Temática: Libertad de expresión

Ecuador hacia una nueva ley de libertad de prensa, opinión y expresión

El 11 de enero de 2022, la Asamblea Nacional de Ecuador llevó a cabo el primer debate sobre el Proyecto de Ley Orgánica para la Garantía, Promoción y Protección de la Libertad de Prensa, de Opinión, de Expresión y de la Comunicación. Esta propuesta surgió como necesidad de derogar la Ley Orgánica de Comunicación (LOC), herramienta para la persecución y hostigamiento a medios de comunicación y periodistas desde 2013. En contraste, la nueva propuesta hace el intento por acercarse a los estándares internacionales y regionales de derechos, aunque quedan elementos por clarificar y plausibles de mejora.

El nuevo proyecto se encuentra en proceso de ajuste por la Comisión de Relaciones Internacionales y Movilidad Humana de la Asamblea, para ser debatido por segunda vez en el pleno. En este marco, se realizan una serie de reflexiones sobre los principales elementos del texto y promueven un análisis sobre el componente “digital”.

Alcance del proyecto: una ley de medios

El primer punto a precisar es el alcance de esta ley. De acuerdo con el texto, el objeto es “garantizar, promover y defender el ejercicio de las libertades de prensa, de opinión, de expresión y, los derechos de información y comunicación”, tal como se establece en el artículo 1. Aunque la libertad es la meta final, este proyecto es una legislación que regula los medios de comunicación, tanto tradicionales como digitales, por lo que resulta vital definir principios, actores y procesos adecuados.

En la misma línea de importancia, se encuentra clarificar quiénes serán objeto de los derechos y obligaciones. El artículo 4 del proyecto carece de criterios y definición de medios digitales y tradicionales. Se presta especial atención en los medios digitales porque la connotación “digital” conlleva diversos significados, especialmente, en un contexto de alta conectividad a internet, donde se promueven distintas formas de circulación de la información. Cabe resaltar que la elaboración de una definición debe ser cuidadosa, pues una mala aproximación podría tener consecuencias negativas y usarse en la práctica para extender control de forma arbitraria.

Libertad de expresión en internet

En el artículo 4, es señalado el derecho a recibir información “veraz, verificada, oportuna, contextualizada”, lo que estaría representando condicionamientos sobre la información, como fue expresado por la organización Fundamedios. Sin embargo, garantizar la libertad de expresión implica eliminar toda condicionante, tal como lo expresa el principio 7 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El flujo de la información de forma libre es indispensable, tanto en espacios físicos como digitales.

En términos de libertad de expresión en internet, este proyecto la instaura como un principio en su artículo 5. Asimismo, establece la promoción de acceso a internet para toda la ciudadanía. En este sentido, se debe resaltar que no solo la libertad de expresión, sino todos los derechos humanos que las personas tienen fuera de línea deben protegerse dentro de ella, tal como lo ha reconocido el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

Además, se observa que el debate tiene que ser profundizado desde una perspectiva de género en el artículo 5. Tal como lo sistematiza el informe de la Relatora Especial de la ONU para la Libertad de Expresión, Irene Khan, las mujeres periodistas se enfrentan a retos como la censura o la violencia en línea por razón de género, entre muchos otros, por lo que se vuelve prioritario buscar el cierre de brechas que se han construido de manera sistemática.

Neutralidad de la red y censura en línea

En el mismo artículo 5, es una señal favorable la mención sobre la neutralidad de la red. No se considera que este proyecto deba profundizar más —por tratarse de un principio que trasciende a su ámbito— pero sí se vislumbra como una oportunidad para inspirar una normativa más amplia.

El artículo 11 prohíbe “cualquier tipo de censura” en internet por parte del Estado ecuatoriano, pero no está explicitado qué se entiende como tal, lo que resulta preocupante debido a los antecedentes en varios gobiernos en el mundo en coartar la libertad de expresión de forma directa o indirecta. Algunos ejemplos son: cortes de internet en contextos de manifestaciones sociales, cierres de medios digitales, amenazas en línea y nuevas leyes contra ciertas expresiones en internet. Asimismo, en internet conviven distintos grupos involucrados en las etapas que la hacen posible, tal es el caso de las empresas intermediarias de conexión y las plataformas, quienes también pueden verse impactadas si no hay reglas claras.

La real malicia en el ámbito digital

Por otro lado, se utiliza el término de real malicia como factor que permite la responsabilidad de los medios por las expresiones usadas en ellos, de lo que surgen varias reflexiones.

En primer lugar, la real malicia es, en principio, razonable como una exigencia especial para la procedencia de la persecución penal, porque dificulta la persecución de medios y periodistas, pero es necesario contar con una definición clara. El proyecto de ley no brinda una redacción que precise los requisitos y límites de dicha exigencia, lo que termina siendo redundante con la regulación de los delitos. Es decir, es una garantía contra la persecución a los medios, que incluso la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha reconocido en varios casos, pero que debe ser precisada. Razón por la cual se sugiere ampliar este debate en la Asamblea ecuatoriana.

En segundo lugar, se reafirma la necesidad de delimitar los medios sujetos a regulación en consideración de los medios digitales, pues se corre el riesgo que cualquier publicación, incluso en redes sociales, pueda ser objeto de persecución, entendiendo que la sola judicialización, aunque termine en absolución, representa un alto costo para periodistas y medios independientes.

Finalmente, el Código Penal del país establece a la calumnia como un delito contra el derecho al honor y buen nombre. Si bien en caso de aprobarse esta ley se modificaría el Código para que no haya responsabilidad penal para quienes hablen sobre el desempeño o gestión de funcionarios públicos, seguiría habiendo sanción penal por imputación de delito.

Protección a periodistas incluyendo la perspectiva de género

La legislación pondría en marcha al Consejo de Comunicación (CC), un órgano público cuyas funciones serían de garantía de los derechos, capacitación, investigación, creación de indicadores y protección de periodistas. En este sentido, se enfatiza la necesidad de autonomía e independencia de este organismo, así como contar con el financiamiento adecuado para su operación. Además, se hace un llamado a que incluya procesos participativos con la diversidad de actores.

La protección a profesionales de la comunicación es un tema fundamental que queda ambiguo en el proyecto de ley. No se logra percibir qué acciones implementará el CC para la protección de la vida de periodistas, tampoco se identifica una lista completa de actividades de riesgo en el artículo 27. El primer paso es el reconocimiento legal de la protección, luego queda lo más importante: diseñar una ruta de acciones adecuadas para ello.

Un ejemplo de ruta de acción adecuada, sería un mecanismo de protección con enfoque de género y reconociendo la violencia en línea que puede traducirse en la violencia en espacios físicos. En un contexto regional y nacional de violencia creciente y a menudo dirigida contra comunicadoras, esas medidas son cruciales.

Además, sería interesante que la figura del “Defensor de audiencia” (que incluye el proyecto como intermediaria entre el medio y las audiencias) no sea una medida obligatoria para los medios comunitarios, incluidos los medios digitales, sino una decisión voluntaria para que no afecte su sostenibilidad y permanencia.

Consideraciones finales

Una futura ley de libertad de prensa, de opinión y de expresión debe tener en cuenta que los estándares internacionales de derechos humanos son la guía para elaborarla legislación, y que los derechos fuera de línea también tienen que adjudicarse a los espacios en línea.

Sin dudas, la Asamblea Nacional se encuentra en un punto clave. Este segundo debate que está en puerta, representa una gran oportunidad para retomar los aportes de la sociedad civil, periodistas, academia y todos los sectores involucrados. El objetivo central es construir una ley que incorpore una perspectiva de derechos humanos. Sería un avance fundamental en Ecuador donde por años se ha perseguido periodistas y medios. Ya es momento de garantizar las libertades de quienes comunican y de la sociedad ecuatoriana en su conjunto.

Brasil: nuevas reglas de juego para evitar la difusión de noticias falsas

En el marco de las elecciones generales que se llevarán a cabo en Brasil en octubre de este año, el Tribunal Superior Electoral (TSE) emitió sus reglamentaciones. Entre ellas, se encuentra la Resolución 23.671 que trata sobre propaganda electoral y conductas ilícitas en la campaña. Además, incorpora un horario electoral gratuito; esta norma es una actualización de las reglas contenidas en la Resolución 23.610/2019. En esta columna, nos referiremos a los dos primeros tópicos, principalmente porque estas medidas buscan afrontar un problema complejo como la desinformación y los disparos en masa, desde una óptica que podría resultar lesiva a derechos, como es el caso de la libertad de expresión.

