrar a la sociedad civil a la sala donde se presentaba el resumen final de la ronda.

Con eso y lo que hemos conversado con organizaciones que lograron estar en Singapur, les contamos los aspectos claves que ocurrieron en esta ronda ministerial.

1. No, no se firmó el TPP. ¿Pero es una buena noticia? No necesariamente. El tratado sigue adelante, se anunció nueva reunión con representantes políticos para enero, y se piensa que el tratado debería firmarse los primeros meses del 2014, antes incluso de la vista de Barack Obama a Asia en abril del próximo año.

2. ¿Qué conclusión se puede sacar de que el tratado no se haya firmado? La más clara es que es una derrota para el Gobierno de Estados Unidos, país que se especulaba era el más interesado que en esta ronda ministerial se pudiera cerrar el TPP. De acuerdo al Financial Times, las conversaciones se enfriaron por el impasse presupuestario en EE.UU. que obligó al presidente Barack Obama a cancelar un viaje al Asia y por el tardío ingreso de Japón, recién en julio. Pero según otras fuentes, la verdadera razón del porqué no hubo firma es debido a que fue imposible encontrar soluciones políticas a temas polémicos, cuestionando la comunicación oficial de los ministros que declara que se divisan posibles acuerdos en la mayoría de los asuntos pendientes del tratado.

3. Con respecto al capítulo de propiedad intelectual, se dice que Australia, Nueva Zelanda y Canadá ya no tendrían objeciones y la mayoría de los países están de acuerdo con el texto modificado, salvo «un país en vías de desarrollo» (!).

4. Al respecto, ya habría acuerdo en que los altos estándares de propiedad intelectual deben aplicarse diferenciando países desarrollados de los que están en vías de serlo. Y he aquí uno de los puntos más críticos para países como Chile y México que están en la OCDE, pues lo que aún no se tiene claro es qué criterio se va a utilizar para definir este asunto. ¿Y si quedamos con países desarrollados como Australia o Estados Unidos? De este tema, ya habíamos adelantado algo acá.

5. Hay otros puntos críticos para países como Chile respecto, por ejemplo, al funcionamiento de las empresas del Estado. Sabemos que habría acuerdo pero que muchos países tendrían reparos con la «neutralidad competitiva». ¿Cuál es la posición de Chile? No la sabemos.

6. Y es que eso es, quizás, lo más grave de todo después de la ronda ministerial de Singapur. El Gobierno chileno no ha tenido ninguna reacción ante la opinión pública después de la declaración del domingo, en la que medio Congreso (además de otras personalidades del mundo político, académico, artístico y de la sociedad civil) ha pedido al Gobierno detener las negociaciones y abrir un proceso de debate público sobre los beneficios del TPP para Chile. Es inaceptable el hermetismo del Gobierno chileno después de tener nada menos que al director de DIRECON, Álvaro Jana, durante cuatro días negociando en Singapur.

7. Hoy, sin información de calidad (solo los memos filtrados por Wikileaks) y con aún más dudas sobre cómo Chile puede resultar beneficiado en el TPP, nos encontramos con que en enero nuevamente habrá una ronda de negociaciones. Considerando que estamos ante el escenario más crítico que enfrenta el TPP tanto local como globalmente, lo único que nos queda es seguir aumentando las medidas de presión al Gobierno que quizás, en un gesto de deferencia democrática, escuche y de respuesta a las documentadas advertencias sobre el TPP que múltiples actores siguen sosteniendo.

Beastie Boys vs GoldieBlox: ¿Qué es justo en materia de derecho de autor?

Acostumbrados a estar en el banquillo de los acusados en problemas de derecho de autor, los Beastie Boys alegaron por el uso de la canción Girls en el comercial de una compañía de juguetes. Lamentablemente, la empresa declinó la vía legal para zanjar una disputa con interesantes implicancias desde el prisma de los usos justos.

BY (WikiLaurent) SA

Es difícil no gustar de los Beastie Boys. Desde el característico video de “Sabotage” a la auto-cita en “Make some noise”– que revisita “Fight for your right” y conecta su videografía completa, dándole sentido de principio y final – el trío neoyorquino siempre estuvo dispuesto a expandir los límites, convirtiéndose en una de las bandas más progresivas de los últimos 30 años. Los teclados de Money Mark al principio de “So wat’cha want”, los coro en “Sure Shot”, el bajo de Adam Yauch en “Gratitude” y esa obra seminal del sampleo llamada Paul’s Boutique, son algunos de los motivos que los han elevado al estatus de íconos culturales.

Durante los últimos días la banda se vio envuelta en una polémica un tanto incómoda: Una compañía llamada GoldieBlox, que produce “juguetes para futuras ingenieras”, tomó “Girls” del primer disco de la banda y produjo su propia versión de la canción para un comercial, subvirtiendo el sexismo de la[ref] letra original[/ref][fn] El sexismo, junto a una larga lista de comportamientos políticamente incorrectos contenidos en las letras de su primer disco, se convirtió en un problema para la banda. Una broma incomprendida por cientos de fans incapaces de ver la ironía, a los que Yauch se encargaría de corregir en la letra de Sure Shot.[/fn], con un mensaje que celebra las distintas capacidades de las niñas. Hasta aquí, todo suena bien. La siempre cuestionada industria publicitaria repudiando dañinos estereotipos femeninos y dando un mensaje positivo a las niñas.

