Creación cultural y nuevas tecnologías

Durante las últimas semanas hemos sido testigos de dos noticias importantísimas para el mundo de la cultura, los derechos de autor y la tecnología, y no podemos dejarlas pasar sin hacer una mínima reflexión al respecto, esperando que las conclusiones que ellas arrojan no pasen inadvertidas.

La primera aconteció en Chile y corresponde al Informe Anual 2013 “Cultura y Tiempo Libre”, elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE), en convenio con el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (CNCA), y que fuera dado a conocer en el marco de la Feria Internacional del Libro de Santiago (FILSA). Sin entrar en el detalle de las cifras, la tendencia al alza en materia de creaciones culturales de origen nacional es clara, en particular en lo que respecta a música y películas.

La segunda noticia también se refiere a la publicación de un informe. Esta vez se trata del tercero de la serie denominada “The Sky is Rising”, proveniente del sitio especializado en temas de propiedad intelectual Techdirt, y que se concentra en el análisis de lo que ocurre en Estados Unidos en materia de creación cultural, entendida como libros, música, películas y videojuegos.

¿La conclusión? Similar a la del estudio chileno que mencionamos antes: las cifras que dan cuenta de la producción de contenidos van en alza, demostrando que la producción cultural no está condenada a desaparecer, sino que prospera en un nuevo renacimiento.

Además, va más allá y constata la existencia de nuevos canales de distribución, que ahora incorporan formas no tradicionales asociadas con las nuevas tecnologías. El modelo de negocios relacionado con la cultura se modificó, basándose más en el acceso que en la propiedad y contemplando una relación más directa entre el creador y su público.

Por otra parte, estas mismas tecnologías han modificado los formatos o plataformas a los que estábamos tradicionalmente acostumbrados para acceder a contenidos, masificándose el uso de versiones digitales perfectamente legales de libros y música, y el acceso en línea a películas y videojuegos. Con esto se echa por tierra el mito que caracteriza a Internet como una plataforma que desincentiva la creación al facilitar la circulación de material protegido por el derecho de autor al margen de la legalidad.

Definitivamente el reporte de Techdirt trae buenas noticias para los creadores y los consumidores de cultura, el panorama se ha ampliado positivamente y con ello se abren nuevos desafíos para todos los involucrados. Para el público: navegar exitosamente en la numerosa oferta de contenidos; para los creadores: atraer la atención del público mientras crean con una libertad mayor a la que probablemente hayan experimentado nunca antes; para ambos y para los encargados de generar políticas públicas: lidiar con los constantes cambios y ajustes de un nuevo modelo de negocios en clara expansión.

Ahora, volviendo a Chile, parece claro que la tendencia detectada por Techdirt para Estados Unidos, y anteriormente para un puñado de países de Europa en similares términos, resulta totalmente aplicable, tal como dio cuenta el Informe anual presentado en FILSA.

Verificada la tendencia de crecimiento en términos numéricos, es hora de hacerse cargo de los demás descubrimientos detectados en la experiencia comparada, dejando de lado de una vez por todas el mito que tradicionalmente ha permeado nuestro quehacer, discurso y leyes, y que señala que la cultura se encuentra permanentemente en riesgo de desaparecer, atribuyendo gran parte de la responsabilidad de ese supuesto fenómeno a las nuevas tecnologías, ya que la realidad es claramente distinta.

En este mismo sentido, resulta fundamental detener los constantes esfuerzos legislativos –tanto nacionales como mediante tratados internacionales- de aumentar las sanciones asociadas a la infracción de la propiedad intelectual, que usualmente terminan por apuntar contra conductas inocuas, sobretodo cuando ellas se encuentran aparejadas a un pobre entendimiento de cómo funcionan estas nuevas tecnologías, y en especial Internet.