Fake news, otra vez bajo la lupa

Uno de los puntos importantes es el referido al combate a la desinformación, reportad a ampliamente como fenómeno a propósito de la elección presidencial anterior, como también desde la llegada y permanencia de la pandemia de COVID-19. En este caso, la Resolución 23.671 prohíbe la difusión o el intercambio de hechos falsos o gravemente descontextualizados que socaven la integridad del proceso electoral. Según la norma, el tribunal electoral a pedido del Ministerio Público, deberá ordenar el cese del ilícito, sin perjuicio de determinar la responsabilidad penal, abuso de poder y uso indebido de los medios de comunicación.

Es necesario recalcar que, siempre que se trate de alguna medida en la que esté involucrada la libertad de expresión, es necesario que se haga un análisis detallado de la colisión de derechos que se pretende tutelar, algo que debería ser dirimido en sede judicial, para evitar limitaciones desproporcionadas y fuera del ámbito permitido por la normativa constitucional y los tratados de derechos humanos suscritos por Brasil.

Por otra parte, la regulación respecto a la prohibición de los “disparos en masa” o mensajes masivos de propaganda a través de aplicaciones de mensajería instantánea, fue modificada en dos sentidos: por un lado, se modificó el supuesto en el que el disparo ocurre “sin anuencia de la persona destinataria”, cambiando el texto a “sin consentimiento de la persona destinataria”. Asimismo, se añadió el supuesto donde el disparo se da “a partir de la contratación de procedimientos, tecnologías o servicios no provistos por la proveedora de la aplicación y en violación de sus términos de uso”.

De acuerdo a Internet L ab, la primera modificación permite armonizar el texto de la resolución con el lenguaje de la Ley General de Protección de Datos (LGPD). Sin embargo, la segunda se origina en que el uso de herramientas o servicios ilegítimos externos a las plataformas de mensajería puede afectar la transparencia de la comunicación político-electoral, e incluso, distorsionar el debate público.

La regulación de los “disparos en masa” busca garantizar la integridad del debate público mediante el combate a la difusión de noticias falsas. Esta es una respuesta al uso de este mecanismo durante las elecciones parlamentarias de 2018, corroborado por decisión del TSE, que rechazó el pedido de cancelación de mandato del presidente Jair Bolsonaro y del vicepresidente Hamilton Mourão, luego que se comprobara un esquema ilícito para la propagación de noticias falsas a través de WhatsApp, en beneficio de Bolsonaro. A pesar de rechazar la pretensión de cancelación de mandato, la decisión se convierte en un precedente hacia los comicios de este año.

Colaboración público-privada

Una de las medidas del TSE para combatir la desinformación divulgada contra el proceso electoral en redes sociales es la firma de memorandos de entendimiento con las plataformas digitales, bajo la consideración que su cooperación es indispensable. La iniciativa es parte del “Programa permanente de enfrentamiento de la desinformación” que la Justicia Electoral implementa desde el año 2018. En tal sentido, en los próximos días se realizará la firma de estos documentos con TikTok, Twitter, WhatsApp, Facebook, Google, Instagram, YouTube y Kwai, de acuerdo a informaciones del organismo.

Otra acción es la colaboración con WhatsApp para combatir la divulgación masiva de noticias falsas, que ya que la aplicación ha sido utilizada en elecciones municipales del año 2020. Esta herramienta permite a la persona que recibe mensajes sospechosos durante las elecciones a hacer una denuncia a través de un formulario en la web del TSE. Si el mensaje es catalogado como un “disparo en masa”, la Corte pedirá a WhatsApp que la cuenta que lo originó sea suspendida, con la posibilidad eventual que el perfil responsable sea expulsado de la aplicación, y que, si la práctica se identifica con alguna candidatura en marcha, el TSE puede imponer sanciones y hasta revocar la boleta de la campaña responsable.

El caso Telegram

No figura en estas medidas la aplicación Telegram, que es vista por el TSE como una pieza fundamental para la propagación de noticias falsas y un medio para organizar la diseminación de discurso de odio en la red, además de servir como canal para el propio presidente. Estas situaciones, sumada a la falta de representante de la empresa en Brasil, hacen que la aplicación corra riesgo de ser bloqueada en el presente año.

Pero, aunque el propósito de prevenir la difusión de desinformación es comprensible, es necesario señalar que una medida así, en el afán de eliminar cuentas que promueven ilícitos, puede ser excesiva: el bloqueo de una aplicación en todo el país es una medida desproporcionada, ya que también se privaría de su uso a muchas personas que utilizan la aplicación para fines lícitos, lo cual generaría una limitación en el debate público en una sociedad democrática. A su vez, este supuesto se convierte en un mal precedente, en tanto otros Estados podrían aplicar las mismas medidas, invocando la defensa de la integridad del evento electoral, cuando en realidad podrían únicamente responder a deseos de anular las ideas contrarias al pensamiento oficial de las autoridades de turno.

Datos personales y publicidad electoral

En la Resolución 23.671 también fueron regulados aspectos referidos al tratamiento de datos personales en el contexto electoral. En este apartado destacan, primeramente, la prohibición expresa de desviar el fin para el cual los datos fueron obtenidos, en la hipótesis de su tratamiento para propaganda electoral. En el mismo sentido, hace referencia expresa a la importancia de observar los demás principios contenidos en la LGPD, alineando la acción del TSE con los propósitos de protección contra el abuso de los datos personales con fines políticos.

Otros aspectos relevantes es la adecuación del tratamiento de datos sensibles a lo dispuesto en la LGDP; así como la mención expresa a la garantía del derecho de oposición en favor del titular de datos personales tornados públicos, que fueran tratados para finalidades político-electores. Por último, la obligación de las candidaturas en informar a la persona titular sobre cómo sus datos han sido tratados, además de proporcionar un canal de comunicación que permita a las personas confirmar o no la presencia de sus datos. Eventualmente, es posible formular pedidos de eliminación o darse de baja de una base, en concordancia con el art. 18 de la LGDP.

Por último, en este mismo contexto, la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales (ANPD) y el TSE publicaron la Guía Orientadora para la aplicación de la LGPD por organismos involucrados en el proceso electoral.

¿Desinformación, libertad, o falsos dilemas?

Recurrir a medidas extremas como el bloqueo de cuentas es, en la mayoría de casos, una medida desproporcionada y que no toma en cuenta soluciones alternativas que sean menos restrictivas. El debate público y el proceso electoral forman parte de un proceso comunicacional amplio que no puede zanjarse con una sola medida, sino que debe ser abordada desde la óptica de la implementación de múltiples estrategias que interactúen entre ellas, para que, de esa interacción, emerja una mejor política que sea una barrera contra la desinformación.

A su vez, estas propuestas no pueden venir únicamente de los funcionarios gubernamentales, sino que deben ser ampliamente discutidas con la mayor cantidad de partes interesadas, quienes aportaran una amplia variedad de enfoques, incluyendo los relacionados al respeto a los derechos humanos. A la vez, es necesario basarse en evidencias para cualquier propuesta de medida que pueda tener impactos contrarios a la libertad de expresión.

Una apuesta que debería figurar siempre en los planes de los gobiernos, es la inversión en programas de alfabetización mediática; de tal suerte que la imposición de restricciones a través de la ley, cuyo propósito es combatir los desórdenes informativos y el discurso de odio, sea el último recurso y no una solución inmediatista que solo busca responder al falso dilema en el que parecen encontrarse las autoridades: libertad de expresión o elecciones tranquilas.

No existen pócimas mágicas, ni soluciones unidireccionales. Tomar este camino conduce a los Estados a implementar con facilidad, medidas desproporcionadas que finalmente afectan a la democracia y a la libertad en internet.

Las reformas legales en El Salvador: un gran retroceso en los derechos humanos y el Estado democrático

La Asamblea Legislativa de El Salvador ha aprobado una serie de reformas al Código Procesal Penal y a la Ley de Delitos Informáticos y Conexos, con las que se modifican los parámetros para que ciertas conductas se tipifiquen como ciberdelitos, además de incluir nuevas medidas intrusivas para su investigación. Las reformas al Código Procesal Penal están pendientes de sanción presidencial.

La ambigüedad, imprecisión y amplitud de las reformas puede favorecer el abuso y la criminalización de actividades en ejercicio legítimo de derechos, así como poner en riesgo la privacidad y la libertad de expresión en el país, con graves consecuencias para su democracia. En un contexto en que hemos conocido situaciones de vulneración grave de derechos mediante la instalación de malware para la vigilancia de activistas y periodistas, cualquier reforma legislativa debe apuntar a mejorar las garantías de protección, defensa, debido proceso y acceso a la información y no aumentar las capacidades estatales para perseguir actividades legítimas mediante la vigilancia.

