“Definitivamente, pueden hacerlo mejor”: Telegram en Brasil

En una columna anterior hablamos brevemente sobre el caso de la aplicación Telegram en el contexto de las elecciones de este año en Brasil. En esa ocasión, apuntamos que el Tribunal Superior Electoral (TSE) miraba a esta plataforma como una pieza fundamental para la propagación de noticias falsas y un medio para organizar la diseminación de discurso de odio en la red; lo cual, sumado a la falta de representante de la empresa en Brasil, hacían que la aplicación corriera el riesgo de ser bloqueada en el país.

El desencuentro con autoridades brasileñas también incluye al Supremo Tribunal Federal (STF); ya en febrero del presente año, cuando el ministro Alexandre de Moraes amenazó con suspender el funcionamiento de la plataforma si ésta no bloqueaba los perfiles asociados a una persona investigada por formar parte de una estructura de ataque “… al Estado Democrático de Derecho, al Supremo Tribunal Federal, al Tribunal Superior Electoral y al Senado Federal, además de autoridades vinculadas a estos órganos”.

Breve cronología de eventos

El 17 de marzo esta amenaza se concretó, cuando el ministro Moraes ordenó la suspensión completa e integral del funcionamiento de Telegram en todo Brasil, por incumplimiento de varias decisiones judiciales. Esta suspensión estaría vigente hasta que la plataforma cumpliera con las disposiciones judiciales señaladas en la resolución. Usar Telegram en un eventual contexto de bloqueo implicaba sanciones civiles y criminales a las personas usuarias, además de fuertes multas por $100.000 reales diarios: fijar una sanción genérica para todos, tanto si intentan comunicarse con sus familiares como si utilizan la aplicación para sustentarse, sería desproporcionado.

El día 19 de marzo, en una nueva providencia, ante el cumplimiento parcial de las decisiones realizado por Telegram, Moraes dio 24 horas a la plataforma para que cumpliera la totalidad de la orden judicial, condición necesaria para levantar la suspensión.

Finalmente, el 20 de marzo, el ministro Moraes revocó la decisión de suspensión. Entre las medidas adoptadas, la plataforma bloqueó ciertos canales y cuentas, además de retirar una publicación del canal del presidente Bolsonaro. Incluso, Pavel Durov, CEO de Telegram realizó una autocrítica pública y se disculpó con el STF por su negligencia respecto a las decisiones judiciales, en sus propias palabras: “definitivamente, pudo hacerse un mejor trabajo”. Pero ese ráp]ido cumplimiento solamente tuvo lugar después de que hiciera real el riesgo de perder a decenas de millones de clientes.

Las medidas tomadas y promesas de Telegram

Resulta curioso que la plataforma haya resuelto en tan poco tiempo los pedidos del ministro Moraes; sin embargo, más curiosas resultan algunas medidas adoptadas por Telegram para cumplir esta decisión. Muchas pueden considerarse inéditas, si lo vemos desde el punto de vista del historial de desacuerdos de la plataforma con otros gobiernos. También, por la naturaleza de las medidas adoptadas, que implican un alto grado de moderación de contenidos, es decir, de intervención directa en la forma en que las personas usan Telegram.

En este sentido, la plataforma se comprometió al monitoreo “manual” de los 100 canales más populares en Brasil; al acompañamiento diario de todos los principales medios de Brasil; la capacidad para marcar como imprecisas las publicaciones específicas en canales; la restricción de publicaciones públicas para usuarios que ya han sido prohibidos anteriormente por diseminar desinformación, y la promoción de informaciones verificadas.

En el conjunto de medidas, llama la atención la explicación del monitoreo de medios, según la cual permitirá a la plataforma monitorear las discusiones públicas en Telegram y predecir posibles problemas de moderación de contenido, para tomar medidas antes que puedan transformarse en mayores desafíos. Así señalada, esta parece una práctica riesgosa que podría ocasionar una censura previa, contraria a la libertad de expresión.

El bloqueo de aplicaciones en Brasil: similitudes y diferencias con el caso de WhatsApp

El bloqueo de aplicaciones de mensajería no es nuevo en Brasil; bastará recordar los casos recientes que involucran a la aplicación WhatsApp, la cual fue bloqueada en cuatro ocasiones por desobedecer decisiones judiciales que ordenaban a la empresa a revelar el contenido de conversaciones mantenidas a través de la aplicación. Estos casos han generado dos acciones constitucionales (ADPF 403 y ADI 5527) en las que se discute, respectivamente, la compatibilidad de las órdenes judiciales de bloqueo de WhatsApp con la libertad de comunicación; y, la constitucionalidad de los incisos III y IV del Art. 12 del Marco Civil de Internet, que autorizan la imposición de sanciones de suspensión temporal y prohibición del ejercicio de actividades de los proveedores y aplicaciones de conexión a Internet.

Aunque los casos de bloqueo de WhatsApp y Telegram son semejantes en cuanto se amparan en una interpretación particular de las disposiciones del Marco Civil de Internet en relación al incumplimiento de órdenes judiciales, la diferencia está en el objeto de las negativas de las plataformas para cumplir las decisiones.

Mientras que en el caso de WhatsApp, el bloqueo se determinó porque la empresa declaró que no era posible entregar conversaciones entre investigados, motivado por la imposibilidad técnica de romper el cifrado de extremo a extremo, en el caso de Telegram se debió a la negativa de la plataforma para realizar el bloqueo de ciertas cuentas, entregar información de las personas detrás de ciertos perfiles y no informar sobre las providencias adoptadas para evitar la diseminación de desinformación.

No obstante, el elemento común del bloqueo, convierte en válida una medida que afecta no solamente a los dueños de los servicios, sino también a decenas de millones de usuarias.

Las amenazas a los derechos humanos y las garantías fundamentales

Los casos de bloqueos de aplicaciones generan suficientes riesgos para derechos como la privacidad y la libertad de expresión, así como a las garantías como el debido proceso, que no pueden ser ignoradas. Nunca se ha puesto en tela de juicio la necesidad que las autoridades cuenten con herramientas y procesos suficientes para una eficaz persecución del delito, o para el combate de fenómenos como la desinformación. Lo que se espera es que estas medidas no vayan en contra de la protección de derechos fundamentales, ni contra las legítimas libertades de las personas para buscar y compartir información o de utilizar las herramientas idóneas para el ejercicio de sus derechos.

Por un lado, las pretensiones de quebrar el cifrado, o la implementación de métodos invasivos para obtener conversaciones en el caso de WhatsApp, representan un peligro de hipervigilancia estatal y un riesgo para la privacidad y la seguridad de las personas. Por otro lado, si bien es cierto existe un creciente interés por parte de las autoridades para combatir la desinformación en el ámbito político y electoral, no debe dejar de señalarse que la obligación de cumplir medidas para evitar la diseminación de noticias falsas, en el caso de Telegram, pueden llegar a otorgar facultades extremadamente amplias a las plataformas para la moderación de contenidos, con la consecuencia de volver a estas “árbitros de la verdad”, que pueden censurar contenidos lícitos y vulnerar así el derecho a la libertad de expresión.

Con esto, el bloqueo de Telegram es una representación notoria de la peor cara de las medidas contra la desinformación: un servicio completo que no puede ser usado porque una de sus funcionalidades puede ser mal usada por algunos, o bien la entrega a una empresa privada del control proactivo de la “verdad”. Nada de ello es favorable a la libertad de expresión.

Finalmente, es ineludible tratar el asunto de la desproporcionalidad de estas medidas, como ya ha sido advertido en otras ocasiones; en tanto que aplicaciones como WhatsApp y Telegram son ampliamente populares en Brasil, es lógico entender que en el universo de personas usuarias se encuentra una inmensa mayoría que hace uso lícito de la aplicación y una pequeña parte que no. Una medida como el bloqueo general de una aplicación afecta seriamente a una buena parte de la ciudadanía y además limita el debate público.

Con estos antecedentes, es necesario reiterar el llamado a continuar luchando para que estas medidas no sean normalizadas por parte de los Estados, como parece estar sucediendo en los últimos tiempos. Además, dar una correcta interpretación de la ley y de los derechos fundamentales que se encuentran en juego. En tal sentido, la reacción de las organizaciones de la sociedad civil. La escala de este debate a la órbita pública tiene una ventaja, ya que deja en evidencia las vulnerabilidades que enfrentamos como ciudadanía cuando nuestras comunicaciones cotidianas son amenazadas, tanto por impulsos autoritarios y desconocimiento de los poderes públicos, como por empresas particularmente negligentes con el sur global.