Con todo, es importante dejar sentado que la digitalización de la cultura no resulta excluyente de las formas tradicionales de difusión de la misma. Es necesario comprender que se trata de un nuevo modelo que no pretende destruir o eliminar a las formas tradicionales de distribución de contenidos, sino que se hace cargo de un espectro del mercado que no resulta satisfecho con ellas y que son más proclives al uso de la tecnología, lo que finalmente agrega público en lugar de restarlo.

Los diversos caminos de la censura en Internet

Internet supone un problema para los que quieren tener poder sin ser auditados por la ciudadanía. Si la impunidad y la falta de transparencia es su regla, tanto ciudadanos comunes como periodistas y activistas que utilizan la red para denunciar, transparentar y/o informar, son ahora los enemigos. Acallar sus discursos es la consigna. ¿Los modos? Diversos. Todos con el mismo alarmante resultado: la censura y el menoscabo de la democracia. A continuación, solo algunos ejemplos latinoamericanos muy recientes.

Bajada de contenidos por copyright

Hace algunas semanas, Claudio Ruiz de Derechos Digitales escribía sobre el sospechoso caso ecuatoriano donde se utiliza la excusa del derecho de autor para bajar de Internet obras críticas a la gestión del Gobierno de Rafael Correa.

Es que bajo el copyright y el famoso “todo los derechos reservados” subyace la lógica de que todo lo que circula por la red requiere de permisos de sus titulares, aún cuando sea la voluntad del creador o del titular compartirlo, lo que muchas veces es aprovechado para pedir la baja de materiales que son incómodos para los que sustentan el poder. Así, la excusa del derecho de autor para ejercer censura se aprovecha tristemente de un sistema que en estos últimos años ha levantado cada vez más restricciones a la circulación de las obras.

El caso de Ecuador, lamentablemente, no es aislado en Latinoamérica. Dos ejemplos muy recientes se suman a esta peligrosa tendencia contra la libertad de expresión en la región. Uno es Brasil, donde se denuncia que se ha pedido la baja de videos en Youtube que son críticos al ahora ex candidato presidencial brasileño, Aécio Neves. Por su parte en México, el portal de noticias Sin Embargo ha recibido amenazas en sus propias oficinas para que baje de su web una foto que parece ser demasiado incómoda para un político del Partido Verde. ¿La excusa de ambos casos? ¡Bingo!: los derechos de autor.

Bloqueo de contenidos

A principios de octubre de este año, el Gobierno de Venezuela bloqueó el acceso al portal informativo argentino Infobae.com por «graves violaciones a la legislación» local al publicar imágenes del cadáver del diputado Robert Serra, asesinado el 1 de octubre.

La pregunta que subyace es si es proporcionada una medida tal como el bloqueo de todo un medio de comunicación por «mancillar el honor del joven diputado Robert Serra e irrespetar la integridad de su familia» (como declaró la ministra de Comunicación e Información), o si hay otras medidas que pueden perseguir, con el debido proceso, esta posible falta.

Para la directora de Libertad de Prensa del Instituto Internacional de Prensa, Barbara Trionfi, la decisión no parece servir a ningún interés legítimo y la calificó como censura previa, “algo que está claramente prohibido por la Convención Americana de Derechos Humanos que Venezuela ha ratificado».

Detenciones y desapariciones

Pero las repercusiones de la muerte de Serra no quedan allí. Global Voices también informa de usuarios de Twitter detenidos, aunque poco se sabe de su paradero o condicional actual. El parlamentario oficialista, Christian Zerpa, confirmó las detenciones y aseguró que se trata de usuarios que «se burlaban» del diputado chavista asesinado.

Por su parte en México, al horror de los estudiantes de Ayotzinapa, se suma la desaparición y posible asesinato de María del Rosario Fuentes Rubio, la activista y colaboradora de la página de Facebook «Valor por Tamaulipas». Todo parece indicar que el acto fue consecuencia de su trabajo en esta red ciudadana, que utiliza Internet para denunciar las actividades del crimen organizado en México y su colusión con funcionarios públicos. Por lo demás, hasta hoy se reporta que 27 tuiteros y blogueros han sido asesinados solo en Tamaulipas lo que, evidentemente, comienza a afectar a otros ciudadanos, que por miedo y desprotección optan por la autocensura.