Por un lado, las reformas a la Ley de Delitos Informáticos y Conexos son imprecisas y deficientes en técnica legislativa. Uno de los artículos criminalizaría la mera obtención y transferencia de información considerada confidencial (artículo 25), estableciendo una sanción de 5 a 8 años de prisión. La medida pone en riesgo el ejercicio periodístico, la libertad de expresión, así como la protección de empleados de gobierno qué revelan irregularidades en el gobierno. Siendo habitual la carencia de información pública por parte del Estado, la utilización de fuentes anónimas e informantes es una práctica necesaria para favorecer la rendición de cuentas y el debate público. Además, sin ningún tipo de especificación o contrapesos, una medida así puede ser utilizada de manera maliciosa para criminalizar denuncias de corrupción, generando auto-censura y agravando un ambiente ya marcado por la persecución contra periodistas que intentan investigar temas de corrupción o gastos públicos.

Por otra parte, las reformas al Código Procesal Penal legalizan el empleo de técnicas de investigación y operaciones encubiertas invasivas a la privacidad y al derecho a la protección de datos personales, con la creación de una figura de “agente encubierto digital” y la autorización de uso de herramientas de extracción de información. De acuerdo al texto aprobado (artículo 259-D), las operaciones encubiertas digitales estarían a cargo de la policía y serían autorizadas previamente por el Fiscal General de la República no sería necesaria una orden judicial para este tipo de operación que podrían aplicarse a cualquier delito, sin importar su gravedad. La ley tampoco define el alcance y los límites de la intrusión, contrariando los criterios de necesidad y proporcionalidad establecidos por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en materia de intervención en comunicaciones privadas. No se establecen auditorías o controles para la actuación del agente encubierto digital o para las herramientas que podrían utilizarse para la vigilancia y extracción de información de la “evidencia digital”.

Además, en el procedimiento de registro de cadena de custodia e incorporación, producción, admisión y valoración de evidencia digital, se establecen reglas alejadas de estándares internacionales, para el manejo de la evidencia, tal como los “RFC 3227 Guidelines for Evidence Collection and Archiving”. Finalmente, la norma permitiría de manera amplia que el Ministerio Público solicite medidas cautelares al juez competente, consistente en el bloqueo de sitios, redes sociales y plataformas digitales de cualquier persona natural o jurídica en la fase de instrucción del proceso penal, sin hacer referencia expresa al deber de ponderar la necesidad o proporcionalidad de esa medida en casos concretos.

Por otra parte, son preocupantes las discusiones actuales para reformar la Ley de Acceso a la Información Pública para que la entrega o difusión de información reservada o confidencial, sea considerada una infracción muy grave, que recaiga también sobre particulares.

Desde nuestro rol como sociedad civil, vemos con preocupación los riesgos que corre la libertad de expresión en El Salvador, al legalizar y normalizar la vigilancia estatal y ampliar los poderes de investigación penal del ministerio público sin claras restricciones y en agravio al test tripartido de necesidad, proporcionalidad y legalidad consagrado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

No podemos dejar de señalar que, para dictar normas de esta naturaleza, es necesaria una discusión amplia con todos los sectores de la sociedad civil, que será la destinataria de leyes que pueden afectar sus derechos; así como también debe incorporar la opinión de expertos en la materia, cosa que no ha sido posible verificar en el caso de las reformas aprobadas.

Por todo lo anterior:

Llamamos al presidente de la República de El Salvador a no sancionar las reformas al Código Procesal Penal, ya que no garantizan el respeto de los derechos humanos de sus ciudadanos. Instamos a que las reformas sean devueltas a sede legislativa, que se realice un análisis especializado de estas propuestas a la luz de las obligaciones de El Salvador en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y que la discusión sobre las reformas sea plural y cuente con la participación de la mayor cantidad de partes interesadas.
Instamos a la Asamblea Legislativa a no aprobar las reformas a la Ley de Acceso a la Información Pública; y, en general, a priorizar la adopción de leyes de protección a periodistas y activistas de derechos humanos, en línea con lo que establecen los estándares internacionales de derechos humanos firmados por el país.
Instamos a los órganos públicos de El Salvador a cumplir con el resguardo de los derechos humanos de todas las personas en el país y a no incurrir en conductas de persecución, vigilancia o silenciamiento. La seguridad de la ciudadanía en ambientes virtuales o al utilizar las tecnologías de la información y la comunicación es un deber del Estado, como también el respeto de las garantías procesales, la privacidad de las comunicaciones y la libertad de expresión.
Instamos las instituciones judiciales de El Salvador a investigar y punir los responsables por la instalación de software malicioso para vigilar a periodistas y activistas de derechos humanos.
Llamamos a la comunidad internacional, en particular las instancias del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, a mantenerse alertas sobre la situación del derecho a la libertad de expresión, libertad de prensa y acceso a la información pública en El Salvador, así como también sobre las situaciones de riesgo de derechos humanos que lleguen a su conocimiento.

Firmamos la presente:

Derechos Digitales, América Latina
Human Rights Watch
Fundación Democracia Transparencia Justicia (DTJ), El Salvador
Acción Ciudadana, El Salvador
Asociación Transparencia, Contraloría Social y Datos abiertos (TRACODA), El Salvador

Casos de espionaje con Pegasus en El Salvador: una nueva estocada al derecho a la libertad de expresión

Algunos ejemplos como la toma del Instituto de Acceso a la Información Pública (IAIP) volviéndolo una institución irrelevante; la destitución ilegal de los 5 magistrados de la Sala de lo Constitucional y del Fiscal General, sustituidos también de manera ilegal por abogados leales a Bukele; así como la remoción de jueces incomodos al oficialismo, son solo parte de esta ofensiva que busca socavar los controles inter orgánicos, que en el fondo pretenden, según algunos analistas, proteger a su círculo de los señalamientos de corrupción que pesan sobre su gestión.

En este afán de disolver los controles sobre su administración, Bukele también finalizó abruptamente el convenio con la Comisión contra la Corrupción y la Impunidad en El Salvador (CICIES) que él mismo había instaurado y su Fiscal impuesto, disolvió la Unidad Anticorrupción de la Fiscalía General de la República (FGR) cuando se hizo público que investigaban algunos de los múltiples señalamientos de corrupción en el manejo de los fondos destinados para el combate a la pandemia, así como el pacto con la pandilla MS13.

Todo quien contradice a Bukele es un enemigo

Una de las principales características de Bukele y su maquinaria de propaganda es su desprecio por todo aquello que implique control y críticas a su gestión. Periodistas, académicos, universidades, organizaciones de la sociedad civil (OSC), defensores de derechos humanos, miembros de partidos políticos de oposición, etc., han sido víctimas, la mayoría de veces, de acoso digital. En otras, de persecución por parte de las instituciones que son usadas para acallar las voces disonantes.

El caso de Mario Gómez, detenido arbitrariamente por la Policía Nacional Civil (PNC) luego de manifestar críticas a la implementación del Bitcoin como moneda de curso legal; la violación a derechos humanos de personas encarceladas, llevada a cabo por la Dirección de Centros Penales contra el ex Alcalde de San Salvador, del partido Alianza Republicana Nacionalista (ARENA) y contra ex funcionarios de gobiernos del Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN); la investigación abierta por el Fiscal impuesto a fiscales que formaron parte de la Unidad Anticorrupción de la FGR —que era liderada por el ex fiscal German Arriaza, hoy exiliado— son muestras de lo peligroso que se está volviendo el clima en El Salvador en lo referente al respeto a los Derechos Humanos en general y, en particular, al derecho a la libertad de expresión.

A estas acciones se suman dos casos más que retratan la naturaleza del régimen de Bukele en cuanto a la persecución de quienes considera sus “enemigos”: 1) la intención de aprobar una Ley de Agentes Extranjeros, por la cual se pretendía retener el 40% de cada transacción que recibieran las OSC y medios de comunicación, desde el exterior; y, 2) el caso del espionaje con el software Pegasus, realizado a por lo menos, 35 periodistas y miembros de OSC, recién hecho público.

Si bien la aprobación de Ley de Agentes Extranjeros fue detenida a raíz de las múltiples críticas que recibió, que incluyeron un llamado de la CIDH y la RELE para que el Estado salvadoreño se abstuviera de aprobarla, la intención de darle vida aún no ha sido descartada totalmente.

En el caso del espionaje con Pegasus, el informe que corrobora la existencia de la vigilancia con dicho software destaca que la infección ha sido especialmente insistente, con numerosos y prolongados accesos a algunos de los dispositivos intervenidos. Estas infecciones coinciden con los momentos en los que las víctimas de espionaje reporteaban sobre temas delicados que involucraban a la administración Bukele, como el caso del pacto con la pandilla MS-13 en el que esta se comprometía a reducir los homicidios a cambio de dar apoyo electoral a Bukele.

Aunque el gobierno ha intentado desligarse de este ataque, parte del informe señala que, si bien es cierto no ha podido establecerse el vínculo entre una infección particular con un usuario específico de Pegasus, si ha podido identificarse a un usuario que opera casi exclusivamente en El Salvador desde noviembre de 2019, el cual ha sido identificado como Torogoz.