Cuando el juego se hace verdadero: la Convención Constitucional empieza a tomar definiciones en materias digitales

A más de seis meses de la instalación de la Convención Constitucional chilena, vivimos días definitorios donde se llevan a cabo discusiones y votaciones de cada contenido. El calendario es exigente: debe concluirse en su totalidad el 4 de julio de este año. En este proceso, ya se han aprobado normas que entrarán al borrador constitucional, incluyendo materias inéditas en Chile, tales como el derecho de conectividad y acceso universal a las tecnologías de la información, y la regulación de derechos culturales, y también se han rechazado propuestas de normas en materias tan importantes como la regulación de la libertad de expresión, por considerar que aún tienen problemas. Asimismo, está pendiente la aprobación de normas en temas tan importantes como la regulación de derechos de autor, y el derecho a la privacidad y la protección de datos.

Esta etapa de discusión y aprobación de normas ocurre tras un largo período de deliberación de reglamentos de funcionamiento interno, y de una etapa de participación popular que incluyó la realización de audiencias públicas, incluyendo la participación de Derechos Digitales.

Como es conocido, el órgano constituyente chileno que fue creado como una salida institucional a la crisis política de octubre de 2019. Este acuerdo político supuso que la Convención Constitucional fuera el primera constituyente de la historia chilena en que sus integrantes son electos por votación popular, con aseguramiento de la paridad de género y escaños reservados para los pueblos originarios, y una autonomía absoluta en su funcionamiento. Se estableció un plazo de 12 meses para la entrega de su resultado final, atendido a la urgencia en el momento de su creación.

Este diseño supuso ventajas, como la legitimidad política con la que contó la convención en un inicio, y también desventajas, como la necesidad de que el mismo órgano decidiera sus reglas de funcionamiento, lo que supuso una cantidad de tiempo considerable, el cual ahora se echa de menos en la etapa de deliberación y votación de normas. Como si se tratara de un juego de ajedrez, la Convención está entrando al final del juego donde se toman decisiones cruciales, y lo hace bajo presión del reloj.

En simple, el proceso de elaboración de normas partió con la presentación de iniciativas por parte de los miembros de la convención o por ciudadanos que juntaran más de 15 mil patrocinios vía firma electrónica; luego, estas iniciativas se discuten en comisiones temáticas, donde pasan por un primer filtro de admisibilidad y discusión. Al ser aprobadas por la comisión temática, entran a informes temáticos que son conocidos por el pleno de los 154 integrantes del órgano, el que debe decidir si aprueba en general los artículos propuestos, esto es, que dicha materia se incluirá en el borrador, y luego en particular, vale decir, si aprueba el texto concreto presentado, o si lo rechaza y propone que la comisión realice correcciones y proponga un reemplazo.

En esta primera etapa de discusión en el pleno de la Convención, si bien ya se han aprobado normas que entrarán a la propuesta constitucional que se plebiscitará en septiembre de este año, se ha notado una tendencia al rechazo de normas por parte del pleno, por estimar que las propuestas deben mejorarse. Esto fue lo que ocurrió con las normas sobre derechos fundamentales presentadas el día 10 de marzo, que fueron devueltas a la Comisión, lo que dejó pendiente la propuesta de reemplazo en iniciativas tan relevantes como la libertad de expresión.

Por otra parte, aún está pendiente el debate en el pleno de normas en temas que resultan de especial importancia, como son los casos de la protección de la privacidad y de los datos personales, así como inviolabilidad de las comunicaciones. A esto se le suman las normativas sobre derechos autorales y propiedad intelectual, que serán discutidas durante este mes. En estas materias, además hay que tener en cuenta la superposición de competencias entre las comisiones de derechos fundamentales y la comisión de sistemas de conocimientos, que conoce temas de derechos digitales, por lo que veremos distintos enfoques sobre normas similares.

Respecto de materias tecnológicas, deben aprobarse normas que aseguren el respeto y la promoción de los derechos en el entorno digital, estableciendo organismos regulatorios que sean sus garantes. En este sentido, el resultado deseable sería asegurar la protección de datos y la seguridad de la información, que aseguren el ejercicio de los derechos sin caer en posturas inflexibles, como ocurre respecto de la regulación en materias de libertad de expresión o de protección de los derechos autorales.

Algunos de estos problemas parecieran originarse por un afán de desarrollar normas con un gran nivel de detalle, basadas en un enfoque de protección de derechos. Esto, si bien puede tener buenas intenciones, puede tener consecuencias inesperadas. Así, por ejemplo, en la primera propuesta de norma de libertad de expresión se incluyeron categorías reconocidas por el derecho comparado, como la limitación de discursos de odio, junto con otras demasiado indeterminadas, como la limitación a discursos que inciten a la hostilidad. Otro caso es el de las propuestas en materias de derechos autorales, que en sus primeras versiones han utilizado conceptos del derecho de propiedad, que pueden crear rigideces en la protección que perjudiquen a los creadores.

Esperamos que en esta etapa de deliberación se puedan mejorar las propuestas de normas asegurando que la nueva constitución chilena cumpla con las expectativas ciudadanas y que sea un pilar en la mejora de las libertades, los derechos y la justicia social.

Nuestro derecho a decidir

En América Latina, el derecho a decidir es uno de los reclamos más fuertes y compartidos por los movimientos en los últimos años: la acción concreta se ha sumado a la disputa legal y mediática; las consignas por un “aborto legal, seguro y gratuito” se han arriesgado a exigir un “aborto libre”; los pañuelos verdes se han adaptado cientos de veces y así han conquistado las vestimentas, las redes y las calles.

Garantizar el acceso a salud de calidad, superar estigmas sociales en los entornos familiares, educativos y laborales, y contrarrestar la violencia de los grupos anti-derechos son necesidades urgentes para la vida digna de las personas gestantes. Pero la posibilidad de decidir es mucho más que el derecho a interrumpir voluntariamente un embarazo. Es un asunto de autonomía sobre nuestros cuerpos y territorios.

¿Cómo construimos autonomía cuando tantas cosas de la vida están mediadas por tecnologías digitales? Volvamos sobre el derecho a abortar. Desde hace décadas, y como respuesta a leyes restrictivas y punitivas en distintos países, iniciativas como Women on Waves se han valido de distintas estrategias y canales para dar apoyo a quienes desean abortar de manera segura.

Desde hace poco más de tres años, el Open Observatory of Network Interferenc e (OONI) ha documentado el bloqueo del sitio web de esta organización en al menos cinco países, incluyendo Brasil, lo que fue reportado en conjunto a la organización Coding Rights. Esto significa que desde ciertos lugares, cuando alguien quiere acceder a womenonwaves.org la página no carga y entonces no es posible obtener información ni apoyo. Hasta hoy, no ha habido una respuesta oficial sobre los motivos o soporte legal para realizar dicho bloqueo.

Entender cómo funcionan estas tecnologías, y específicamente la posibilidad de un bloqueo web, nos permite verificar si existe tal bloqueo y también burlarlo. Aplicaciones como OONI Probe sirven para medir la censura en internet de manera sencilla y desde cualquier celular o computador, mientras que navegar a través de Tor nos permite mantener oculta la ubicación real desde donde nos estamos conectando, y así es posible acceder a cualquier sitio bloqueado localmente.

Cuando todavía falta para que el aborto sea un derecho pleno en América Latina, puede ser alentador saber que womenonwaves.org no registre bloqueos en otros países de la región. También es alentador saber que existen varias iniciativas locales de acompañamiento al aborto, que se valen de distintos canales y estrategias para llegar a más personas que lo requieran. Justamente por eso, es importante cuidar que los canales de comunicación de estas iniciativas se mantengan activos y disponibles.

Ahora volvamos a la pregunta por la autonomía mediada por tecnologías digitales y nuestra posibilidad de decidir. ¿Qué tanto entendemos las tecno logías que usamos para comunicarnos? ¿Qué tanto sabemos sobre quiénes diseñan, operan y administran dichas tecnologías? ¿Podríamos hacerlo por nuestra cuenta? ¿Qué implicaría? Son algunas preguntas difíciles de responder por las características mismas del entorno digital, que consiste en utilizar un lenguaje (binario) común para hacer funcionar muy distintas tecnologías de comunicación (teléfono, chat, video, correo, juegos, por mencionar algunas) a través de internet.