Es que quizás ese sea el efecto que más remece a la democracia cuando estos ataques a la libertad de expresión quedan impunes: la amenaza que se cierne como una sombra sobre las cabezas de los ciudadanos que, de manera atendible, prefieren callar, dejando a los que detentan el poder el camino libre para no tener supervisión alguna.

En este contexto, el papel de los Estados democráticos es fundamental para proteger y fortalecer la libertad de expresión. Por eso celebramos la reciente audiencia conseguida por una serie de organizaciones de la sociedad civil (entre ellas, Derechos Digitales) ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, para presentar cómo los derechos fundamentales en Internet son afectados periódicamente en Latinoamérica. Esto puede ser clave para presionar a nuestros Estados a que actos como la censura en la red sean perseguidos y la ciudadanía se vea al fin protegida.

La evolución del Open Access

Se celebra la Semana del Open Access en el mundo y en Derechos Digitales nos unimos publicando un nuevo estudio sobre cómo se han desarrollado las políticas editoriales en Chile -y particularmente, el Acceso Abierto- desde la primera investigación que hicimos en el 2009. El  nuevo panorama de las revistas académicas puede ser sorprendente.

Si bien conscientes de que la tecnología puede ser una fuente de dulce y agraz para los creadores, la corriente del [ref]Acceso Abierto[/ref] [fn]Budapest Open Access Initiative: disponibilidad gratuita en Internet, para que cualquier usuario la pueda leer, descargar, copiar, distribuir o imprimir, con la posibilidad de buscar o enlazar al texto completo del artículo, recorrerlo para una indexación exhaustiva, usarlo como datos para software, o utilizarlo para cualquier otro propósito legal, sin otras barreras financieras, legales o técnicas distintas de la fundamental de acceder a la propia Internet.[/fn](Open Access, en inglés) ha demostrado en los últimos años, con cada vez más fuerza, que la comunidad científica y académica puede verse beneficiada de las tecnologías digitales, particularmente del uso de Internet como plataforma de distribución y acceso al conocimiento.

Con declaraciones públicas que van desde la “Budapest Open Access Initiative” en el 2003 o las recomendaciones a este respecto de la League Of European Research Universities en el 2011, pasando por muchas otras a nivel mundial, el Acceso Abierto se consolida como una corriente cada vez más fuerte en todo el mundo.

En el año 2009, en Derechos Digitales emprendimos la investigación para saber cómo se reflejaba la incipiente corriente del Acceso Abierto en Chile. Es así como publicamos “Políticas editoriales de publicaciones académicas en Chile”, una caracterización liderada por el abogado Alberto Cerda que mostraba cómo las publicaciones científicas nacionales comenzaban a adoptar este sistema.

En este 2014 quisimos volver a dar una mirada al escenario chileno y constatar la evolución del Acceso Abierto en la comunidad científica y académica, desde una perspectiva comparativa con el estudio anterior. Es así como en el marco de la Semana del Open Access,  hoy publicamos la investigación “Revistas Académicas Chilenas: Políticas Editoriales & Derechos de Autor”, liderada por J. Carlos Lara y Manuel Martínez.

Entre otros hallazgos, encontramos una de las señales más alentadores para el Acceso Abierto en el medio chileno: el alza dramática en publicaciones que han comenzado a utilizar el modelo de licenciamiento por Creative Commons. Los autores, no obstante, advierten:

“Urge, en tal sentido, sumar un mayor nivel de información sobre las consecuencias normativas del licenciamiento. Yendo quizás más lejos, urge una conversación más seria respecto de las aristas fundamentales de lo que conocemos como Acceso Abierto, que sirva de punto de partida para el trazado de políticas editoriales y de uso en sus aspectos legales”.