Pero, siguiendo los deseos del fallecido Adam Yauch, que prohibió el uso de sus canciones en publicidad, los Beastie Boys – junto a su equipo de abogados- exigieron la baja del video. La compañía, segura de que se trata de un [ref]uso justo[/ref] [fn]El uso legítimo o uso razonable es un criterio jurisprudencial desarrollado en el sistema del derecho anglosajón (o common law) que permite un uso limitado de material protegido sin necesitar permiso del dueño de dichos derechos[/fn] bajo la categoría “parodia”, demandó, pidiendo que fuera un juez quién decidiera.

Sin embargo, litigar para que un tribunal reconozca el derecho a hacer usos justos es largo, difícil y caro. Incluso para una empresa. Debido a lo anterior, GoldieBlox declinó en su esfuerzo, dio de baja el video y escribió una carta abierta donde se disculpan y declaran su intención de ser amigos de los Beastie Boys. Lo anterior es una lástima, porque el caso presentaba una serie de aristas interesantes para analizar desde el punto de vista de los derechos de autor y los usos justos.

Por una parte, GoldieBlox declara que lo que ellos hicieron no fue utilizar la canción de los Beastie Boys, sino parodiarla. Se trataría de una nueva obra derivada de la original, que toma la melodía y le cambia la letra. Pero no se trata de un cambio antojadizo, sino que las nuevas palabras entregan un mensaje exactamente opuesto al original: Chicas que laven la ropa y los platos vs. Chicas que construyan naves espaciales. La nueva letra dialoga con la anterior y es en esa relación que emerge por completo la fuerza del nuevo mensaje.

Pero no es el mérito de la adaptación el foco de la discusión: “Creativo como es, no se equivoquen, su video es un anuncio diseñado para vender un producto” dice la carta abierta de los Beastie Boys a GoldieBlox. Y es precisamente el uso comercial de la canción el punto conflictivo Cabe preguntarse si es que habría habido algún problema si en lugar de musicalizar una publicidad, la canción hubiese sido puesta a la venta en un sitio de descarga de música.

Hay que tener presente en este caso que en la ley estadounidense, el uso comercial es uno de los tantos factores a sopesar en la discusión sobre los usos justos y no lo invalida a priori.

Pero en su testamento, Adam Yauch explicitó la prohibición del uso de su música con fines publicitarios. La pregunta es entonces por cómo puede establecerse un equilibrio entre los intereses legítimos de los autores sobre su trabajo, con los derechos de los usuarios. Este problema recuerda lo que Lawrence Lessig denomina “Cultura del permiso”, donde sólo se puede crear con autorización. Si los Beastie Boys hubiesen tenido que pedir autorización a cada uno de los músicos que samplean en Paul’s Boutique, [ref]probablemente jamás podrían haber hecho ese disco.[/ref] [fn]Si hay una banda que sabe de demandas por derechos de autor, esos son los Beastie Boys. Notificaciones por el uso de samples en Paul’s Boutique siguen llegando y la mayoría de los expertos coincide en que hoy sería imposible crear ese disco, por el alto costo que tendría licenciar todo el material necesario[/fn]

Por otro lado, existe cierto grado de artificialidad en la jerarquización de los distintos tipos de esfuerzo creativo. ¿Es el trabajo de un músico a priori mejor o más importante que el de un publicista? La respuesta normal tiende al sí, aún cuando los motivos no suelen estar muy claros. La transposición de la figura del artista a un contexto de cultura industrialmente producida no está exenta de problemas, pero existe una valoración social que distingue y prefiere unos esfuerzos por sobre otros. Y esta diferenciación cierra la puerta a considerar que las buenas “obras” pueden aparecer desde una multiplicidad de lugares distintos, con lógicas diferentes.

La creación cultural, hasta donde sabemos, no es un tema de formatos o condiciones del autor. El objetivo de las políticas públicas en materia de derechos de autor, por otra parte, no es asegurar el control completo de una creación a sus titulares, sino más bien incentivar y promover esta creación.

Lamentablemente en este caso, la configuración legal de este derecho obliga a los mismos artistas y creadores a pedir permiso para hacer su trabajo. En otros casos, donde las regulaciones son más flexibles, se puede optar a pagar una tarifa, generando un derecho de remuneración que, aunque presenta limitaciones, al menos no entrega el control absoluto a una de las partes.

Por todo lo anterior, es una lástima que GoldieBlox haya decidido bajar la demanda. Como el sistema estadounidense funciona en base a jurisprudencia y la calidad de un “uso justo” debe ser evaluada caso a caso, habría sido muy interesante ver el fallo judicial al respecto. Pero también es comprensible el deseo de la marca por no entrar en conflicto con gente de la que se declaran admiradores. Supongo que nadie quiere tener de enemigos a los Beastie Boys.

Los delitos informáticos bajo la lupa de la evidencia empírica: ¿Qué tan necesaria es una ley?

Este año se cumplieron dos décadas desde la promulgación de la Ley 19.223, que tipifica figuras penales relativas a la informática en Chile. Estas reglas han sido objeto de reparos prácticamente desde su dictación, tanto por su cuestionable necesidad como por su problemática redacción.