Desde hace años hemos escuchado que “si un servicio es gratuito, el producto eres tú”. Con las tecnologías de inteligencia artificial que se ejecutan en cada vez más servicios en internet, es difícil establecer en qué momento estamos aprovechando la efectividad —muchas veces invasiva, como las recomendaciones de cosas que apenas hemos pensado — de estos sistemas, y cuándo estamos alimentándolos; por ejemplo, al hacer un captcha señalando buses, pasos peatonales o montañas.

Mucho se habla hoy de los sesgos algorítmicos y sus posibles efectos discriminatorios, además, se han propuesto marcos y principios éticos para reducir los posibles daños asociados a su uso. Sin embargo, para las personas usuarias es cada vez más difícil entender dónde y cómo se están ejecutando sesgos, reproduciendo patrones nocivos y directamente restringiendo derechos (como en el caso de bloquear el acceso a información sobre aborto). Más allá de pensar en cómo hacer más justos o menos nocivos los algoritmos que hoy, y cada vez más, median nuestras comunicaciones, queremos pensar qué tanto nos permiten disentir y decidir con autonomía lo que queremos.

Igualdad de género: ¿código de ética o código de época?

Internet ha implicado un cambio civilizatorio radical, que, si bien trae nuevos problemas, no omite aquellos prexistentes vinculados con la violencia basada en género y la desigualdad histórica entre varones y mujeres: discriminación, acoso, violencia, brechas de acceso. Pero también la web juega un papel central en esta oleada feminista que vivimos. La posibilidad de acceder a discursos sobre género y feminismos, descargar libros, hacer búsquedas ante cualquier interrogante sobre nuestros cuerpos, acceso a cursos, debates, videos, indignarnos con la educación sexual recibida en la adolescencia.

No solo hablamos del vital y decisivo acceso a la información. Nos referimos a todas las articulaciones que tienen los entornos virtuales como base y génesis de las articulaciones que conforma esa “vida real”. Hoy los grupos feministas en distintas plataformas se encuentran más activos que nunca. Se intercambian recorridos, se fijan puntos de encuentro, se comparten estrategias de autocuidado para marchar seguras.

Esta oleada feminista internacional, con un foco poderoso en América Latina, es incomprensible sin internet. Muchas integrantes de colectivas se conocieron a través de Twitter. Las “mercadas” feministas, los truques y redes solidarias colaboran en la sustentabilidad de la vida. Las redes de cuidado feministas, como las socorristas en red, acompañan a mujeres y personas gestantes en caso de decidir interrumpir un embarazo. Otras, colaboran en los casos de violencia y acoso digital. Muchas otras buscan a mujeres que se encuentran desaparecidas sin preocupación ni ocupación por parte de los Estados. También están las que, ante un caso de violencia doméstica, colaboran en juntar recursos para que quienes valientemente escapan de estas situaciones y encuentren un refugio seguro.

Las activistas por la cultura libre generan repositorios para que la forma de narrar nuestra realidad se encuentre disponible en forma libre. Están quienes pasaron días georreferenciando movilizaciones. Los medios de comunicación feministas en internet nos han mostrado las movilizaciones en nuestro continente, donde comprobamos año a año que somos un océano que desborda ciudades, desde las metrópolis hasta los pequeños pueblos. Comunicarse para avisar que llegamos sanas y salvas es un código de época.

Los miles de activismos y sus expresiones destacan el lado más virtuoso de esta jornada. Sin embargo, en los espacios laborales de tecnologías necesitamos seguir visibilizando las dificultades cotidianas. Los techos de cristal con sus respectivos suelos pegajosos, y los síndromes de la impostora siguen siendo repertorios eficaces para garantizar que los puestos gerenciales y de liderazgo sean excepcionales entre mujeres.

Persiste también una fuerte y sexista división del trabajo donde las tareas visibles y “relevantes” son realizadas por varones. La invisibilización y desvalorización de las tareas de cuidado de las personas dependientes y de las tareas domésticas perpetúan una desigualad cruel, que no reconoce su centralidad para la reproducción de la vida. Para la mitad de las mujeres latinoamericanas los cuidados son el motivo principal por el que no buscan trabajo, lo que afecta su autonomía económica e inserción laboral. Todas las vulnerabilidades se recrudecieron en pandemia: estudios del PNUD afirman que nuestra región ha retrocedido una década en el mercado laboral. Si no se interviene en forma activa, por más buenas que sean las intenciones, los resultados siempre estarán sesgados en la medida que no se contemplen las necesidades de —nada más y nada menos— la mitad de la población.

La provocación para este día es preguntarnos qué esfuerzos estamos realizando los sectores de la tecnología, en particular quienes la abordamos desde un punto de vista de derechos humanos. No hay organización social, política y cultural que no se encuentre lidiando, de alguna manera, con esta pregunta. Cierto es que se asume el desafío con mayores o menores grados, tanto de iniciativa como de convicción. Es un camino con muchos obstáculos pero que vale la pena recorrer.

Es cierto que es desgastante escucharlo una y otra vez, pero todas comprenderán que más desgastante es vivirlo. Incorporar una perspectiva de género que reconozca y comprenda las desigualdades estructurales de nuestras sociedades es un compromiso diario que, para que sea sincero, requiere iniciativa, creatividad y autorreflexión.

Costa Rica: elecciones entre denuncias, violación de datos personales y reformas de ley insuficientes

El próximo 3 de abril se realizará la segunda vuelta presidencial en Costa Rica. El electorado elegirá al nuevo presidente entre José María Figueres, candidato del histórico Partido Liberación Nacional y ex presidente de la nación, y el oficialista Rodrigo Chaves, ex ministro de Hacienda e integrante del Partido Progreso Social Democrático. En un escenario convulsionado por las elecciones, uno de los temas más polémicos es la protección de datos personales. Varias organizaciones sociales se han reunido con los candidatos para conocer sus iniciativas en la materia.

Costa Rica fue uno de los primeros países de la región en aprobar una legislación en materia de datos personales, la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, promulgada en 2011. Sin embargo, durante la última década la normativa se ha mantenido inalterada, pese a diferentes iniciativas de reforma que no prosperaron.

No solo eso. Los dos últimos años han estado marcados por varios casos de muy alto perfil relacionados con la violación de la intimidad y de la privacidad de las y los costarricenses, que involucran al actual presidente, Carlos Alvarado.

La UPAD (Unidad Presidencial de Análisis de Datos) fue una iniciativa creada por el presidente Alvarado con el objetivo de ayudar a la toma de decisiones en materias tales como el diseño de políticas públicas y los presupuestos institucionales. Funcionó durante un año y medio en la Casa Presidencial, sin contar con aval del Ministerio de Planificación y sin que trascendiera públicamente su existencia.

Durante su funcionamiento, la UPAD tuvo acceso a información sensible de diversas entidades públicas como la Dirección General de Migración y Extranjeria Ministerio de Educación o Instituto Nacional de Estadísticas y Censo. Sin embargo, su trayectoria fue breve. El repudio general que produjo la noticia de que la Unidad manejaba datos confidenciales de los y las costarricenses tuvo como resultado la derogación del artículo que habilitó la creación de UPAD y su posterior desmantelación, en febrero de 2020.

El acceso discrecional de la presidencia a datos confidenciales llegó a ser calificada como “terrorismo de estado” por el Secretario General de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados, Albino Vargas, y los diputados opositores a Alvarado manifestaron que UPAD es una iniciativa “ilegal, inconstitucional y un abuso de poder”. Las irregularidades en su creación, la falta de transparencia en el manejo de datos y diferentes denuncias recibidas llevaron al inicio de investigaciones por parte de la Fiscalía, la Defensoría de los Habitantes y la Cámara de Diputados.

Debido a la gravedad de los hechos, la Fiscalía de Costa Rica ordenó allanar la casa presidencial y levantó acusaciones por los presuntos delitos de prevaricato (dictar resoluciones contrarias a la ley), fraude y abuso de autoridad contra Alvarado y otros siete funcionarios del Gobierno. Concretamente, la Fiscalía considera que bajo el mando de Alvarado, la UPAD violó el artículo 14 de la Ley de Protección de la Persona Frente al Tratamiento de sus Datos Personales, que prohíbe la transferencia de datos personales sin mediar el consentimiento, así como el artículo 40 del Reglamento de esa ley; y la Ley de Registro, Examen y Secuestro de Documentos Privados e Intervención de Comunicaciones.

En su comparecencia frente a una Comisión Especial de la Asamblea Legislativa, en febrero de 2021, Alvarado declaró: “Finalizo esta jornada con la paz y tranquilidad de que hoy le rendí cuentas a las y los costarricenses y que lo dicho es la verdad: nadie espió a nadie, nadie se robó plata, nadie vendió información”. Los delitos de los que se acusan al presidente y sus asesores se contemplan en el Código Penal, con penas que oscilan entre los tres meses y seis años de cárcel.