Aquél es quizás uno de los retos más importantes del Open Access en el medio local e internacional: comprender que esta corriente no solo se trata de un gesto a la bandera de la cultura libre, sino además una responsabilidad mucho más profunda con los autores, el público y el mundo científico y académico. Que esta Semana del Open Access sirva de excusa para iniciar esa conversación.

[Si quieres publicar con Open Access, no dudes en visitar Revistas Abiertas].

Nueva filtración del TPP en WikiLeaks:

Por J. Carlos Lara y Claudio Ruiz.

Han pasado más de cuatro años desde el comienzo de las negociaciones del Acuerdo Estratégico Trans-Pacífico de Cooperación Económica (TPP) en completo secreto, y casi un año desde la anterior filtración del capítulo de propiedad intelectual. Desde entonces, en Chile ha cambiado el gobierno y las autoridades a cargo y se ha iniciado un proceso de re-análisis de las negociaciones. Con todos esos cambios y pese a lo que se podría esperar, la sorpresa es que al analizar el capítulo recién filtrado por WikiLeaks sobre propiedad intelectual del TPP, encontramos muy pocas novedades sustantivas.

En diciembre de 2013, un número relevante de miembros del Congreso Nacional -que incluye a tres ministros actualmente en ejercicio- hicieron pública una carta donde exigían que se detenga y transparente la negociación del TPP, producto de los marginales beneficios para el país que mostraba a esas alturas el tratado. Durante la campaña presidencial, la ahora presidenta Michelle Bachelet, indicaba lo importante que era resguardar los intereses del país al momento de negociar el tratado y criticaba la urgencia que parecía tener  el gobierno anterior. Si bien la administración actual convocó a un denominado «cuarto adjunto», la verdad es que éste no ha implicado más que una apertura formal de aspectos muy generales de lo que se negocia, sin discusión sustancial y sin acceso a los textos ni menos apoyo para que la sociedad civil participe en las negociaciones.

El texto que publica hoy WikiLeaks deja en evidencia que los avances en materia de derechos de autor son muy escasos luego de cuatro años de negociación y a un año desde la última filtración. Y allí donde hay avances, estos no hacen sino fortalecer la posición intransigente de los negociadores de los Estados Unidos y evidenciar el poco apoyo de posiciones de los países en desarrollo, donde muchos de ellos posiblemente ya han cedido a las presiones del gobierno del presidente Obama y están dispuestos a firmar a toda costa un tratado que podría eventualmente darle algunas cuotas de mercado a cambio de compromisos regulatorios de largo plazo.

En otras palabras, a pesar de las críticas que pesan sobre el acuerdo incluso desde dentro de la misma coalición de gobierno, sus disposiciones en materia de derechos de autor siguen siendo sumamente peligrosas para los derechos de los ciudadanos involucrados:

Agotamiento internacional de derechos

Así, por ejemplo, en materia de agotamiento internacional de derechos (esto es, permitir la reventa de productos protegidos sin nuevos pagos a los titulares de propiedad intelectual), la filtración anterior demostraba una serie de disposiciones en que los países de economías más reducidas expresamente proponían ese agotamiento. Como lo vemos acá, en la versión actual no hay referencia al agotamiento internacional de derechos (Artículo QQ.A.11), dejándolo a la legislación de cada país y permitiéndoles así fijar condiciones lesivas del comercio y favorables a los acuerdos exclusivos de distribución.

Vinculado a lo anterior, probablemente el único ámbito donde parezca haber un punto favorable en la negociación, es en la importación paralela. Brilla por su ausencia el artículo que permitía a un titular de derechos prohibir la importación de copias lícitas de su obra a un territorio de un país TPP. Pero esto no representa un avance, sino apenas la elusión de un retroceso significativo. Como podemos ver, lo mismo no ocurre respecto de la mayor parte del tratado.