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*Por Pablo Viollier y Manuel Martínez, investigadores de ONG Derechos Digitales.

Examinar el estatus legal de la actividad delictual en entornos digitales fue el objeto de la reunión del 5 y 6 de noviembre en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en el seminario “Delitos Informáticos: Nuevas Perspectivas Críticas”, donde académicos y expertos coincidieron en la poca vigencia de la ley y debatieron en torno de las críticas que una actualización a la norma debiera considerar.

Una ley problemática y poco usada

¿Es necesaria una ley especial para regular fenómenos delictivos relacionados con otras materias dignas de protección? Este es el principal cuestionamiento a la ley de delitos informáticos. Debido a los avances tecnológicos, la ley sanciona como “informáticos” delitos comunes, que han comenzado a ser perpetrados utilizando herramientas o medios informáticos. Por ejemplo, los delitos relativos al acceso o divulgación de datos pueden ser sancionados en atención a la naturaleza o entidad de tal información (datos personales, secretos industriales, secretos de Estado, etcétera).

Por su parte, la redacción de la ley dista de ser ideal, resultando evidente la falta de determinación de sus propósitos: ¿Son todos los datos dignos del mismo nivel de protección? ¿Califica como delito informático la destrucción del mouse o del teclado?

Incluso antes de la dictación de este cuerpo normativo ya se planteaban una serie de cuestionamientos a su existencia. Aun separando los delitos propiamente informáticos, surge como pregunta si el derecho penal es la respuesta más razonable, considerando que se trata de una herramienta que debe aplicarse solo en última instancia.

Debido a todas estas complicaciones, existe una escasa aplicación práctica de la ley. Estudios en curso de ONG Derechos Digitales, basados en información pública, demuestran un universo muy reducido de casos llevados ante la justicia, frente a opiniones de operadores del sistema que ponen de relieve la importancia de otros delitos cometidos por medios informáticos y no de los delitos informáticos propiamente. Como consecuencia de esta escasa aplicación, tampoco existe suficiente jurisprudencia en que los tribunales se hagan cargo de las complicaciones descritas.

Oportunidad de cambios

La importancia de atender a estas críticas y de realizar contribuciones constructivas al respecto también puede entenderse en un contexto de legislación comparada. Sin ir más lejos, dos países vecinos, Argentina y Perú, han visto iniciativas de modificación a sus leyes penales en relación con la informática, pero con serios cuestionamientos a su necesidad, su operatividad y su lesión de derechos humanos.

La declarada intención de distintos gobiernos por presentar a discusión un nuevo Código Penal constituye una buena oportunidad para armonizar nuestra legislación con otras leyes comparadas y para aunar esfuerzos tendientes a una protección más adecuada. Por sobre todo, es la instancia propicia para buscar una regulación sensata, basada en evidencia empírica, que represente de mejor forma la protección a bienes jurídicos relevantes, uso sensato del aparato represor del Estado, sensibilidad frente a las nuevas tecnologías y pleno respeto a los derechos fundamentales.

El TPP es una renegociación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos

Este análisis es parte de la reacción a la filtración del capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica, información obtenida por WikiLeaks.

Revisando con atención la última filtración del capítulo de propiedad intelectual del TPP, podemos constatar que, pese a las declaraciones optimistas de los funcionarios del gobierno de Chile, a esta altura existen textos aparentemente cerrados (sin brackets o corchetes con propuestas alternativas o disidentes) que aumentan los compromisos adquiridos por nuestro país en el Tratado de Libre Comercio firmado el año 2004 con Estados Unidos.

Un ejemplo es el artículo QQ.H.1 de la sección H del texto (capítulo de enforcement), donde existe una notable diferencia entre lo dispuesto en el TLC del año 2004 y el texto que se está negociando en el TPP: Mientras el TLC señala que los procedimientos de ejecución de normas de propiedad intelectual deben ser acordes a las reglas de debido proceso y a los principios del sistema legal de cada país, el TPP se toma la atribución de definir estos principios, planteando que los procedimientos no deben ser innecesariamente complicados, costosos ni involucrar tiempos irrazonables o demoras injustificadas.

Lo anterior significa que ahora, en la parte general de las reglas de observancia de propiedad intelectual, se imponen principios y ritmos específicos a los juicios de derechos de autor, ignorando las realidades de países en desarrollo como Chile, donde cualquier juicio civil puede tomar años, incluso para cosas triviales como cobrar una deuda o recuperar una propiedad en arriendo.

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Además de lo anterior, pasar del debido proceso a invocar únicamente características de velocidad y expedición, implica un cercenamiento de este concepto, pues se ignora que involucra otros principios como la bilateralidad de la audiencia (que se oigan ambas partes antes de una decisión judicial), el derecho a recurrir a resoluciones judiciales o la protección de derechos fundamentales de quienes se ven expuestos a esta clase de procedimientos.

¿Se está comprometiendo Chile a un estándar especial para los juicios de propiedad intelectual, dándole un estatus preferencial que hoy no tienen otros procedimientos? Si consideramos los nuevos principios que exige el TPP, tendremos juicios de primera y segunda clase: de primera clase para los procedimientos de propiedad intelectual, de segunda clase para todo el resto. Ante esto cabe preguntarse: ¿Es la propiedad intelectual un derecho más importante que los demás?