En medio de este escándalo, lo que suceda este año será crucial para el futuro de la protección de datos en Costa Rica. UPAD no es el único proyecto relevante en la materia. Actualmente existen diversas iniciativas en discusión.

El Proyecto de Repositorio de Datos Biométricos propone centralizar en el Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) la recolección y tratamiento de datos biométricos de toda la población. De esta manera, la Policía, el Ministerio Público, el Organismo de Investigación Judicial y la Dirección General de Migración podrían acceder a estos datos sin orden ni intervención judicial. Este proyecto prevé que se comercialice un módulo de consulta de datos biométricos, lo que convertiría a Costa Rica en el primer país del mundo en comercializar libremente datos biométricos de su población, incluyendo a menores de edad y turistas. La iniciativa fue dictaminada de manera unánime por la Comisión de Gobierno y Administración en octubre de 2021.

Además, la Dirección de Migración lanzará en el primer trimestre de 2022 un nuevo pasaporte que incorpora un sistema inteligente de datos biométricos. El pasaporte incluirá un chip con la biometría del rostro y las huellas dactilares de todas las personas con documento costarricense. Frente a esta iniciativa, la Fundación Privacidad y Datos presentó un recurso de amparo, pues considera que Migración y Extranjería no resolvió adecuadamente una serie de consultas que fueran realizadas sobre respecto al nuevo pasaporte. Además, sostienen que el proyecto no respeta el marco jurídico, ya que el tratamiento de datos biométricos solo puede darse mediante una ley habilitante, y esta ley no existe.

Asimismo, la Dirección de Migración no ha explicado las medidas de seguridad que dispondrá para que los datos se encuentren seguros en sus servidores. Como si fuera poco, dicho organismo indicó que no descarta compartir esos datos con fuerzas policiales, e incluso con otros países, sin que exista ninguna norma que regule su utilización.

Por último, una propuesta de reforma a la Ley de Protección de Datos Personales. Actualmente existe un proyecto impulsado por el Partido Acción Ciudadana, cuyo objetivo es reformar el marco regulador de la protección de datos en el país, incluyendo el funcionamiento de la Agencia de Protección de Datos Personales. Sin embargo, organizaciones sociales plantean que no se trata de una reforma integral, sino que de la misma ley actual con algunos agregados y conceptos actualizados. Sin embargo, manifiestan que el proyecto se perfila como un primer paso que podría admitir mejoras para una mayor seguridad jurídica.

Los principales problemas del proyecto son que no prevé sanciones relevantes cuando es el propio Estado quien incumple la legislación. También plantea la posibilidad de que los organismos públicos intercambien datos personales de la población teniendo como único requisito la firma de convenios institucionales.

Con motivo de la celebración del Día Internacional de la Protección de datos, Daniel Rodríguez, director ejecutivo de la Fundación Privacidad y Datos manifestó que en “Costa Rica, el reto más importante que enfrentamos es actualizar nuestra legislación en la materia. Tenemos, cuando menos, diez años de retraso en este tema y el precio que pagamos por cada día que pasa sin una nueva ley, es muy alto”.

#NoAlPadrón: México frente a una abusiva reglamentación para el uso de celulares

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En una sesión con poca participación y sin discusión, en abril de 2021, se decidió que 88 millones de personas en México deben proporcionar sus datos biométricos a una base para acceder a la telefonía móvil. Allí, fue aprobada una reforma a la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión para determinar la creación por parte del Instituto Federal de Telecomunicaciones (INT) donde esta nueva base de datos obligatoria denominada Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil (PANAUT).

También ordenó a las concesionarias de telecomunicaciones recopilar e incorporar esta información en la base de datos del PANAUT, que contaría con al menos diez tipos de datos personales, entre los cuales se encuentran: nombre completo, nacionalidad, número de identificación oficial con fotografía o Clave Única de Registro de Población, además de los datos biométricos de quien sea titular.

Aunque en los discursos se defiende como “herramienta para combatir la extorsión y el secuestro por parte del crimen organizado”, existen varios problemas relacionados con los derechos humanos. Luego de cuestionamientos judiciales, la definición del caso ahora está en manos de la Suprema Corte de Justicia de México (SCJN).

Disputa judicial contra “El padrón” mexicano

A pesar de lo señalado por la sociedad civil y otras instituciones con motivo de la creación de este tipo de bases de datos, y la obligatoriedad de un tratamiento específico para los datos sensibles, la iniciativa de creación del PANAUT fue aprobada en el Senado mexicano por 56 votos a favor, 52 en contra y 7 abstenciones. Desde el principio, este cambio legislativo dio lugar a una oleada de juicios individuales, conocidos en el ámbito jurídico como amparos.

Sumado a los casos individuales, el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) —órgano constitucional autónomo encargado de la protección de datos personales— interpuso una acción de inconstitucionalidad ante la SCJN en México en mayo de 2021. Dicha acción se tramita junto con otra sobre el mismo tema, propuesta por un tercio de del Senado. La base constitucional del caso es la garantía para que los datos personales tengan máxima protección y seguridad, según el artículo 16 de la Constitución mexicana, agregado en una reforma en 2009. La instalación de esta base de datos obligatoria fue suspendida por medio de una medida cautelar, otorgada por la ministra Norma Piño, y ratificada en junio de 2021 por los demás magistrados de la primera sección de la SCJN.

Inclusión abusiva de datos biométricos

PANAUT es una base de datos que tiene como único objetivo, según su decreto, “colaborar con las autoridades competentes en materia de seguridad y justicia en materias relacionadas con la comisión de delitos” (art. 180, Bis). Pero para eso determina una recolección masiva de datos ya que, como fue mencionado, se calculan 88 millones de personas usuarias de celulares en México.

Asimismo, se recopilarán datos sensibles como la biometría. Aquí tenemos un concepto clave. La “Guía para el tratamiento de datos biométricos” del INAI dice que los datos biométricos son datos que se refieren a “propiedades físicas, fisiológicas, de comportamiento o de personalidad, atribuibles a una sola persona y que son medibles”. Algunos ejemplos son las huellas dactilares, y el reconocimiento facial, de retina e iris. Por consecuencia, pueden caracterizarse como datos sensibles, ya que refieren a la esfera más íntima de las personas y su uso indebido puede dar lugar a discriminación y suponer un gran riesgo.

Incumple tratados internacionales asumidos por el Estado

La creación de este tipo de bases de datos obligatorias, sin análisis de impacto y con total ausencia de mecanismos de control, traen consigo graves amenazas para los derechos humanos. Infringe la privacidad, el principio de inocencia y pone en peligro la vida de las personas. La protección de la privacidad y de los datos personales se encuentran previstos en la Constitución mexicana, así como en otros instrumentos internacionales que Estado mexicano adhiere, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La creación de un PANAUT obligatorio no pasa en el test de proporcionalidad, de contar con un fin constitucionalmente válido, o que la medida sea idónea para satisfacer el fin definido en la constitución. Además, que no existen medidas alternativas igualmente idóneas para lograr el mismo fin y que sean menos perjudiciales para la ciudadanía. Un simple ejemplo práctico: quienes realmente tengan intención de usar celulares con fines delictivos podrían simplemente robar el celular de alguien o comprar una tarjeta SIM en otro país donde el roaming es gratuito, como es el caso de México y Estados Unidos.

Así pues, el acceso a la base de datos podría ser solicitado por varias instituciones policiales y de investigación, sin ninguna garantía para la ciudadanía. Tales solicitudes se harían directo al IFT, sin ningún control del Poder Judicial en cuanto al propósito específico, qué datos se requerían, e incluso, si existía una investigación en curso. Como si fuera poco, los casos de filtración indebida de datos personales por parte del gobierno son ampliamente conocidos, no solo en México, sino en varios otros países de la región. Este factor aumenta el riesgo de quien sea titular de los datos, ya que al ser confidenciales pueden filtrarse y causar daños graves.

Restringe en forma indebida al acceso a internet

Como si estas vulneraciones no fueran suficientes, la obligación de proporcionar datos biométricos de manera masiva para fines de investigación criminal es una restricción indebida en el acceso a tecnologías tan importantes en la actualidad. El acceso a internet propicia el ejercicio de varios otros derechos como el acceso a la información, la libertad de expresión e incluso derechos económicos, sociales y culturales. En México, como en casi toda Latinoamérica, la población accede a internet mayoritariamente a través de teléfonos celulares. Alrededor de 80 millones de personas acceden a internet a través de su celular.