Con todo este contexto, no es descabellado las pronunciaciones de alerta cuando son presentadas iniciativas de ley desde el Ejecutivo, como las reformas a la Ley de Delitos Informáticos y Conexos (LDIC) y al Código Procesal Penal (CPP).

En las reformas a la LDIC, que han sido aprobadas por la Asamblea Legislativa, pero aún no sancionadas por el Presidente, se reformó el art. 25 que penaliza la obtención y transferencia de información confidencial por medio de las tecnologías de la información, en un sentido distinto al articulado antes vigente. Mientras que la ley del año 2016 señalaba que la información obtenida de manera ilegal debería servir para vulnerar un sistema o datos informáticos, la actual reforma únicamente contempla el hecho de obtener o transferir información confidencial, eliminando el otro requisito del tipo penal: la vulneración de un sistema con esa información.

En un contexto en el que las instituciones públicas abusan de la declaratoria de reserva que la Ley de Acceso a la Información Pública (LAIP) permite, la obtención de información pública que a veces incluye información que debería ser oficiosa, se logra a través de fuentes que deciden colaborar con periodistas. Por ejemplo, el artículo en cuestión más parece ser una medida de disuasión para que las fuentes se abstengan de seguir dando información y que los/as periodistas se abstengan de publicar información obtenida en contra de este artículo. Esto constituye una clara violación al derecho de acceso a la información, en tanto que todas las vías información sobre la gestión gubernamental están siendo cerradas de manera acelerada.

Por su parte, en las reformas al CPP se contempla la inclusión de la “evidencia digital” que genera muchas dudas, principalmente sobre la autoridad responsable para autorizar y monitorear la operatividad del “agente digital encubierto”. También se cuestiona la forma en la que, para dar validez a la evidencia obtenida en la intervención de dispositivos tecnológicos en la investigación de un delito, no se requiere que quien intervenga el aparato sea un perito. Otro de los cuestionamientos tiene que ver con las medidas cautelares, que incluyen el bloqueo de cuentas, perfiles o sitios web que se estén investigando por algún delito.

A primera vista, preocupa la falta de referencia en el texto de la reforma a la idoneidad y proporcionalidad de este tipo de medidas propuestas. Sin embargo, uno de los temores más acuciantes es el contexto en el que se están proponiendo estas medidas: el de un gobierno que está intentando, por todos los medios, restringir el derecho de acceso a la información pública, esencial para el control ciudadano, y que, en el camino, tampoco tiene reparo en vulnerar la privacidad de sus ciudadanos/as.

En el marco de la derogatoria de la celebración de los Acuerdos de Paz, que puso fin al conflicto armado del país, los temores sobre la deriva autoritaria del régimen de los Bukele continúan haciéndose realidad a pasos agigantados.

Derechos digitales en 2021: un último vistazo al año que nos deja

«Es navidad y ¿que has hecho?» nos pregunta una famosa canción navideña cada fin de año. Intentar responder nos obliga recordar y reflexionar.

La pandemia del COVID-19 hizo evidentes las escandalosas desigualdades que atraviesan nuestras sociedades y los límites de un modo de producción que debemos repensar si queremos construir un futuro más respetuoso y justo para todos los seres que habitamos este planeta. Ese contraste sigue vívido frente a nuestros ojos.

En América Latina, el deterioro de las condiciones de vida como resultado de una serie de crisis que se superponen —sanitaria, económica, política, climática y ambiental—se hace visible en los paisajes de muchas ciudades. Sin embargo, la fuerza de la solidaridad, la colaboración y la resistencia una vez más dejará su marca en nuestra historia. En 2021, la gigantesca marcha de mujeres indígenas en Brasil, los fuertes movimientos de protesta en Colombia y en Cuba, la movilización en los períodos de elecciones en Chile, y la resistencia ante la crisis en Venezuela, Nicaragua, Honduras y El Salvador, fueron muestras de una intensa lucha por derechos, en una región tan marcada por la dificultad de los cambios.

Son innumerables las iniciativas locales que buscaron garantizar y promover derechos, desde grupos grandes y pequeños, desde comunidades y redes de solidaridad a nivel local, regional y global. Desde Derechos Digitales, pudimos apoyar algunas por medio del Fondo de Respuesta Rápida: fueron 20 proyectos apoyados durante el año, con acciones en 11 países. Y sabemos que hay mucho más por hacer.

En este contexto, la vida en internet se ha vuelto aun más importante que los vaticinios tecnoptimistas de principios de siglo. Por la misma razón, defender la libertad de expresión, el acceso a la información, la privacidad, los derechos a la protesta y participación en línea se hizo aún más fundamental. La posibilidad de conectarse a una internet de calidad, sin interferencias excesivas y arbitrarias fue lo que le permitió a algunas personas trabajar, estudiar y mantener una vida social de manera segura. Sin embargo, no fue así para todas. Algunos gobiernos aprovecharon la crisis sanitaria para intentar establecer mayores controles sobre discursos legítimos.

En Bolivia y Brasil, la sociedad civil movilizada logró impedir iniciativas peligrosas para la libertad expresión en línea. En Chile, junto con reconocidas expertas y expertos internacionales criticamos firmemente el proyecto de ley para regular las plataformas digitales, que tiene un enorme potencial de daño al ejercicio de derechos fundamentales; además de sus errores de conceptuales, el proyecto ignora desarrollos importantes de derechos humanos a nivel internacional. En Colombia, asistimos al Congreso a detener una iniciativa legal que, en nombre de los derechos de niños, niñas y adolescentes, buscaba implementar una serie de disposiciones para el control de la circulación de contenidos en internet, contrarias a las condiciones establecidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; una medida que probablemente tenía buenas intenciones, pero que constituía una amenaza peligrosa.

La violencia en línea —especialmente la violencia de género—se multiplicó como estrategia para silenciar las críticas. Como reconoció la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre libertad de expresión, Irene Kahn, este tipo de práctica representa una forma de censura y muchas veces obliga a las víctimas a desconectarse para sentirse seguras. Reiteramos lo dicho por incontables activistas y expertas a nivel mundial: la violencia de género en línea es un atentado contra los derechos humanos

Los distintos impactos de la brecha digitales se hicieron más evidentes que nunca: miles de personas se vieron excluidas por la digitalización de servicios públicos, al no tener ningún tipo de conexión o por la precariedad de su forma de acceso, incluidos los servicios vinculados al control de la pandemia o de sus efectos sobre la vida de las personas en la región. Algunas de estas iniciativas abrieron espacio para nuevas formas de discriminación y para una vigilancia diferenciada hacia las personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad y, por lo tanto, dependen del apoyo del Estado, como apuntamos en nuestro análisis de los sistemas de sistemas de protección social en Bolivia y Venezuela.

Para quienes lograron conectarse, la digitalización del sector público también ha implicado una mayor recolección de datos, en muchos casos, sin las debidas garantías de protección. Con el consorcio Al Sur, analizamos el uso de tecnologías para el combate al virus y concluimos que su implementación se basó en escasas evidencias de efectividad, sin considerar tampoco procesos de evaluación o auditorías participativas. Debido a la ausencia de estudios previos de impacto y de medidas suficientes de seguridad, estas iniciativas se constituyeron como riesgos al ejercicio de derechos humanos y fallaron en el cumplimiento de estándares de legalidad, necesidad y proporcionalidad.

La vigilancia floreció en América Latina durante el último año: observamos con preocupación el avance del uso de tecnologías de reconocimiento facial, especialmente en espacios públicos, sin mayores cuestionamientos sobre sus consecuencias. En Uruguay una ley aprobada en abril autorizó la creación de una base de datos de identificación facial para uso en la seguridad pública, a pesar de la manifestación de docenas de organizaciones de la sociedad civil y de crecientes cuestionamientos a este tipo de tecnologías.

Junto a otras organizaciones, colaboramos en la investigación y denuncia del uso de tecnologías en el contexto del control de la pandemia como vía para acumular información de las personas y la gestión de los datos por fuera de estándares de derechos humanos.

También asistimos al trabajo de tribunales en la región. En Argentina participamos como amicus curiae en una acción que cuestiona constitucionalidad del “Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos” (SRFP) de la ciudad de Buenos Aires. En Perú el proyecto “Ni un examen virtual más” cuestionó la obligatoriedad de esos sistemas para la participación en exámenes de ingreso en universidades públicas. En Brasil y Paraguay la sociedad civil también se ha organizado para resistir la implementación del reconocimiento facial, y participamos en un amicus curiae en este último país en defensa de la transparencia en el uso de estas tecnologías. En Colombia, intervinimos dos veces en apoyo a organizaciones locales en el cuestionamiento del uso de datos personales para la pandemia, relevando la importancia de los estándares que la ley ya contempla.