Indemnizaciones predeterminadas y ejemplificadoras

En el TLC entre Estados Unidos y Chile se hace uso de la expresión “deterrent” (desincentivo) a propósito de las sanciones criminales y administrativas que se impongan a los infractores al derecho de autor. Aunque pueden decirse muchas cosas de la criminalización excesiva en materia de propiedad intelectual (tendencia que se repite en TPP), existe consenso en que un objetivo legítimo de las multas y las sanciones criminales es desincentivar algunas conductas.

¿Qué ocurre con las indemnizaciones civiles?

En principio, estas indemnizaciones deben apuntar a reparar los daños sufridos injustamente por alguien. Y la forma de determinar estas indemnizaciones necesariamente pasa por respetar el principio de proporcionalidad. Esto significa que a mayor daño, mayor indemnización.

Sin embargo, el borrador del TPP analizado va en otra dirección. En principio, el artículo QQ.H.4.X del texto obliga a los países a optar por un sistema de daños preestablecidos o bien por uno de daños adicionales. Ambos son fuertemente cuestionables.

Chile acordó en el TLC con Estados Unidos instaurar un sistema de daños preestablecidos, donde se hace la salvedad de que estos daños deben establecerse en la ley de cada país, dentro de lo que las autoridades judiciales consideren “razonable en base a los objetivos de un sistema de propiedad intelectual”.

Pero en el texto analizado se exige que los países consideren un sistema de daños preestablecidos, sin ninguna de las salvaguardas anteriores, además de imponer que dicho sistema opere según la voluntad del demandante. O bien, como plan “b”, un sistema de “daños adicionales”. En ambos casos el objetivo es desincentivar futuras infracciones.

En otras palabras: el TPP está exigiendo que las indemnizaciones en materia de derechos de autor no solamente estén pensadas para reparar el daño supuestamente causado, sino además como una herramienta propia de un régimen delictual, donde existan sanciones ejemplificadoras y se utilizan los juicios de derechos de autor como una excusa para pagar millonarias cifras a la industria del contenido/entretenimiento.

Este tipo de discusiones, donde se pone en juego nuestro sistema de justicia, nuestro derecho al debido proceso, la vigencia de principios como la proporcionalidad en materia de indemnizaciones civiles y otros derechos importantes, son materias que deberían debatirse de manera abierta y participativa, con la intervención de expertos, la sociedad civil y en órganos idóneos para ello, como nuestro Congreso.

Lamentablemente no es así.

¿Disconforme con el TPP? ¡Actúa!

Todo lo que tienes que saber del capítulo de propiedad intelectual, filtrado por Wikileaks

Desde hace más de tres años que hemos estado haciendo seguimiento cercano a las negociaciones del tratado Trans-Pacific Partnership (TPP), el que no ha estado exento de dificultades. A la barrera propia de ser un tratado internacional complejo y lleno de matices, debe sumarse los costos materiales y humanos que implican desplazarse alrededor del mundo para poder ser parte de las escasas y cosméticas instancias de participación para la sociedad civil dispuestas por el gobierno estadounidense. Pero la mayor dificultad, por lejos, ha sido el excesivo hermetismo y secreto con que las discusiones relativas a este tratado han sido llevadas, de espaldas a nuestros poderes políticos y, por cierto, a la ciudadanía.

Wikileaks ha publicado hoy el texto completo del capítulo de propiedad intelectual del TPP. En él, es posible confirmar todas las inquietudes que han sido levantadas por ONG Derechos Digitales y por oenegés alrededor del mundo en torno, fundamentalmente, a problemas derivados del acceso al conocimiento, regulación de Internet y acceso a medicinas. A través de la información obtenida por Wikileaks, por primera vez en tres años y medio de negociaciones es posible para el público analizar el texto de uno de los capítulos más controvertidos del TPP.

En específico, hay muchos temas que llaman la atención por su gravedad y porque, en algunos casos, ni siquiera habían sido temas que hubieran sido analizados con detalle por los activistas y expertos que han hecho seguimiento al TPP.

1. Aspectos generales

Diversas voces dentro del país, incluyendo al Senado, han solicitado al gobierno la necesidad de tener un debate abierto e informado respecto del TPP. Informes de expertos y ex funcionarios del gobierno de Chile, han señalado enfáticamente que los beneficios que el país podría obtener con el TPP son marginales, situación que se acentúa dados los altos costos que tendría para el país.

De forma adicional, en Chile hay muy pocos actores que públicamente al menos apoyen el entusiasmo del gobierno en torno a este tratado. Voces provenientes desde la academia, de organizaciones de consumidores, e incluso de sectores empresariales y gremiales han sostenido fuertes críticas. El análisis del capítulo hoy filtrado no hace sino profundizar este aspecto.

Si en el capítulo de propiedad intelectual se pone tanto al fuego, incluyendo nuestra autonomía regulatoria, la pregunta obvia que debiera responder el gobierno es cuál es el beneficio -concreto, en cifras- que Chile espera obtener en este acuerdo.