Así, para gran parte de la población, el ejercicio del derecho de acceso a internet estaría indebidamente condicionado a renunciar a sus datos personales y biométricos a una base de datos utilizada para la persecución penal, sin garantías mínimas de seguridad, control de acceso, transparencia y rendición de cuentas.

Más defensas frente al tecno-autoritarismo: el INAI y la participación popular

El caso resulta muy interesante porque demuestra cuán necesario es contar con instituciones serias e independientes para la protección de datos personales. El INAI es un instituto que, además de ser encargado de proteger los datos de la ciudadanía, también tiene legitimidad para impugnar la constitucionalidad de leyes que vulneren la protección de datos personales. El caso PANAUT demuestra que el cuerpo legislativo no escuchó adecuadamente a la institución que tiene la función de protección de datos.

Asimismo, demuestra que la sociedad civil organizada en México y otros países de la región, juega un papel importante en la colaboración de las discusiones legislativas y participa activamente en los debates ante el Poder Judicial. Más de diez organizaciones de la sociedad civil, incluida Derechos Digitales, presentaron una petición de amicus curiae solicitando participar en el caso. Se señalaron los riesgos y violaciones a los derechos humanos ocurridos, concluyendo que la creación del PANAUT fue inconstitucional. Varias organizaciones, tales como R3D, han estado participando activamente en el caso desde su inicio.

En una carta dirigida a los ministros de la Corte Suprema, fue solicitada la publicación de los proyectos de resolución del caso, siguiendo lo que normalmente se hace en los casos de amparo, para que haya mayor transparencia.

Un precedente relevante en la garantía de los derechos humanos

Como vemos en otros países de la región y del mundo, los gobiernos insisten cada vez más en establecer y aumentar las bases de datos obligatorias, principalmente relacionadas con la recopilación de datos biométricos. Presumiblemente, el propósito sería «combatir el crimen». Sin embargo, tales medidas no solo son ineficientes: exponen más a ciudadanos y ciudadanas, disminuyen los derechos a la privacidad y al acceso a internet, a la presunción de inocencia y la libertad de expresión.

La SCJN de México tiene en sus manos una gran oportunidad para sentar precedente en América Latina para enunciar, de una vez por todas, que no se admitirán las vulneraciones masivas de derechos humanos a través de iniciativas tecno-autoritarias.

Ecuador hacia una nueva ley de libertad de prensa, opinión y expresión

El 11 de enero de 2022, la Asamblea Nacional de Ecuador llevó a cabo el primer debate sobre el Proyecto de Ley Orgánica para la Garantía, Promoción y Protección de la Libertad de Prensa, de Opinión, de Expresión y de la Comunicación. Esta propuesta surgió como necesidad de derogar la Ley Orgánica de Comunicación (LOC), herramienta para la persecución y hostigamiento a medios de comunicación y periodistas desde 2013. En contraste, la nueva propuesta hace el intento por acercarse a los estándares internacionales y regionales de derechos, aunque quedan elementos por clarificar y plausibles de mejora.

El nuevo proyecto se encuentra en proceso de ajuste por la Comisión de Relaciones Internacionales y Movilidad Humana de la Asamblea, para ser debatido por segunda vez en el pleno. En este marco, se realizan una serie de reflexiones sobre los principales elementos del texto y promueven un análisis sobre el componente “digital”.

Alcance del proyecto: una ley de medios

El primer punto a precisar es el alcance de esta ley. De acuerdo con el texto, el objeto es “garantizar, promover y defender el ejercicio de las libertades de prensa, de opinión, de expresión y, los derechos de información y comunicación”, tal como se establece en el artículo 1. Aunque la libertad es la meta final, este proyecto es una legislación que regula los medios de comunicación, tanto tradicionales como digitales, por lo que resulta vital definir principios, actores y procesos adecuados.

En la misma línea de importancia, se encuentra clarificar quiénes serán objeto de los derechos y obligaciones. El artículo 4 del proyecto carece de criterios y definición de medios digitales y tradicionales. Se presta especial atención en los medios digitales porque la connotación “digital” conlleva diversos significados, especialmente, en un contexto de alta conectividad a internet, donde se promueven distintas formas de circulación de la información. Cabe resaltar que la elaboración de una definición debe ser cuidadosa, pues una mala aproximación podría tener consecuencias negativas y usarse en la práctica para extender control de forma arbitraria.

Libertad de expresión en internet

En el artículo 4, es señalado el derecho a recibir información “veraz, verificada, oportuna, contextualizada”, lo que estaría representando condicionamientos sobre la información, como fue expresado por la organización Fundamedios. Sin embargo, garantizar la libertad de expresión implica eliminar toda condicionante, tal como lo expresa el principio 7 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El flujo de la información de forma libre es indispensable, tanto en espacios físicos como digitales.

En términos de libertad de expresión en internet, este proyecto la instaura como un principio en su artículo 5. Asimismo, establece la promoción de acceso a internet para toda la ciudadanía. En este sentido, se debe resaltar que no solo la libertad de expresión, sino todos los derechos humanos que las personas tienen fuera de línea deben protegerse dentro de ella, tal como lo ha reconocido el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

Además, se observa que el debate tiene que ser profundizado desde una perspectiva de género en el artículo 5. Tal como lo sistematiza el informe de la Relatora Especial de la ONU para la Libertad de Expresión, Irene Khan, las mujeres periodistas se enfrentan a retos como la censura o la violencia en línea por razón de género, entre muchos otros, por lo que se vuelve prioritario buscar el cierre de brechas que se han construido de manera sistemática.

Neutralidad de la red y censura en línea

En el mismo artículo 5, es una señal favorable la mención sobre la neutralidad de la red. No se considera que este proyecto deba profundizar más —por tratarse de un principio que trasciende a su ámbito— pero sí se vislumbra como una oportunidad para inspirar una normativa más amplia.

El artículo 11 prohíbe “cualquier tipo de censura” en internet por parte del Estado ecuatoriano, pero no está explicitado qué se entiende como tal, lo que resulta preocupante debido a los antecedentes en varios gobiernos en el mundo en coartar la libertad de expresión de forma directa o indirecta. Algunos ejemplos son: cortes de internet en contextos de manifestaciones sociales, cierres de medios digitales, amenazas en línea y nuevas leyes contra ciertas expresiones en internet. Asimismo, en internet conviven distintos grupos involucrados en las etapas que la hacen posible, tal es el caso de las empresas intermediarias de conexión y las plataformas, quienes también pueden verse impactadas si no hay reglas claras.

La real malicia en el ámbito digital

Por otro lado, se utiliza el término de real malicia como factor que permite la responsabilidad de los medios por las expresiones usadas en ellos, de lo que surgen varias reflexiones.

En primer lugar, la real malicia es, en principio, razonable como una exigencia especial para la procedencia de la persecución penal, porque dificulta la persecución de medios y periodistas, pero es necesario contar con una definición clara. El proyecto de ley no brinda una redacción que precise los requisitos y límites de dicha exigencia, lo que termina siendo redundante con la regulación de los delitos. Es decir, es una garantía contra la persecución a los medios, que incluso la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha reconocido en varios casos, pero que debe ser precisada. Razón por la cual se sugiere ampliar este debate en la Asamblea ecuatoriana.

En segundo lugar, se reafirma la necesidad de delimitar los medios sujetos a regulación en consideración de los medios digitales, pues se corre el riesgo que cualquier publicación, incluso en redes sociales, pueda ser objeto de persecución, entendiendo que la sola judicialización, aunque termine en absolución, representa un alto costo para periodistas y medios independientes.

Finalmente, el Código Penal del país establece a la calumnia como un delito contra el derecho al honor y buen nombre. Si bien en caso de aprobarse esta ley se modificaría el Código para que no haya responsabilidad penal para quienes hablen sobre el desempeño o gestión de funcionarios públicos, seguiría habiendo sanción penal por imputación de delito.

Protección a periodistas incluyendo la perspectiva de género

La legislación pondría en marcha al Consejo de Comunicación (CC), un órgano público cuyas funciones serían de garantía de los derechos, capacitación, investigación, creación de indicadores y protección de periodistas. En este sentido, se enfatiza la necesidad de autonomía e independencia de este organismo, así como contar con el financiamiento adecuado para su operación. Además, se hace un llamado a que incluya procesos participativos con la diversidad de actores.