La movilización no ha sido solo resistencia: en Ecuador se ha logrado aprobar finalmente una ley de protección de datos, donde fuimos activos partícipes; en Brasil se han presentado propuestas para la prohibición del reconocimiento facial; Nos sumamos también al movimiento global para cuestionar la forma en que una empresa con amplia base de usuarias en la región ha procurado cambiar sus reglas, con la reacción positiva de la autoridad de libre competencia en Chile.

Pasaron demasiadas cosas como para listarlo todo. Ello nos trae orgullo y satisfacción, pero a la vez nos muestra los desafíos hacia el futuro. Al mismo tiempo, nos mueve a observar nuestra acción hacia afuera, como también nuestra situación como grupo de personas. Las organizaciones de derechos humanos como Derechos Digitales no hemos estado excluidas de los impactos generados por la pandemia en los últimos dos años, que van más allá de situaciones nacionales y globales.

Mantenernos activas ha implicado también hacer una mirada hacia adentro y pensar cómo nos cuidamos y fortalecemos, cómo nos auxiliamos mutuamente para generar la fuerza que requiere nuestra labor. Y así, mantenemos nuestra convicción de cara al año que comienza. Ante los desafíos enfrentados, esperamos para 2022 no solo hacer, sino también recuperar nuestro derecho a imaginar.

Sociedad civil internacional alerta sobre los peligros para el ejercicio de derechos de proyecto de ley de regulación de plataformas digitales presentado en Chile

You can read an English version of this letter here.

Las organizaciones e individuos firmantes expresamos nuestra preocupación por el avance del Proyecto de ley de regulación de plataformas digitales, Boletín Nº 14.561-19, que se discute en el Congreso chileno. El proyecto, motivado por la necesidad de equilibrio entre el poder de algunas empresas de tecnología y la ciudadanía, establece reglas que terminan siendo peligrosas para el ejercicio de los derechos fundamentales en internet.

En especial, expresamos nuestra profunda preocupación por las razones siguientes:

La iniciativa apunta a regular a las «plataformas digitales», que define como «toda infraestructura digital cuyo propósito es crear, organizar y controlar, por medio de algoritmos y personas, un espacio de interacción donde personas naturales o jurídicas puedan intercambiar información, bienes o servicios». El concepto es demasiado amplio y vago, e incluiría a toda clase de servicios, sin importar su tamaño o base de usuarios, sus funcionalidades o propósitos, o si son sitios web o apps móviles, proponiendo una única regulación para muy distintas realidades.

La iniciativa intenta innovar en materias de protección de datos personales, derechos de los consumidores y protección de derechos de niños, niñas y adolescentes. Con esto, deja de lado las leyes vigentes y las discusiones legislativas en esas otras materias sin buscar coordinación con ellas, estableciendo reglas separadas que no mejoran el estado general de la protección de esos derechos.

La propuesta presenta una definición de “consumidor digital” (artículo 3, letra d), centrando la protección ofrecida en aspectos vinculados al consumo, ignorando impactos sociales, políticos y culturales más allá de las relaciones de consumo que se vinculan al uso de plataformas digitales.

La propuesta busca trasladar las reglas que rigen el mundo offline a las plataformas en líneas. Pero lo hace a través de la creación de obligaciones y reglas (artículo 6) que solamente entorpecen el funcionamiento en línea e imponen nuevos deberes de responsabilidad a los intermediarios generando incentivos a la remoción de contenido para limitar esas responsabilidades. De este modo, se discrimina negativamente a las plataformas digitales y se desincentiva a su creación, reduciendo la competencia y afectando a la formación de nuevos espacios de interacción en línea.

El proyecto de ley busca combatir la información «manifiestamente falsa», abordando el fenómeno de la desinformación de manera desconectada de la experiencia internacional en la materia. Con esto, lesiona las garantías de derechos humanos de libertad de expresión y libertad de información sin censura previa, contraviniendo las reglas vigentes según el sistema interamericano de derechos humanos.

La introducción de mecanismos de verificación de edad apropiados que se propone (artículo 8), aunque es loable en su objetivo de protección de la infancia, hace caso omiso que precisamente la propuesta supone recoger más datos de las usuarias para su identificación.

La referencia a no discriminación introducida (artículo 9) resulta vaga y prescinde de cualquier coordinación con la normativa vigente en la materia, imponiendo al proveedor de servicios la implementación de mecanismos de control de sesgos respecto de los cuales no se ofrecen parámetros y se dejan librados a su arbitrariedad en definitiva.

El proyecto de ley atribuye la «responsabilidad objetiva» por todos los daños ocasionados por una plataforma (artículo 15), en contradicción con sus propias reglas de exención de responsabilidad (artículo 6), y facultando a los tribunales a duplicar la indemnización por esos daños, creando en Chile la figura de los daños punitivos que no tiene reconocimiento legal ni consistencia con el sistema jurídico chileno. A la vez, ese establecimiento de responsabilidad objetiva es contrario a la recomendación de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al expresar que “un esquema de responsabilidad objetiva en el ámbito de la comunicación electrónica o digital es incompatible con estándares mínimos en materia de libertad de expresión”.
La propuesta incluye la posibilidad de suspensión o bloqueo temporal de una plataforma digital, lo que contraviene de forma directa las recomendaciones de los organismos de protección de derechos humanos para asegurar y promover una internet libre y abierta, y garantizar la libertad de expresión.

Por último, la regulación de plataformas digitales debe fomentar desconcentración de poder, transparencia y rendición de cuentas, no promover censura y entregar más poder a quienes ya lo tienen como controladores de la tecnología.

Por todo lo anterior, pedimos al Congreso chileno:

No perseverar la tramitación del Boletín Nº 14.561-19.

Iniciar un nuevo proceso de discusión de las reglas para las plataformas de internet, como un debate transparente, abierto y multisectorial, donde participen todas las partes interesadas, con los compromisos de Chile frente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos como la base para cualquier propuesta.

Adhieren:

Daphne Keller, Director of Stanford Program on Platform Regulation.

Sonia Livingstone, Professor, London School of Economics and Political Science.
Ellen Helsper, Professor, London School of Economics and Political Science
Dr. Cory Doctorow (h.c.), Tech activist, blogger, journalist, and science fiction author.
Evgeny Morozov, author of “The Net Delusion: The Dark Side of Internet Freedom and To Save Everything”, “Click Here: The Folly of Technological Solutionism”.
Glyn Moody, Writer. Author of “Rebel Code”.
Jessica Fjeld, Assistant Director, Cyberlaw Clinic at the Berkman Klein Center for Internet & Society, Lecturer on Law, Harvard Law School.
Jillian C. York, Director for International Freedom of Expression, EFF; Author of “Silicon Values: The Future of Free Speech Under Surveillance Capitalism”.
Liza Garcia, Executive Director, Foundation For Media Alernatives, Philippines.
Michael Karanicolas, Executive Director, UCLA Institute for Technology, Law & Policy.
Prof. Arturo J. Carrillo, George Washington University Law School.
Colin Maclay, Research Professor and Executive Director of USC Annenberg Innovation Lab.
Gabriel Teninbaum, Assistant Dean of Innovation, Strategic Initiatives & Distance Education; & Prof. of Legal Writing at Suffolk University Law School.
Dr. Verónica Donoso, Digital Literacy and Child Online Safety consultant.
Micaela Mantegna, Artificial Intelligence, Ethics & Policy Prof. at the Center for Technology and Society, San Andres University. Affiliate, Berkman Klein Center for Internet & Society at Harvard University.

ARTICLE 19 (global).

Access Now (global).

Asociación por los Derechos Civiles (Argentina).

Asociación TEDIC (Paraguay).

Association for Progressive Communications (APC).

Center for Democracy &Technology (global).

Código Sur (América Latina).

Corporación Cambio Sostenible (Colombia)

Committee to Protect Journalists (global)

Dangerous Speech Project (global).

Electronic Frontier Foundation (EFF).

Fight for the Future (Estados Unidos).

Fundacion InternetBolivia.org (Bolivia).

Fundación Saber Futuro (Chile).

Hiperderecho (Perú).

Idec – Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Brasil).

Instituto para la Sociedad de la Información y Cuarta Revolución Industrial (Perú).

IFEX-ALC (América Latina y el Caribe).

Instituto de Desarrollo Digital de América Latina y el Caribe.

Intervozes – Coletivo Brasil de Comunicação Social (Brasil).

ONG Acción Constitucional (Chile)

Open Net Association (Corea).

OpenMedia (Canadá).

R3D: Red en Defensa de los Derechos Digitales (México).

Ranking Digital Rights (global).

Rhizomatica Comunicaciones (México).