2. El TPP es una renegociación del tratado de libre comercio ya suscrito con Estados Unidos

El informe del ex director de DIRECON Carlos Furche ya adelantaba esta conclusión. Pese a eso el actual jefe de la misma oficina, Álvaro Jana, ha señalado que no se perderán los derechos y concesiones ya ganadas en acuerdos bilaterales anteriores. A la luz del texto filtrado por Wikileaks, ello es alejado de la realidad al menos en tres aspectos claves:

Plazos de protección. Pese a la avasalladora evidencia empírica existente en torno a los efectos nocivos que el aumento del plazo tiene para el dominio público y su nulo efecto para la generación de más obras intelectuales, el TPP pretende establecer plazos aún más altos, llegando a 95, 100, y 120 años en ciertos casos específicos (Artículo QQ.G.6).
Medidas tecnológicas de protección (MTP). El Artículo QQ.G.10 del TPP establece penalidades que van más allá del TLC: establece el criterio de «motivos razonables para saber» para sancionar la elusión de una medida, extiende la sanción a terceros y obliga a sancionar penalmente prácticamente cualquier forma de elusión o facilitamiento de elusión de una medida como ésta, aún sin ánimo comercial. Estamos hablando de medidas tecnológicas, esto es por ejemplo, las que tienen algunos discos compactos que impiden poder hacer copias de ellos, el sistema de división por zonas a nivel global de los DVD o el desbloqueo de teléfonos celulares o consolas de videojuego.
Limitación de responsabilidad de los ISP. El TLC con Estados Unidos obligó a Chile a regular la limitación de responsabilidad que debieran tener los prestadores de servicios de Internet. Esto se implementó en el año 2010, estableciendo un relativo equilibrio entre derechos de titulares y público en general.

En el TPP, la extensa sección I (Artículos QQ.I.1 y siguientes) hace referencia al punto, estableciendo criterios más estrictos de la manera en que esta provisión debiera ser implementada por los países. Habida cuenta que los sistemas de respuesta graduada de desconexión de usuarios, como los three strikes de Francia, han sido considerados alarmantes por el relator especial para la libertad de expresión de la ONU, Frank La Rue, en su informe del año 2011. ¿Deberá Chile luego del TPP volver a revisar la manera en que ya ha implementado una obligación internacional?

Recién se han cumplido diez años de la firma de un TLC con Estados Unidos. No parece haber ninguna razón para volver a negociar sus términos menos cuando, según se puede apreciar, el TPP básicamente aumenta los estándares de protección respecto de aquellos aspectos ya negociados en el TLC con Estados Unidos. Acá la ciudadanía también requiere de una explicación de parte del gobierno.

3. El TPP va a modificar de manera fundamental nuestra ley de derechos de autor.

La última reforma a nuestra «Ley de Propiedad Intelectual» (LPI) data de mayo de 2010, luego de un intenso debate legislativo y amplia participación. De acuerdo al TPP (Sección G), buena parte de esta discusión queda en foja cero.

Hay una serie de elementos fundamentales de la LPI que son afectados por el texto del TPP que acaba de develarse, entre ellos aumento de plazos de protección, protección de copias temporales, limitación de responsabilidad de prestadores de servicios de Internet, y numerosas disposiciones relativas al enforcement civil y criminal de las normas de la ley. Hay decisiones legislativas tomadas por el Congreso Nacional hace menos de tres años que producto del TPP deben volver al inicio.

Queda abierta la pregunta respecto de las razones que tiene el gobierno para pasar por alto aquellas decisiones tomadas por el Congreso en un proceso deliberativo, en base a un proceso de negociación comercial completamente secreto y ajeno al escrutinio público.

Conclusiones preliminares

Adicionalmente a lo anterior, el TPP vuelve a la carga con el establecimiento de nuevos derechos para broadcasters y la creación de un derecho nuevo de importación, ambos hechos a la medida de la industria del entretenimiento.

En el borrador que ha publicado Wikileaks no todo está en discusión. Varios de sus artículos se encuentran cerrados, sin brackets o corchetes, esto es, sin comentarios de parte de países. Estas decisiones fueron hechas sin ningún proceso de participación pública pese a la insistencia de quienes han estado involucrados en el proceso. Adicionalmente, llama poderosamente la atención la falta de una estrategia clara y decidida por parte del gobierno de Chile de defender aquello que ya obtuvimos en TLCs anteriores y que estamos ad portas de perder.

A primera vista, el texto es una batalla perdida a favor de la industria del entretenimiento, pero la información obtenida por Wikileaks permite abrir un debate hasta hoy inexistente respecto de los aspectos críticos que el TPP va a suponer para nuestro desarrollo cultural y tecnológico.

Más análisis de la filtración

Junto con el equipo de ONG Derechos Digitales, hemos trabajado en varios artículos que analizan parte por parte lo que se puede encontrar en la información obtenida por Wikileaks:

El TPP incrementará costos y aumentará la inefectividad del Sistema Penal. Por Alberto Cerda, director internacional de ONG Derechos Digitales.
El TPP es una renegociación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. Por Francisco Vera, director de proyectos de ONG Derechos Digitales.
El capítulo sobre Propiedad Intelectual del TPP: las polémicas persisten. Por Juan Carlos Lara, director de contenidos de ONG Derechos Digitales.
El TPP empeorará protección de la vida privada en Internet. Por Alberto Cerda, director internacional de ONG Derechos Digitales.
El TPP encarecerá el acceso a la cultura y la salud. Por Alberto Cerda, director internacional de ONG Derechos Digitales.