La protección a profesionales de la comunicación es un tema fundamental que queda ambiguo en el proyecto de ley. No se logra percibir qué acciones implementará el CC para la protección de la vida de periodistas, tampoco se identifica una lista completa de actividades de riesgo en el artículo 27. El primer paso es el reconocimiento legal de la protección, luego queda lo más importante: diseñar una ruta de acciones adecuadas para ello.

Un ejemplo de ruta de acción adecuada, sería un mecanismo de protección con enfoque de género y reconociendo la violencia en línea que puede traducirse en la violencia en espacios físicos. En un contexto regional y nacional de violencia creciente y a menudo dirigida contra comunicadoras, esas medidas son cruciales.

Además, sería interesante que la figura del “Defensor de audiencia” (que incluye el proyecto como intermediaria entre el medio y las audiencias) no sea una medida obligatoria para los medios comunitarios, incluidos los medios digitales, sino una decisión voluntaria para que no afecte su sostenibilidad y permanencia.

Consideraciones finales

Una futura ley de libertad de prensa, de opinión y de expresión debe tener en cuenta que los estándares internacionales de derechos humanos son la guía para elaborarla legislación, y que los derechos fuera de línea también tienen que adjudicarse a los espacios en línea.

Sin dudas, la Asamblea Nacional se encuentra en un punto clave. Este segundo debate que está en puerta, representa una gran oportunidad para retomar los aportes de la sociedad civil, periodistas, academia y todos los sectores involucrados. El objetivo central es construir una ley que incorpore una perspectiva de derechos humanos. Sería un avance fundamental en Ecuador donde por años se ha perseguido periodistas y medios. Ya es momento de garantizar las libertades de quienes comunican y de la sociedad ecuatoriana en su conjunto.

Brasil: nuevas reglas de juego para evitar la difusión de noticias falsas

En el marco de las elecciones generales que se llevarán a cabo en Brasil en octubre de este año, el Tribunal Superior Electoral (TSE) emitió sus reglamentaciones. Entre ellas, se encuentra la Resolución 23.671 que trata sobre propaganda electoral y conductas ilícitas en la campaña. Además, incorpora un horario electoral gratuito; esta norma es una actualización de las reglas contenidas en la Resolución 23.610/2019. En esta columna, nos referiremos a los dos primeros tópicos, principalmente porque estas medidas buscan afrontar un problema complejo como la desinformación y los disparos en masa, desde una óptica que podría resultar lesiva a derechos, como es el caso de la libertad de expresión.

Fake news, otra vez bajo la lupa

Uno de los puntos importantes es el referido al combate a la desinformación, reportad a ampliamente como fenómeno a propósito de la elección presidencial anterior, como también desde la llegada y permanencia de la pandemia de COVID-19. En este caso, la Resolución 23.671 prohíbe la difusión o el intercambio de hechos falsos o gravemente descontextualizados que socaven la integridad del proceso electoral. Según la norma, el tribunal electoral a pedido del Ministerio Público, deberá ordenar el cese del ilícito, sin perjuicio de determinar la responsabilidad penal, abuso de poder y uso indebido de los medios de comunicación.

Es necesario recalcar que, siempre que se trate de alguna medida en la que esté involucrada la libertad de expresión, es necesario que se haga un análisis detallado de la colisión de derechos que se pretende tutelar, algo que debería ser dirimido en sede judicial, para evitar limitaciones desproporcionadas y fuera del ámbito permitido por la normativa constitucional y los tratados de derechos humanos suscritos por Brasil.

Por otra parte, la regulación respecto a la prohibición de los “disparos en masa” o mensajes masivos de propaganda a través de aplicaciones de mensajería instantánea, fue modificada en dos sentidos: por un lado, se modificó el supuesto en el que el disparo ocurre “sin anuencia de la persona destinataria”, cambiando el texto a “sin consentimiento de la persona destinataria”. Asimismo, se añadió el supuesto donde el disparo se da “a partir de la contratación de procedimientos, tecnologías o servicios no provistos por la proveedora de la aplicación y en violación de sus términos de uso”.

De acuerdo a Internet L ab, la primera modificación permite armonizar el texto de la resolución con el lenguaje de la Ley General de Protección de Datos (LGPD). Sin embargo, la segunda se origina en que el uso de herramientas o servicios ilegítimos externos a las plataformas de mensajería puede afectar la transparencia de la comunicación político-electoral, e incluso, distorsionar el debate público.

La regulación de los “disparos en masa” busca garantizar la integridad del debate público mediante el combate a la difusión de noticias falsas. Esta es una respuesta al uso de este mecanismo durante las elecciones parlamentarias de 2018, corroborado por decisión del TSE, que rechazó el pedido de cancelación de mandato del presidente Jair Bolsonaro y del vicepresidente Hamilton Mourão, luego que se comprobara un esquema ilícito para la propagación de noticias falsas a través de WhatsApp, en beneficio de Bolsonaro. A pesar de rechazar la pretensión de cancelación de mandato, la decisión se convierte en un precedente hacia los comicios de este año.

Colaboración público-privada

Una de las medidas del TSE para combatir la desinformación divulgada contra el proceso electoral en redes sociales es la firma de memorandos de entendimiento con las plataformas digitales, bajo la consideración que su cooperación es indispensable. La iniciativa es parte del “Programa permanente de enfrentamiento de la desinformación” que la Justicia Electoral implementa desde el año 2018. En tal sentido, en los próximos días se realizará la firma de estos documentos con TikTok, Twitter, WhatsApp, Facebook, Google, Instagram, YouTube y Kwai, de acuerdo a informaciones del organismo.

Otra acción es la colaboración con WhatsApp para combatir la divulgación masiva de noticias falsas, que ya que la aplicación ha sido utilizada en elecciones municipales del año 2020. Esta herramienta permite a la persona que recibe mensajes sospechosos durante las elecciones a hacer una denuncia a través de un formulario en la web del TSE. Si el mensaje es catalogado como un “disparo en masa”, la Corte pedirá a WhatsApp que la cuenta que lo originó sea suspendida, con la posibilidad eventual que el perfil responsable sea expulsado de la aplicación, y que, si la práctica se identifica con alguna candidatura en marcha, el TSE puede imponer sanciones y hasta revocar la boleta de la campaña responsable.

El caso Telegram

No figura en estas medidas la aplicación Telegram, que es vista por el TSE como una pieza fundamental para la propagación de noticias falsas y un medio para organizar la diseminación de discurso de odio en la red, además de servir como canal para el propio presidente. Estas situaciones, sumada a la falta de representante de la empresa en Brasil, hacen que la aplicación corra riesgo de ser bloqueada en el presente año.

Pero, aunque el propósito de prevenir la difusión de desinformación es comprensible, es necesario señalar que una medida así, en el afán de eliminar cuentas que promueven ilícitos, puede ser excesiva: el bloqueo de una aplicación en todo el país es una medida desproporcionada, ya que también se privaría de su uso a muchas personas que utilizan la aplicación para fines lícitos, lo cual generaría una limitación en el debate público en una sociedad democrática. A su vez, este supuesto se convierte en un mal precedente, en tanto otros Estados podrían aplicar las mismas medidas, invocando la defensa de la integridad del evento electoral, cuando en realidad podrían únicamente responder a deseos de anular las ideas contrarias al pensamiento oficial de las autoridades de turno.

Datos personales y publicidad electoral

En la Resolución 23.671 también fueron regulados aspectos referidos al tratamiento de datos personales en el contexto electoral. En este apartado destacan, primeramente, la prohibición expresa de desviar el fin para el cual los datos fueron obtenidos, en la hipótesis de su tratamiento para propaganda electoral. En el mismo sentido, hace referencia expresa a la importancia de observar los demás principios contenidos en la LGPD, alineando la acción del TSE con los propósitos de protección contra el abuso de los datos personales con fines políticos.

Otros aspectos relevantes es la adecuación del tratamiento de datos sensibles a lo dispuesto en la LGDP; así como la mención expresa a la garantía del derecho de oposición en favor del titular de datos personales tornados públicos, que fueran tratados para finalidades político-electores. Por último, la obligación de las candidaturas en informar a la persona titular sobre cómo sus datos han sido tratados, además de proporcionar un canal de comunicación que permita a las personas confirmar o no la presencia de sus datos. Eventualmente, es posible formular pedidos de eliminación o darse de baja de una base, en concordancia con el art. 18 de la LGDP.

Por último, en este mismo contexto, la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales (ANPD) y el TSE publicaron la Guía Orientadora para la aplicación de la LGPD por organismos involucrados en el proceso electoral.

¿Desinformación, libertad, o falsos dilemas?