SMEX (Oriente medio y norte de África).

Sursiendo, Comunicación y Cultura Digital (México).

Wikimedia Foundation (global).

Wikimedia Chile (Chile)

Wikimedia Colombia (Colombia)

World Wide Web Foundation (global).

Xnet (España).

También:

Laura Gougain.
Pablo Bello.
Claudio Ruiz.
Silvana Pezoa.
Malva Venegas.
Oscar Bar.
Virginia Gaete Quezada.
Nicola Sagredo.
Jacqueline Saldías.
Raúl Arrieta.
Daniel Pérez.
Yasmin Pérez Muñoz.
Ignacio Rodríguez Moreno.
Antonio Sáez.
Fabiola Torres Poza.
Ivan «HacKan» Barrera Oro.
Patricio Cabello. Investigador CIAE-IE Universidad de Chile, Director de proyecto Kids Online Chile.
Mauricio Moris.
Juan Jiménez A.
Fernando Ahumada.
Gabriela Iriarte Kamp.
Javiera Yáñez.
Jocelyn Simmonds.
Ronald Javet
Verónica López.
Javiera Moreno, abogada, Directora de Datos Protegidos.
Roberto Will Montoya Rodríguez.
Francisco Javier Rigual Cótua.
Paulina Villalobos.
Carolina Gainza Cortés.
Andrea Toro.
Pablo Gonzalez.
Matías Eyzaguirre Miranda.
Luis Lineros.
Iván Valdés.
Ignacio Rodríguez de Rementería.
Sebastián Smart.
Felipe Ovalle.
Gonzalo Niño Guggisberg.
Marianne Díaz Hernández.
Javier Bravo Salas.
Jean Ortiz Franco.
Manuel Mejías Pérez.
Michel Inostroza.
Franco Fasola.
Santiago Arango.
Ricardo González.
Felipe Osorio Umaña.
David Órdenes.
Francisco Tapia.
Francisco Arias.
Diego Echaiz Leiton.
Paulina Silva, abogada. Socia de Bitlaw.
Roberto San Martín Godoy.
Marcela Tyrer S.
Christian Retamal.
Andres Junge.
Claudio Jofré Larenas.
Andres Sanchez Matus.
Bárbara Oliva.
David Aragort.
Frederico Ferreira.
Tomáš Hozman.
Maria Smith.

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Comentarios al proyecto de ley que regula las plataformas digitales, Boletín No 14.561-19 (12 de octubre de 2021)

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Autoritarismo, censura y libertad de expresión en internet

En febrero de 2020, cuando el presidente Nayib Bukele irrumpió con militares en el Salón Azul de la Asamblea Legislativa para presionar la aprobación de un millonario préstamo, las señales sobre el carácter autoritario del mandatario no han hecho más que incrementarse.

En este camino, el mandatario desobedeció sentencias de la Sala de lo Constitucional y se aseguró de debilitar progresivamente el Instituto de Acceso a la Información Pública (IAIP) hasta tomarlo por completo y volverlo un ente sin incidencia alguna. Sumado al debilitamiento institucional, hostigó y acosó a periodistas, defensores de derechos humanos y críticos a su gobierno, con complicidad de funcionarios reforzadas por apoyos a través de redes sociales. Estas últimas acciones, que aún continúan, han ocasionado que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ordene al Estado la protección de periodistas del periódico digital El Faro y de la abogada Bertha de León, por considerar que la integridad física de los amparados corre peligro.

Finalmente, en mayo de 2021, la Asamblea Legislativa —de mayoría oficialista— en su primera sesión destituyó ilegalmente a los cinco magistrados de la Sala de lo Constitucional y llenó sus vacantes en contra de los procedimientos establecidos por la Constitución. Igual suerte corrió el Fiscal General.

Para completar el golpe al Órgano Judicial iniciado en mayo, la Asamblea Legislativa aprobó el Decreto Legislativo Nro. 144 que jubila a jueces y magistrados de cámara mayores de 60 años o con 30 años de servicio que representan un tercio de los jueces del país. La decisión fue realizada sin tener competencia de acuerdo a la Constitución, lo que ha sido interpretado como un pretexto para dar a la Corte Suprema de Justicia —hoy tomada por el oficialismo— mayor margen de maniobra para remover jueces y sustituirlos con juzgadores afines.

Paralelo a la remoción de jueces, la Sala de lo Constitucional impuesta por el oficialismo emitió una resolución que autoriza al presidente Bukele a ser relecto en su cargo, a pesar de la prohibición que la misma Constitución establece.

La marcha del 15 de septiembre y la libertad de expresión

En este contexto de eliminación del sistema de pesos y contrapesos, más el descontento generado por la aprobación inconsulta de la ley que obliga al uso del Bitcoin como moneda de curso legal, el actual gobierno enfrentó la primera marcha multitudinaria en su contra, realizada por la sociedad civil el pasado 15 de septiembre.

En el marco de esta protesta, el hashtag #El15marchamos fue posicionado para acompañar los reclamos en el ámbito digital. Paralelamente, algunos usuarios organizaron spaces en Twitter para informar e intercambiar opiniones sobre estos temas relevantes.

En días posteriores a la realización de la marcha, usuarios de Twitter denunciaron la “desaparición” fulminante del #El15marchamos que, hasta unas horas antes y por varios días, había estado como tendencia en la red social. Al mismo tiempo, algunos organizadores de spaces denunciaron que estas sesiones terminaban abruptamente, sin haber sido notificados de las razones por las cuales esto sucedía.

La hipótesis para explicar estos hechos fue que tanto el hashtag como las cuentas organizadoras de los spaces estaban siendo denunciadas por cuentas afines al oficialismo. Dicha hipótesis se alimenta por la confesión del Ministro de Seguridad acerca de la realización de ciber-patrullaje, bajo la excusa del combate a las pandillas, así como por la detención ilegal efectuada por la Policía Nacional Civil contra Mario Gómez, una de las voces más críticas sobre la implementación del Bitcoin en el país.

Si esta hipótesis se confirma, correspondería en un futuro analizar el proceder de Twitter en la aplicación de sus políticas de moderación de contenidos, a la luz de los estándares de protección de derechos humanos, particularmente respecto al derecho a la libertad de expresión.

A pesar de que el objetivo de esta columna no es corroborar tal hipótesis y, en consecuencia, tampoco lo es ahondar en un análisis sobre el apego a los estándares de derechos humanos, si podemos señalar algunas interrogantes que saltan a primera vista. Valdría la pena preguntarnos: ¿la exclusión de contenidos en Twitter se realiza de manera automatizada?, ¿por qué los spaces son cerrados abruptamente sin explicar al usuario la razón por la que se cierra?, ¿la simple denuncia masiva podría inhabilitar un space o hacer desaparecer un hashtag?, ¿por qué desaparecería con facilidad un hashtag que está ligado directamente con la expresión del descontento con el gobierno que la ciudadanía?

En este caso particular resulta cuestionable afirmar que los spaces y #El15marchamos hayan infringido alguna de las reglas comunitarias de Twitter. En sí ninguna de las expresiones puede ser acusada de circular mensajes de odio, fomentar el terrorismo, o de ejercer violencia u acoso. Si alguna cuenta utilizó el hashtag o participó en algún space contrariando las reglas de la plataforma, deberían ser eliminadas únicamente esas interacciones. De lo contrario, se inhabilita parte de la expresión ciudadana en el marco de un reclamo legítimo a sus gobernantes.

Aunque aún no se ha llegado a medidas extremas como el bloqueo de internet en el país, si la hipótesis se confirma, es pertinente señalar la preocupación respecto a que Twitter inhabilite espacios de discusión política en un momento en el cual debería reforzar su protección. En particular, considerando que afortunadamente la marcha del 15 de septiembre se realizó sin ninguna represión por parte de los cuerpos de seguridad, aunque esto puede cambiar, tal como lo advirtió el presidente Bukele en cadena nacional.

El proyecto de ley para la regulación de las plataformas digitales atenta contra los derechos humanos

La búsqueda de una solución a problemas como la desinformación y la violencia en línea, junto con la necesidad de mayor control sobre las compañías que ofrecen servicios en internet basados en la explotación de los datos personales, son algunos de los desafíos regulatorios más importantes de la actualidad. Son debates que vienen desarrollándose hace varios años, desde distintas perspectivas y en distintos foros, a escala nacional, regional y mundial, por especialistas altamente calificados trabajando desde la academia, la sociedad civil, el sector público y también el privado.

Actualmente no existe consenso sobre cómo abordar estos dilemas regulatorios, pues constituyen problemas altamente complejos, independientes pero enlazados entre sí, con distintas aristas, intereses y derechos que es necesario balancear adecuadamente, cuestión que ha probado ser increíblemente difícil de lograr.