¿Disconforme con el TPP? ¡Actúa!

El TPP incrementará costos y aumentará la inefectividad del Sistema Penal

Este análisis es parte de la reacción a la filtración del capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica de agosto de 2013, información obtenida por WikiLeaks.

La reciente información obtenida por WikiLeaks del capítulo sobre propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica, pone en evidencia que nuestro país se verá forzado a incrementar los costos del sistema penal y aumentará su inefectividad. En vez de perseguir la criminalidad grave, los recursos policiales, judiciales y hasta carcelarios se dedicarán a cazar infractores de la propiedad intelectual.

Durante la última década, Chile ha incrementado significativamente el número de personas condenadas por infracción a la propiedad intelectual. Hoy llegan a más de 2000 al año, una cifra que contrasta con las apenas 50 personas condenadas anualmente en otros países, como Estados Unidos o México. Y lo que es peor, cada año se tramitan sobre 6000 causas por infracción a la propiedad intelectual, con el consiguiente gasto público destinado a salvaguardar intereses extranjeros, en vez de proteger la seguridad pública dentro del país.

A pesar de todos los esfuerzos hechos por Chile, el TPP exigirá que más recursos se destinen a resguardar a la industria estadounidense.

Recuérdese que, de acuerdo a cifras del Banco Mundial, sobre el 50% de los ingresos generados por propiedad intelectual tienen por destino a nuestro principal socio comercial. En efecto, el TPP exigirá a nuestro país imponer más sanciones criminales a un número mayor de infracciones a la propiedad intelectual, incluso si no es de hecho afectada.

Chile se verá obligado a imponer sanciones criminales en contra de quienes desbloquean aparatos celulares o sistemas de videojuego (Artículo QQ.G.10). El tratado también obligará a sancionar criminalmente la desencriptación de señales satelitales (Artículo QQ.H.9) y grabaciones clandestinas en salas de cine (Artículo QQ.H.7.5). Ya no serán suficientes las sanciones en dinero, sino que también se exigirá encarcelamiento (Artículo QQ.H.7.7). La inclusión de nuevas presunciones a favor de los titulares de propiedad intelectual mejorará su éxito en los tribunales del crimen (Artículo QQ.H.2), incluso dañando derechos fundamentales de los imputados. ¡Todo sea por proteger la propiedad intelectual!

En ONG Derechos Digitales rechazamos la sobre-criminalización a la infracción de la propiedad intelectual. Los recursos policiales, judiciales, y carcelarios deben destinarse preferentemente a defender materias que conciernen a la ciudadanía en su conjunto y no intereses esencialmente privados.

Chile ya ha cumplido en exceso con poner tras las rejas a infractores a la propiedad intelectual, el gasto público en materia criminal debe hoy enfocarse en asuntos de mayor relevancia social.

¿Disconforme con el TPP? ¡Actúa!

El TPP empeorará la protección de la vida privada en Internet

Este análisis es parte de la reacción a la filtración del capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica de agosto de 2013, información obtenida por WikiLeaks.

Wikileaks ha revelado recientemente el capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica, un nuevo tratado de libre comercio que es negociado secretamente por el gobierno de Chile, Estados Unidos, Japón y otro puñado de países. La información obtenida corrobora los temores que habíamos anunciado respecto al derecho a la vida privada en las negociaciones del TPP. Si el gobierno estadounidense ya ha avanzado en destruir la vida privada en Internet para efectos de su seguridad nacional, ahora, a través de TPP, intenta hacer añicos la vida privada para proteger la propiedad intelectual.

El TPP incrementará la protección a la propiedad intelectual (por ejemplo, ampliando los plazos de protección de las obras) y con ello las oportunidades para iniciar acciones legales en contra de los supuestos infractores, a través de las cuales se justificará la intrusión en la vida privada de los ciudadanos. Además, el TPP exige la adopción de medidas específicas que menoscaban la privacidad de las personas, por ejemplo, favoreciendo la utilización de tecnologías que controlan el uso de las obras y a los usuarios, como también por medio de normas que obliguen a los prestadores de servicios en línea a identificar supuestos infractores.

El TPP autoriza a los titulares de propiedad intelectual para incorporar medidas tecnológicas en las obras, con el fin de controlar su uso y acceso, tales como un sistema anti-copia de CD o de regionalización de DVD. Más aún, el TPP exige que se imponga sanciones criminales a los usuarios que vulneran dichas protecciones, salvo algunas excepciones. Una de esas excepciones permite vulnerar una medida tecnológica para proteger la privacidad del usuario (Artículo QQ.G.10.d.v). En otras palabras, si un usuario desea proteger su vida privada, deberá transformarse en un hacker para poder disfrutar de los beneficios de la excepción, haciéndola inútil.

El TPP exige regular la responsabilidad de los prestadores de servicio de Internet por posibles infracciones a la propiedad intelectual cometida por sus usuarios en línea. Aunque no requiere que los prestadores de servicio monitoreen a los usuarios, tampoco lo prohíbe. En cambio, exige cooperación entre los prestadores de servicio de Internet y los titulares de propiedad intelectual (Artículo QQ.I.1). Esta cooperación es la que se ha empleado en Inglaterra, Irlanda y Estados Unidos para fisgonear a los usuarios y desconectar de Internet a los supuestos infractores a la propiedad intelectual, sin juicio.