Recurrir a medidas extremas como el bloqueo de cuentas es, en la mayoría de casos, una medida desproporcionada y que no toma en cuenta soluciones alternativas que sean menos restrictivas. El debate público y el proceso electoral forman parte de un proceso comunicacional amplio que no puede zanjarse con una sola medida, sino que debe ser abordada desde la óptica de la implementación de múltiples estrategias que interactúen entre ellas, para que, de esa interacción, emerja una mejor política que sea una barrera contra la desinformación.

A su vez, estas propuestas no pueden venir únicamente de los funcionarios gubernamentales, sino que deben ser ampliamente discutidas con la mayor cantidad de partes interesadas, quienes aportaran una amplia variedad de enfoques, incluyendo los relacionados al respeto a los derechos humanos. A la vez, es necesario basarse en evidencias para cualquier propuesta de medida que pueda tener impactos contrarios a la libertad de expresión.

Una apuesta que debería figurar siempre en los planes de los gobiernos, es la inversión en programas de alfabetización mediática; de tal suerte que la imposición de restricciones a través de la ley, cuyo propósito es combatir los desórdenes informativos y el discurso de odio, sea el último recurso y no una solución inmediatista que solo busca responder al falso dilema en el que parecen encontrarse las autoridades: libertad de expresión o elecciones tranquilas.

No existen pócimas mágicas, ni soluciones unidireccionales. Tomar este camino conduce a los Estados a implementar con facilidad, medidas desproporcionadas que finalmente afectan a la democracia y a la libertad en internet.

¿Cómo y quiénes cuidan nuestros datos? Legislaciones vigentes en países Latinoamericanos

El 28 de enero de 1981, en Francia, fue suscrito el “Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal” (Convenio 108), y posteriormente, el 8 de noviembre de 2001, el protocolo adicional relativo a las autoridades de control y a los flujos transfronterizos de datos.

Si bien este instrumento internacional fue elaborado por el Consejo de Europa (organización internacional de cooperación regional compuesta por 47 Estados de Europa), se determinó que una vez que entrara en vigencia, cualquier Estado no miembro del Consejo de Europa podría ser invitado a adherir al Convenio. En Latinoamérica solo Argentina, México y Uruguay son oficialmente parte del Convenio 108.

Con todo, aunque le debamos el día internacional de la protección de datos personales al Convenio 108, no fue el Consejo de Europa que marcó la pauta latinoamericana en materia de datos personales, sino el Consejo de la Unión Europea (UE) con su “Directiva de Protección de Datos” de 1995 (Directiva 95/46/CE). Conforme a sus lineamientos, fuera de la UE, sus países miembros sólo podían transferir datos personales a países que garantizaran un “nivel de protección adecuado”. Esta restricción obligó a los países de nuestra región a buscar lograr dicho nivel mediante la formulación de leyes de materia de datos personales y así no ver trabados sus intercambios comerciales.

En la actualidad la Directiva 95/46/CE se encuentra superada, tras ser sustituida por el “Reglamento general de protección de datos de la Unión Europea” (RGPD), una nueva y más exigente pauta en materia de datos personales. Y en Latinoamérica, ¿cuál es la realidad actual en materia de datos personales?

Chile

Chile fue pionero en la región al ser el primer país latinoamericano en promulgar una ley de protección de datos personales: la ley 19.628 sobre protección de la vida privada de 1999. Desde entonces han pasado más de 20 años, y si bien la realidad es muy distinta a la de aquella época, en el país se sigue aplicando la misma ley, incapaz de hacer frente a las necesidades actuales surgidas de los avances tecnológicos y la capacidad de procesar grandes volúmenes de datos en forma automatizada. Aunque esta situación podría cambiar pronto de aprobarse el proyecto de ley sobre protección de datos personales, en actual discusión legislativa. El pasado 25 de enero, tras cuatro años en el Senado, dicho proyecto fue despachado a la Cámara de Diputados, pasando a segundo trámite constitucional. Se trata de un proyecto de ley fuertemente inspirado en el RGPD, aunque con algunas modificaciones que, lejos de ser adaptaciones a la realidad local, muestran la falta de conocimiento de los/as legisladores/as en la materia. Ejemplo de lo anterior, es la eliminación del principio de lealtad, uno de los principios esenciales de la normativa europea que se busca imitar.

A nivel constitucional, en 2018 el derecho a la protección de los datos personales fue incorporado a la Constitución chilena, como un derecho autónomo e independiente del derecho a la privacidad. Por otra parte, en el marco del proceso constituyente que vive actualmente Chile diversas iniciativas sobre la materia han sido presentadas, entre las cuales destacamos la propuesta del Centro de Estudios en Derecho Informático.

Argentina

En el 2000 Argentina tomó la cabecera en materia de datos, al dictar su Ley de protección de datos personales 25.326 (PDPA), y tres años después se transformó en el primer país latinoamericano en lograr una decisión de adecuación por la Comisión Europea. Esto último significa —en términos resumidos— que Argentina es un país apto para la transferencia internacional de datos desde los países de la Unión Europea, sin necesidad de cumplir con mayores requisitos. Además de la Ley PDPA, la legislación argentina sobre la materia está compuesta por normas contenidas en su Constitución, y por el Decreto reglamentario 1558/2001.

Pero muchos años han pasado desde entonces, y hoy la normativa argentina no solo se encuentra desactualizada, sino que es posible observar un notable deterioro en su sistema de protección de datos personales. Recientemente, se ha denunciado que el sector público argentino sería el mayor infractor de la Ley PDPA, y el año pasado la autoridad en la materia renunció tras el escándalo de la filtración de la información de los documentos nacionales de identidad desde el Registro Nacional de las Personas (RENAPER), sin que a la fecha se haya designado su reemplazo. Además, el gobierno anunció que el censo previsto para el año 2022, como novedad, incluirá información de identificación unívoca como el DNI, cuestión incompatible con la garantía del anonimato necesaria para proteger la información sensible.

Perú

En Perú, el fuerte de la protección de datos personales está dado por la Ley de protección de datos personales (29733) del año 2011, y su reglamento del año 2013. Entre los aspectos a destacar, encontramos la obligación de inscribir los bancos de datos en el Registro nacional de protección de datos personales, para que la ciudadanía pueda conocer qué categorías de datos personales son recolectadas por una determinada entidad y con qué finalidad. Otro punto destacable, es la existencia y actividad de la Autoridad nacional de protección de datos personales, que mediante distintas actividades, tales como campañas y charlas, busca promover la cultura de protección relativa a los datos personales.

Uruguay

En 2012 Uruguay se transformó en el segundo y último país de Latinoamérica en ser declarado “país adecuado”. Entre las consideraciones para su decisión de adecuación, la UE destacó que, a pesar de que la Constitución uruguaya de 1967 no reconoce expresamente el derecho a la vida privada y la protección de datos personales, sí reconoce que su catálogo de derechos fundamentales no es una lista cerrada; el hecho que la ley uruguaya 18.331 de Protección de datos personales y acción de habeas data, de 2008, donde establece expresamente que “El derecho a la protección de datos personales es inherente a la persona humana, por lo que está comprendido en el artículo 72 de la Constitución de la República”; y que la misma se basara en gran medida en la Directiva 95/46/CE. La ley uruguaya se complementa con el Decreto 414/009, de 2009, que clarificó ciertos aspectos de la ley y reguló en detalle la organización, facultades y funcionamiento de la autoridad de protección de datos.

Brasil

Así como Chile fue pionero al promulgar su ley de protección de datos basándose en la normativa europea en 1999, Brasil fue el primer país de la región en promulgar una ley de protección de datos personales inspirada directamente en el modelo europeo del RGPD de 2016: la Ley general de protección de datos – LGPD (13.709/2018).

Brasil cuenta con una Autoridad nacional de protección de datos (ANPD), la que recientemente realizó el lanzamiento de la “Guía de Orientación – Aplicación de la Ley General de Protección de Datos Personales” por parte de los agentes de tratamiento de datos, en el contexto de las próximas elecciones en octubre 2022. La ANPD anteriormente ya había publicado una guía de seguridad de la información dirigida a los pequeños agentes de tratamiento, además de otras publicaciones de herramientas y plantillas en cumplimiento de su rol orientador, para apoyar a las distintas organizaciones en el cumplimiento de la LGPD.

Ecuador

El 26 de mayo de 2021, finalmente se promulgó la tan esperada Ley orgánica de protección de datos personales de Ecuador (LOPD). Recién el pasado 26 de enero fue presentado ante el Ejecutivo el Proyecto de reglamento a la ley de protección de datos Personales, un documento de 107 artículos inspirado en el RGPD. Access Now, Asociación para el Progreso de las Comunicaciones (APC) y Derechos Digitales colaboraron en este proceso legislativo desde sus inicios, enviando sugerencias sobre los presupuestos básicos para la elaboración de la ley, así como comentarios para mejorar el proyecto que hoy son ley.