Lo que sí está claro, es que ningún esfuerzo serio por aportar a la solución de estas problemáticas puede pretender resolverlas mediante un proyecto de ley misceláneo, que ignore el trabajo desarrollado por académicos, activistas de derechos humanos y expertos internacionales, así como las obligaciones en materia de derechos humanos. Ninguna de las experiencias comparadas que se destaque a nivel internacional es así, salvo aquella que ha sido producida bajo las lógicas de gobiernos autoritarios con el objetivo de incrementar sus propios mecanismos de control en desmedro de las libertades fundamentales. Y es que los impactos de una mala regulación en la materia puede generar disrupciones graves en la forma en la cual las usuarias interactúan con la tecnología y la forma en la cual se sirven de ella para ejercitar sus derechos.

Y, sin embargo, la propuesta sometida a consideración del Congreso chileno en los últimos días escoge ignorar todo ello en favor de respuestas nóveles que parecen inmunes a la mera consideración de los impactos sistémicos que las responsabilidades civiles propuestas pueden tener sobre derechos fundamentales como la libertad de expresión, el derecho de asociación por medios digitales y la no discriminación, que desde el estallido social y la posterior pandemia se han mostrado como cada vez más fundamentales para el ejercicio democrático a nivel local y global. Junto con ello, el proyecto atropella otros esfuerzos, por ejemplo, la larga lucha por establecer una adecuada protección de datos personales (que se debate hace una década en nuestro país) y es inconsistente con el trabajo que académicos, activistas de derechos humanos y expertos internacionales llevamos desarrollando por al menos una década.

The Chilean way

El pasado 01 de septiembre de 2021 ingresó al congreso nacional chileno el proyecto de ley que regula las plataformas digitales (Boletín N° 14.561-19). La primero que llama la atención es que este proyecto no haya sido resultado de un proceso de trabajo más amplio con la participación de expertos y expertas que contribuyeran a su redacción, considerando que sus patrocinantes son los mismos que en abril de este año convocaron la creación de un grupo de trabajo, al alero de la Comisión “Desafíos del Futuro” del Senado, para debatir muchas de estas cuestiones con expertos de sociedad civil y la academia.

A primera vista, el texto revela defectos formales que hacen sospechar que al proyecto no se le dedicó todo el tiempo debido. Estas sospechas se incrementan tras una lectura detallada de la propuesta, que solo puede ser caracterizada como precipitada y que, en vez de ponerle coto a los potenciales abusos cometidos por las plataformas digitales, tienen un enorme potencial para dañar el ejercicio de derechos fundamentales.

“Consumidores digitales”

En primer lugar, el proyecto define a los usuarios de las plataformas como consumidores digitales. Si el lenguaje crea realidades, esta redacción nos lleva a la tierra de las relaciones de consumo, las que operan bajo una lógica distinta a la de los derechos y libertades esenciales.

El derecho del consumo es una herramienta cada vez más explorada en el contexto internacional para poder abordar algunos de los abusos de los proveedores de servicios digitales, tal es el caso de la Federal Trade Comission de los Estados Unidos o la experiencia regulatoria de la Comisión Europea. Pero en tales casos la regulación se desarrolla en forma incremental y consistente con la actualización de conceptos que provienen de esa área del derecho, y no por el simple hecho de introducir un concepto huérfano y aislado.

Como dio ocasión de atestiguar la tramitación del artículo 15 bis del Boletín Nº 12.409-03 que establece medidas para incentivar la protección de los derechos de los consumidores, hay una oportunidad para que el Servicio Nacional del Consumidor pueda cumplir un rol más activo frente a las plataformas digitales, pero ello debe hacerse con una aproximación sistémica —como la que viene cultivando dicho servicio— y no de espaldas a esos esfuerzos, mediante referencias aisladas en una ley miscelánea como la propuesta.

¿Libertad de expresión digital?

Si hay algo que reconocerle al proyecto es que no escatima en la construcción de conceptos novedosos y torpes. Así, por ejemplo, el texto introduce la noción de “libertad de expresión digital”, que instala una distinción artificial y odiosa entre la libertad de expresión que ocurre «en línea» y fuera de ella.

Cabe recordar que los organismos internacionales de derechos humanos han insistido en que la correcta interpretación que debe guiar la acción de los estados es el reconocimiento de que los mismos derechos en el entorno físico deben ser protegidos en su ejercicio en entornos digitales. Así El Consejo de Derechos Humanos ha recalcado en su resolución sobre Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en internet: “que los mismos derechos que tienen fuera de línea las personas también deben protegerse en línea, en particular la libertad de expresión, lo que es aplicable independientemente de las fronteras y por conducto de cualquier medio de su propia elección, de conformidad con el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.

Ello también ha sido expresamente abordado por la Asamblea General de las Naciones Unidas al exhortar a todos los Estados: “a que velen por que los mismos derechos que tienen las personas cuando no están conectadas, incluidos los derechos a la libertad de expresión, de reunión pacífica y de asociación, estén plenamente protegidos también cuando estén en línea, de conformidad con el derecho de los derechos humanos”.

Como si no fuera suficiente, el artículo que introduce la noción de “libertad de expresión digital” establece que los contenidos publicados por los “consumidores digitales” podrán ser eliminados en caso de que “puedan considerarse civilmente injuriosos, calumniosos, constitutivos de amenazas, que constituyan delitos tipificados por otros cuerpos jurídicos o que inciten a cometer un crimen.” Es decir, la regulación propuesta genera un incentivo absoluto para la eliminación de contenido que pueda ser calificado con el potencial de ser ilícito. ¿Quién califica ese potencial? ¿Quién pondera la libertad de expresión, la privacidad, la no discriminación que pudiera estar en juego?

Una disposición como esta no solo no mejora el panorama actual de deficiencias en la moderación de contenidos que muchas veces se aprecia en plataformas digitales, sino que lo agrava, para entregarles más poder de decisión sobre lo que puede o no expresarse en ellas. En lugar de reducir el poder de las plataformas, lo aumenta.

Valga en este punto y para la regulación posterior contemplada en el mismo artículo, que el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), firmada y ratificada por Chile, proscribe la censura previa, así como la censura indirecta, con lo cual parece poco probable que la regulación propuesta resulte compatible con las obligaciones de protección y promoción de la libertad de expresión contraídas por Chile. La CADH permite como límite a la libertad de expresión el establecimiento de responsabilidades ulteriores que pudieran derivarse del ejercicio de ella, pero exige que deben ser fijadas expresamente por ley, cumpliendo además una serie de condiciones (ser necesarias para proteger la reputación de terceros, la seguridad nacional, el orden, salud o moral pública) que no se condicen con las hipótesis propuestas en el proyecto. Ya a corto andar, nos encontramos con un proyecto de ley inconstitucional.

Responsabilidad de las plataformas

Desde la perspectiva de la responsabilidad de las plataformas digitales, el proyecto de ley cierra con broche de oro al establecer un estándar de responsabilidad objetiva y absoluta. Dicho estándar —además de no ser conocido en esta formulación draconiana por ninguna legislación en el planeta— hace aún más severos los impactos en el ejercicio de la libertad de expresión y, a través de ella, de otros derechos fundamentales esenciales para la democracia.

El miedo de que nuestros dichos puedan potencialmente lesionar algún bien o derecho ajeno no solo tendrá un efecto autocensor. Las plataformas digitales, presa de esa misma prevención y para salvar su responsabilidad (objetiva) frente a los daños patrimoniales o morales que ocasionen sus “consumidores digitales”, generarán un patrullaje automatizado de la expresión en línea y que siempre caerá más del lado de la interpretación conservadora para salvar su responsabilidad; es decir, remover cualquier cosa ante el más mínimo atisbo de que pueda resultar problemática. ¿Es esta libertad de expresión desmejorada a lo cual el proyecto de ley quiere bautizar como “libertad de expresión digital”?

El establecimiento de este régimen de responsabilidad objetiva amplísima es, a la vez, una contradicción directa a las recomendaciones de los órganos de derechos humanos a nivel internacional. En el sistema interamericano de derechos humanos, “un esquema de responsabilidad objetiva en el ámbito de la comunicación electrónica o digital es incompatible con estándares mínimos en materia de libertad de expresión”, como ha indicado y reiterado la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Los Principios de Manila, con base directa en el derecho internacional de los derechos humanos, también descartan esa forma de responsabilidad. ¿Por qué el proyecto chileno buscaría posicionarse tan radicalmente en contra del derecho internacional?