Este tipo de medidas fueron contempladas en ACTA, un tratado destinado a pelear contra piratas y contrabandistas. Ahora, TPP las emplea indiscriminadamente contra los usuarios y consumidores. Sin embargo, incluso ACTA brindaba alguna protección a la privacidad, presumiblemente por la presión de la Unión Europea al respecto, mientras que TPP elimina toda garantía. El mensaje es claro: a los ojos de la propuesta estadounidense, piratas y contrabandistas pueden tener algún derecho, los consumidores y ciudadanos no.

Hasta cierto punto, este tipo de medidas ya está incluido en el tratado de libre comercio que Chile firmó con Estados Unidos (TLC). Sin embargo, el TPP lleva estas medidas todavía más lejos. Primero, al radicalizar aún más que el TLC la protección a la propiedad intelectual. Segundo, al adoptar un régimen más draconiano que el del TLC en cuanto a las medidas de protección tecnológica. Y tercero, al imponer un régimen de responsabilidad de los prestadores de servicio, no sólo de Internet, sino que de todo servicio en línea.

Es de esperar que las autoridades locales de países que tienen estándares de protección de la vida privada más elevados que los estadounidenses presten atención al tema. Es el caso de Australia, Nueva Zelanda, Malasia, Chile y Perú, quienes podrán rechazar las desproporcionadas aspiraciones estadounidenses en la materia y, de paso, restablecer un adecuado nivel de protección para la privacidad y la información personal de los consumidores y ciudadanos.

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TPP: mayores plazos de protección y ninguna ganancia

Este análisis es parte de la reacción a la filtración del capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica de agosto de 2013, información obtenida por WikiLeaks.

La propuesta de EE. UU., filtrada a principios de 2011, no ha sufrido cambios respecto al establecimiento de plazos de protección de derechos de autor cada vez mayores, elevándolos muy por encima de los estándares de OMPI y OMC, e incluso de lo dispuesto en el TLC entre Chile y EE. UU., ya implementado en la ley chilena.

La propuesta sigue a la regla chilena en el cálculo de plazos de protección de toda la vida del autor más 70 años (un plazo excesivo y lesivo del dominio público). Por otra parte, establece plazos de protección de 95 años, desde el año de publicación, para obras de autoría corporativa y de 120 años, desde el año de creación, a falta de publicación durante el primer cuarto de siglo (Artículo QQ.G.6).

Si bien no existe consenso sobre el punto, es evidente que la propuesta de los EE. UU. no ha sido excluida de la discusión ni morigerada en sus nefastos alcances. Es decir, no existen avances para el retiro de una de las propuestas más nocivas del tratado, como es el avance hacia un derecho de autor casi perpetuo. Esta propuesta es consistente con la ley de EE. UU., desde la dictación de la Sonny Bonno Act en 1998, más conocida como la “Mickey Mouse Act” por parecer inspirada en la intención de que el famoso ratón de Disney no pase al dominio público. Pero no tiene un correlato entre los países del TPP. Ya EE.UU. propuso un plazo superior al estándar del Convenio de Berna en sus tratados de libre comercio con países del TPP, sin plantear abiertamente una recepción de su normativa interna como en esta ocasión.

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Países de la región, como Chile, ya han adoptado períodos de duración de los derechos patrimoniales de autor por encima del estándar internacional (la vida del autor más cincuenta años). Sin ir más lejos, México contempla una regla general que abarca la vida del autor más cien años (propuesta que además se ve reflejada en el mismo artículo analizado). En el caso de Chile, la regla fue apenas modificada hace diez años, ¿qué justificaría volver a modificarla?

En general, como ha sido sostenido hasta el cansancio, no existen razones para incrementar los plazos de protección más allá de los estándares fijados por los acuerdos celebrados en el seno de OMPI y de OMC. En este punto no hay ganancia alguna para los países del TPP: ni para su cultura, ni para sus industrias creativas, ni para la innovación, ni para su economía. Constituye, además, un atentado a la capacidad de cada país de mejorar sus condiciones internas y su posicionamiento en el contexto internacional para el intercambio de bienes culturales, trabando avances en reglas de propiedad intelectual basados en la evidencia y la necesidad.

¿Disconforme con el TPP? ¡Actúa!

El TPP protege excesivamente los derechos de la industria del entretenimiento, en desmérito de los consumidores

Este análisis es parte de la reacción a la filtración del capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica, información obtenida por Wikileaks.

Una de las materias en que EE.UU. ya ha hecho valer su propia regulación interna como estándar para otros países, es en la utilización de medidas tecnológicas de protección de derechos de autor (MTP). Por sí sola, constituye una regulación desmedida, que establece un margen de sanción no solamente a quienes realicen actos de elusión de MTP, sino que también en contra de quienes realicen actividades de facilitamiento o comercialización de dispositivos que permitan esa elusión.