Bolivia

Bolivia es uno de los pocos países del mundo que no cuenta con una ley específica para la protección de datos personales, a pesar que su Constitución Política contempla el derecho a la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen (artículo 21), y a la autodeterminación informativa (artículo 130).

Sin embargo, desde hace ya algunos años que Bolivia comenzó su proceso de transformación digital. Este proceso contempla —entre otras cosas— la interoperabilidad de datos entre organismos públicos, algunos avances en materia de ciudadanía digital, economía digital y gobierno electrónico. Todos estos procesos implican la recolección y tratamiento de grandes volúmenes de datos, por lo que contar con una ley que regule de manera integral la protección de datos personales, estableciendo obligaciones claras para quienes traten datos personales, y derechos en favor de los titulares de los datos, resulta urgente para Bolivia.

Venezuela

Venezuela es otro de los países que no cuenta con una ley de protección de datos personales, ni políticas estructurales que protejan este derecho. Esta situación tiene lugar a pesar que su Constitución reconoce el derecho a la privacidad y el derecho de las personas a “acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados”.

El caso de Venezuela es particularmente preocupante, ya que existen indicios de acceso indebido a datos personales, que involucra recursos públicos, así como la incursión directa de entidades públicas en las prácticas de robo de información. El pasado 28 de enero se presentó el informe Privacidad y datos personales en Venezuela: una aproximación a la legislación y práctica vigentes, cuya elaboración se apoyó en una compilación representativa de leyes, regulaciones y casos que retratan patrones estructurales de vulneración a la libertad de expresión e información, en conexión con la protección de datos y la privacidad.

Casos de espionaje con Pegasus en El Salvador: una nueva estocada al derecho a la libertad de expresión

Algunos ejemplos como la toma del Instituto de Acceso a la Información Pública (IAIP) volviéndolo una institución irrelevante; la destitución ilegal de los 5 magistrados de la Sala de lo Constitucional y del Fiscal General, sustituidos también de manera ilegal por abogados leales a Bukele; así como la remoción de jueces incomodos al oficialismo, son solo parte de esta ofensiva que busca socavar los controles inter orgánicos, que en el fondo pretenden, según algunos analistas, proteger a su círculo de los señalamientos de corrupción que pesan sobre su gestión.

En este afán de disolver los controles sobre su administración, Bukele también finalizó abruptamente el convenio con la Comisión contra la Corrupción y la Impunidad en El Salvador (CICIES) que él mismo había instaurado y su Fiscal impuesto, disolvió la Unidad Anticorrupción de la Fiscalía General de la República (FGR) cuando se hizo público que investigaban algunos de los múltiples señalamientos de corrupción en el manejo de los fondos destinados para el combate a la pandemia, así como el pacto con la pandilla MS13.

Todo quien contradice a Bukele es un enemigo

Una de las principales características de Bukele y su maquinaria de propaganda es su desprecio por todo aquello que implique control y críticas a su gestión. Periodistas, académicos, universidades, organizaciones de la sociedad civil (OSC), defensores de derechos humanos, miembros de partidos políticos de oposición, etc., han sido víctimas, la mayoría de veces, de acoso digital. En otras, de persecución por parte de las instituciones que son usadas para acallar las voces disonantes.

El caso de Mario Gómez, detenido arbitrariamente por la Policía Nacional Civil (PNC) luego de manifestar críticas a la implementación del Bitcoin como moneda de curso legal; la violación a derechos humanos de personas encarceladas, llevada a cabo por la Dirección de Centros Penales contra el ex Alcalde de San Salvador, del partido Alianza Republicana Nacionalista (ARENA) y contra ex funcionarios de gobiernos del Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN); la investigación abierta por el Fiscal impuesto a fiscales que formaron parte de la Unidad Anticorrupción de la FGR —que era liderada por el ex fiscal German Arriaza, hoy exiliado— son muestras de lo peligroso que se está volviendo el clima en El Salvador en lo referente al respeto a los Derechos Humanos en general y, en particular, al derecho a la libertad de expresión.

A estas acciones se suman dos casos más que retratan la naturaleza del régimen de Bukele en cuanto a la persecución de quienes considera sus “enemigos”: 1) la intención de aprobar una Ley de Agentes Extranjeros, por la cual se pretendía retener el 40% de cada transacción que recibieran las OSC y medios de comunicación, desde el exterior; y, 2) el caso del espionaje con el software Pegasus, realizado a por lo menos, 35 periodistas y miembros de OSC, recién hecho público.

Si bien la aprobación de Ley de Agentes Extranjeros fue detenida a raíz de las múltiples críticas que recibió, que incluyeron un llamado de la CIDH y la RELE para que el Estado salvadoreño se abstuviera de aprobarla, la intención de darle vida aún no ha sido descartada totalmente.

En el caso del espionaje con Pegasus, el informe que corrobora la existencia de la vigilancia con dicho software destaca que la infección ha sido especialmente insistente, con numerosos y prolongados accesos a algunos de los dispositivos intervenidos. Estas infecciones coinciden con los momentos en los que las víctimas de espionaje reporteaban sobre temas delicados que involucraban a la administración Bukele, como el caso del pacto con la pandilla MS-13 en el que esta se comprometía a reducir los homicidios a cambio de dar apoyo electoral a Bukele.

Aunque el gobierno ha intentado desligarse de este ataque, parte del informe señala que, si bien es cierto no ha podido establecerse el vínculo entre una infección particular con un usuario específico de Pegasus, si ha podido identificarse a un usuario que opera casi exclusivamente en El Salvador desde noviembre de 2019, el cual ha sido identificado como Torogoz.

Con todo este contexto, no es descabellado las pronunciaciones de alerta cuando son presentadas iniciativas de ley desde el Ejecutivo, como las reformas a la Ley de Delitos Informáticos y Conexos (LDIC) y al Código Procesal Penal (CPP).

En las reformas a la LDIC, que han sido aprobadas por la Asamblea Legislativa, pero aún no sancionadas por el Presidente, se reformó el art. 25 que penaliza la obtención y transferencia de información confidencial por medio de las tecnologías de la información, en un sentido distinto al articulado antes vigente. Mientras que la ley del año 2016 señalaba que la información obtenida de manera ilegal debería servir para vulnerar un sistema o datos informáticos, la actual reforma únicamente contempla el hecho de obtener o transferir información confidencial, eliminando el otro requisito del tipo penal: la vulneración de un sistema con esa información.

En un contexto en el que las instituciones públicas abusan de la declaratoria de reserva que la Ley de Acceso a la Información Pública (LAIP) permite, la obtención de información pública que a veces incluye información que debería ser oficiosa, se logra a través de fuentes que deciden colaborar con periodistas. Por ejemplo, el artículo en cuestión más parece ser una medida de disuasión para que las fuentes se abstengan de seguir dando información y que los/as periodistas se abstengan de publicar información obtenida en contra de este artículo. Esto constituye una clara violación al derecho de acceso a la información, en tanto que todas las vías información sobre la gestión gubernamental están siendo cerradas de manera acelerada.

Por su parte, en las reformas al CPP se contempla la inclusión de la “evidencia digital” que genera muchas dudas, principalmente sobre la autoridad responsable para autorizar y monitorear la operatividad del “agente digital encubierto”. También se cuestiona la forma en la que, para dar validez a la evidencia obtenida en la intervención de dispositivos tecnológicos en la investigación de un delito, no se requiere que quien intervenga el aparato sea un perito. Otro de los cuestionamientos tiene que ver con las medidas cautelares, que incluyen el bloqueo de cuentas, perfiles o sitios web que se estén investigando por algún delito.

A primera vista, preocupa la falta de referencia en el texto de la reforma a la idoneidad y proporcionalidad de este tipo de medidas propuestas. Sin embargo, uno de los temores más acuciantes es el contexto en el que se están proponiendo estas medidas: el de un gobierno que está intentando, por todos los medios, restringir el derecho de acceso a la información pública, esencial para el control ciudadano, y que, en el camino, tampoco tiene reparo en vulnerar la privacidad de sus ciudadanos/as.

En el marco de la derogatoria de la celebración de los Acuerdos de Paz, que puso fin al conflicto armado del país, los temores sobre la deriva autoritaria del régimen de los Bukele continúan haciéndose realidad a pasos agigantados.