El uso de conceptos totalmente abiertos e indeterminados —algunos de ellos con reminiscencias al derecho civil decimonónico— incorporados en el proyecto, tales como “informaciones manifiestamente falsas”, “actuar con diligencia”, “situación actual” o “mecanismos de verificación de edad apropiados”, no hacen más que agravar la incerteza jurídica. Lo más probable es que las plataformas, incapaces de revisar mediante humanos todo el contenido que pasa a través de ellas, lo harán a través de sistemas de inteligencia artificial que, al no distinguir contextos, terminarán bajando contenido perfectamente lícito en forma preventiva, cuestión que ya ha sucedido y ha sido denunciada globalmente por las expertas en la materia.

Por cierto, dejamos de lado por ahora la discusión sobre qué son las plataformas digitales que de acuerdo a la definición del proyecto, que podría ser perfectamente el blog de un centro cultural o comunitario o la infraestructura de comunicación autónoma ofrecida por un grupo feminista o un medio periodístico independiente, todo lo cual es aún más grave para los intereses de las usuarias: prácticamente cualquier servicio digitalizado conllevaría obligaciones de monitoreo y control.

El proyecto además concede al Estado el poder para ordenar la suspensión de plataformas, lo cual contraviene las recomendaciones de los organismos de protección de derechos humanos para asegurar y promover una internet libre y abierta. No hay duda sobre la falta de legitimidad democrática y desproporción de este tipo de medidas, como se lee claramente en la d eclaración conjunta de los Relatores Especiales de las Naciones Unidas y de la CIDH para la Protección y Promoción del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión de 2015: “El filtro de contenidos en Internet, el uso de ‘interruptores de apagado de emergencia’ en las comunicaciones (por ejemplo, el cierre de partes enteras de los sistemas de comunicación), y la apropiación física de las estaciones de radiodifusión son medidas que nunca pueden ser justificadas”.

Podríamos seguir uno a uno con los artículos del proyecto explicando sus insuficiencias e incompatibilidad con la protección de derechos fundamentales, pero creemos que ya ha quedado claro que estamos frente a un proyecto técnicamente deficiente, inmaduro en dar cuenta del estado del arte de los debates internacionales en la materia y formulado de espalda a la protección de derechos fundamentales y al abordaje sistémico que ellos requieren.

Seguramente hay buenas intenciones detrás. pero llamamos a una reflexión profunda acerca de la forma más sensible de tener este debate en forma participativa y abierta, para recoger las experiencias internacionales en la materia y los aportes que expertos tanto de sociedad civil, como la academia puedan hacer desde distintas disciplinas, para poder tener una discusión a la altura de lo que la complejidad de a temática requiere, sin pausas pero sin prisas que generen impactos negativos sistémicos en el ejercicio de derechos fundamentales en el entorno digital. No por nada, fuera de Chile este tema lleva siendo discutido en la última década, no reinventemos la rueda cuadrada.

¿Es la censura de contenidos una protección efectiva para la niñez y la adolescencia?

La discusión en Colombia de un proyecto de ley para la protección de niños, niñas y adolescentes es otro capítulo de intentos desmedidos por proteger derechos amenazando internet.

El proyecto de ley 600 de 2021 fue presentado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y aprobado en primer debate en comisión de la Cámara de Representantes de Colombia. Declara tener por objeto la regulación de las responsabilidades especiales de los medios de comunicación frente a los derechos de la niñez, la infancia y la adolescencia. Como se ha reiterado en varias ocasiones, se trata de una deuda del Estado colombiano con la implementación de una orden de su Corte Constitucional.

El PL 600 propone la adopción de mecanismos destinados a prevenir la producción y difusión de contenidos que atenten contra los derechos de NNA, tanto en medios de comunicación masiva como en internet. Establece un conjunto de obligaciones para los medios, además de un régimen sancionatorio aplicable en caso de materializarse un presunto comportamiento reprochable respecto de cualquiera de las medidas incorporadas al ordenamiento a través del referido proyecto de ley.

Aunque en principio el objetivo sea loable, es necesario hacer un acercamiento al contenido de tal normativa, con el fin de evaluar si en el afán de alcanzar el objetivo declarado no se están poniendo en riesgo derechos fundamentales de terceros, que ya han sido advertidos.

El contenido preocupante del PL 600

En el capítulo IV el proyecto crearía una comisión de expertos, compuesta por personas de distinta índole y pericias, entre cuyas funciones está la de proponer “iniciativas técnicas y administrativas sobre sistemas o mecanismos de detección, control parental, filtro y clasificación de contenidos”. Para ello, se elaborará un catálogo de contenidos “que pueden atentar contra la integridad psíquica, física de la niñez o adolescencia o derechos preestablecidos en la Constitución y ley, mediante el acceso, uso y aprovechamiento del internet” (Art. 13).

A los proveedores de servicios de internet (PSI), pobremente definidos en la ley para cubrir desde conexión hasta plataformas en línea, les aplican las disposiciones referentes a “Deberes” y “Medidas Técnicas” que deben cumplir, que incluyen el bloqueo y filtrado de contenidos (Art. 15.4 y 16.2) bajo la amenaza de incurrir en infracciones y recibir las sanciones descritas en el Capítulo V. Esta disposición traslada a los PSI la responsabilidad por el contenido de terceros que sea considerado infractor, lo que a la larga constituye una forma de censura previa.

Todas estas disposiciones resultan problemáticas ya que chocan con el derecho a la libertad de expresión, pues dichos artículos limitan contenidos sin estar en armonía con las condiciones establecidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Atentan a la vez con el principio de neutralidad de la red, por pretender la imposición de barreras a la libre circulación de expresiones en línea; afectan también a la garantía del debido proceso, por establecer una medida restrictiva de derechos fundamentales, como es el bloqueo de contenido, sin proceso previo ni orden judicial.

Nuevos riesgos para la libertad de expresión en línea

Tal como miembros de la academia, el sector privado y la sociedad civil han hecho ver en reuniones cerradas y audiencias públicas frente al Ministerio TIC y el Congreso de Colombia, un derecho especialmente afectado es la libertad de expresión, en los términos del Art. 20 de la Constitución de Colombia y el Art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incluyendo a la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Como sabemos, no es un derecho absoluto y está sujeto a limitaciones.

La jurisprudencia interamericana desarrolló un test para fijar ese marco de limitaciones legítimas, que deben cumplirse todas: 1) haber sido definida en forma precisa y clara a través de una ley formal y material; 2) estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención; y 3) debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que se buscan; estrictamente proporcionada a la finalidad perseguida.

Dentro de ese marco, aquellas disposiciones del PL 600 que establecen bloqueos y filtro de contenidos representan la implementación de mecanismos de censura previa, prohibido por la Convención Americana, en tanto constituyen medidas de control preventivo y no responsabilidades posteriores a quienes abusen de ese derecho. Además, se trata un mecanismo amplio, no restringido a las hipótesis de limitaciones legítimas, como cuando se trata de contenidos abiertamente ilícitos y aquellos discursos que no están resguardados bajo la protección del derecho a la libertad de expresión, como la propaganda de la guerra y la apología del odio, la incitación directa y pública al genocidio, y el contenido de explotación sexual a NNA.

Incluso si el PL 600 estableciera solo responsabilidades ulteriores, habría que analizar si las limitaciones a este derecho cumplen con el test mencionado. En este caso, pueden señalarse dos puntos que resultan problemáticos para cumplir con el primer requisito. Por un lado, las causas para limitar contenidos que se encuentran en forma de catálogo, son ambiguas y podrían permitir una interpretación arbitraria de la autoridad, incumpliendo el paso de legalidad estricta del test (Art. 13 del PL 600). Por otro lado, está sujeto a sanciones que, además de afectar a intermediarios de comunicaciones, condiciona su acción y traslada a ellos responsabilidad por el ejercicio de la censura.

Sobre el cumplimiento del requisito de necesidad dentro del test tripartito, no puede asegurarse que las disposiciones del PL 600 tengan por fin cualquiera de los objetivos enumerados que ha desarrollado la jurisprudencia interamericana. Tampoco puede señalarse que las disposiciones que pretenden bloquear o filtrar contenidos contra la integridad psíquica, física de NNA o sus derechos preestablecidos en la Constitución y ley, sean necesarios, idóneos y proporcionales, ni siquiera para ese fin.

¿Qué va a pasar con el PL 600?

La iniciativa parece estar interrumpida debido al escándalo por irregularidades contractuales que hoy envuelve al Ministerio TIC, lo que resta su peso en impulsar proyectos como el PL 600.

Esperamos que el debate sobre la conveniencia de proyectos de ley que apunten a la protección de los derechos de NNA continúe y se profundice, no sólo en Colombia sino a nivel regional. La finalidad es obtener mejores insumos que permitan una normativa respetuosa de los derechos fundamentales, sin buscar soluciones en la restricción de la circulación de contenidos en internet.

Este caso un comienzo de una conversación que nos desafía para el genuino resguardo de todos los derechos de las nuevas generaciones de internautas.