Las medidas están ya reconocidas en el artículo 11 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. En el TLC entre Chile y EE. UU., la materia fue regulada en detalle, sin que hasta hoy exista implementación en la ley interna. TPP vuelve sobre el punto (Artículo QQ.G.10 ), estableciendo una penalidad en circunstancias aún más duras que el TLC: primero, establece que las sanciones y las medidas precautorias proceden no solamente en casos de elusión con conocimiento, sino también cuando el infractor tenga “motivos razonables para saber” que realiza la conducta ilícita; segundo, extiende la sanción a otras personas participantes; tercero, obliga a sancionar penalmente las conductas de elusión o facilitamiento hechas con fines de ventaja comercial o ganancia económica, concepto este último que implica criminalizar prácticamente cualquier forma de compensación, aun sin ánimo comercial.

De manera más grave, y similar a lo establecido en otros tratados de libre comercio (como el TLC Perú-EE. UU.), TPP separa las sanciones por la elusión de las MTP de cualquier infracción a derechos de autor o conexos (Artículo QQ.G.10.(c)). Es decir, la elusión de los mecanismos tecnológicos que impidan el acceso a una obra, legítimamente adquirida y sin siquiera el propósito de infringir derechos de autor, se convertiría así en un delito. Por el contrario, no establece sanciones por incorporar MTP que impidan el acceso legal a una obra protegida o que impidan hacer uso de una excepción vigente al derecho de autor. Como hemos advertido con anterioridad en TPP Abierto, esto crea un derecho de acceso a las obras bajo control de las industrias titulares de derechos que usan las impopulares MTP, sin obtención de ganancia significativa para ninguna de las partes involucradas.

Este grado de protección excesivo, como ha sido argumentado por más de quince años desde la dictación de la DMCA en los EE.UU., ha demostrado ser fuente de vulneración de los derechos de los consumidores, freno a la innovación tecnológica, menoscabo a la libre competencia de los mercados y afectación de derechos que parecen tan básicos como la propiedad sobre los bienes adquiridos. Es, en definitiva, una carga para los consumidores y para quienes realizan actividades legítimas en dispositivos o artículos con elementos protegidos por derechos de autor.

Es cierto que Chile realiza solitaria resistencia en varios puntos de diferenciación entre su TLC y TPP, dejando a su TLC como el marco de referencia. Es también cierto que países como Canadá, Perú o Singapur han puesto reparos a algunos puntos. Pero el texto filtrado no permite inferir que se hayan retirado estas propuestas nocivas o que exista probabilidad de su rechazo. Todo lo anterior significa renegociar, peyorativamente y sin justificación, lo comprometido por Chile en su TLC con EE. UU.

No solamente no existe ganancia, sino que es un retroceso significativo.

¿Disconforme con el TPP? ¡Actúa!

El TPP pone fin a las «importaciones paralelas»

Este análisis es parte de la reacción a la filtración del capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica, información obtenida por WikiLeaks.

Desde la filtración de principios de 2011, lucía la propuesta de Estados Unidos de establecer un nuevo derecho exclusivo a autores, ejecutores y productores de fonogramas, para autorizar o prohibir la importación de copias de obras y ejecuciones, no solamente cuando han sido hechas de forma ilícita en el extranjero, sino también cuando han sido producidas con autorización, pero fuera del territorio del Estado parte. Es decir, el derecho a prohibir la importación de copias lícitas de una obra. Como fuera advertido desde entonces, esto significa una seria barrera a la entrada en el mercado de distribución de obras legítimamente importadas, además de provocar eventuales incrementos en los precios de las obras, por reducir la competencia entre distribuidores autorizados y el resto.

En definitiva, se trata de una traba al comercio que afecta aspectos crecientes de la economía mundial, como es la compra a distancia a través de medios electrónicos, obligando al consumo mediado por distribuidores autorizados y sujeto a sus normas. En países en desarrollo, donde el consumo cultural representa un desembolso relativo más alto sobre los ingresos promedio que en los países desarrollados, esto encarece el consumo cultural injustificadamente. Por lo mismo, la propuesta parecía digna de preocupación, mas no de aceptación.

Sin embargo, dos años y medio desde conocida esa propuesta, el texto filtrado demuestra que ella persiste (Artículo QQ.G.3), con algunas oposiciones que no han conseguido retirarla de la negociación.

A esto se suma la obligación de adopción de medidas en aduanas (Artículo QQ.H.6.8), incluyendo la aplicación de control a petición de un titular sobre bienes adquiridos en el extranjero y en pequeños envíos. En conjunción con el derecho de importación y con las medidas aduaneras que deberán habilitarse para su adopción de oficio (esto es, sin solicitud previa del supuesto afectado; Artículo QQ.H.6.4.) se fijaría un sistema plenamente operacional de bloqueo al comercio entre países.

Como contraste, y como novedad respecto de la filtración de 2011, existe una tímida propuesta (Artículo QQ.G.17) por establecer el agotamiento internacional de derechos de autor. Esto es, que una vez transferida la propiedad sobre ejemplares de obras protegidas, exista plena facultad para su reventa sin mediar autorización del titular de derechos de autor, en todo el mundo. Esto es necesario para la eliminación de las barreras legales a la circulación internacional de obras legítimas. Aun reconociendo ese intento por tener consenso, y mientras se mantenga el derecho de importación como propuesta válida, es imposible hablar de avances o ventajas.