Plazos de protección

La duración de los plazos de protección de derechos de autor continúa siendo discutida, muy a pesar de los intentos por mantener un plazo al mismo tiempo respetuoso de los estándares del siglo antepasado y de las legislaciones nacionales. En este ámbito, parecen persistir presiones de industrias que, ignorando el rechazo a una extensión innecesaria de la protección, siguen apoyando un lapso de hasta cien años tras la muerte del autor para la expiración de los derechos de explotación exclusiva (Artículo QQ.G.6). Y a pesar de declarar la importancia del dominio público (Artículo QQ.B.x), los países siguen sin un acuerdo que lo fortalezca o que, como mínimo, evite la erosión que significaría elevar el estándar internacional, y que no ha traído beneficio alguno a países como México o Chile.

Aumento de persecución criminal y vigilancia

Como mencionamos en un artículo separado, el ánimo criminalizante del TPP que dirige recursos del Estado para perseguir infracciones a los intereses de un puñado de industrias, apunta a acciones tales como el desbloqueo de productos, la desencriptación de señales o delitos veniales como la grabación de una película en una sala de cine, acumulando penas privativas de libertad y sanciones económicas.

No solamente se regulan medidas sustantivas, sino también las facultades judiciales y hasta aduaneras, para perseguir y sancionar posibles afectaciones de intereses económicos. ¿Qué sentido tiene esto en países en que otros delitos tienen mayor impacto sobre la convivencia social, como la violencia contra las personas? ¿Qué sentido tiene esto en países con situaciones carcelarias dramáticas, como Chile, Perú y México? ¿Qué posible ganancia de industrias del primer mundo podría justificar el gasto policial en países menos desarrollados?

Asimismo, el TPP adopta nuevas reglas que incrementarían significativamente el rol de los prestadores de servicios de Internet en la vigilancia a sus usuarios, esta vez bajo el pretexto de combatir la piratería de derechos de autor. Como vemos en este análisis, las consecuencias son preocupantes para la privacidad y la libertad de expresión de los ciudadanos.

Negociación estancada

En aspectos tales como la regulación de patentes farmacéuticas o el alcance de los derechos de propiedad intelectual en Internet, el principio de trato nacional (que permite igual trato a material protegido nacional y extranjero), o la responsabilidad de los intermediarios de Internet (tratada separadamente), los aspectos preocupantes han derivado no en mayor consenso, sino en apartados especiales que buscan una discusión individual de cada tema. Ello es una muestra de la dificultad para encontrar un punto de equilibrio entre las posiciones de cada país, y la sola existencia de tal disenso demuestra la insistencia en impulsar reformas perjudiciales para los intereses de las naciones menos desarrolladas, a pesar de su resistencia.

Es más, ello implica que tales temas, en lugar de excluirse por completo de un acuerdo supuestamente favorable al comercio, siguen siendo parte de la discusión.

Y aquel es el punto más preocupante de esta filtración: siguen negociándose condiciones que buscan una protección en condiciones perjudiciales para el comercio, para la salud pública, para la cultura, para el desarrollo tecnológico y perjudiciales para todos los usuarios de Internet. Lo verdaderamente exigible a los países quizás no debería ser un capítulo de propiedad intelectual más razonable en los tratados de libre comercio, sino una negociación que excluya por completo la protección desproporcionada de intereses privados. ¿Será que Chile se atreva a exigirlo? 

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Más espionaje electrónico

Según el texto en negociación, el TPP impone a los prestadores de servicio de Internet (ISP) la obligación de combatir la violación de derechos de autor en línea, a fin de evitar ser responsables por dichas infracciones. Esta obligación se concretiza en diversas medidas, las cuales requerirían, por ejemplo, que los prestadores de servicio de Internet comuniquen a sus usuarios cualquier supuesta infracción cometida a través de sus cuentas, bajar de Internet la información que supuestamente infringe derechos de autor, y recolectar información que permita la identificación de aquellos usuarios que supuestamente han infringido la ley.

Para la mayor parte de los usuarios, estas reglas son nuevas y plantean varias preocupaciones por su potencial abuso por el gobierno, las empresas, y la gran industria de contenidos. Para los estadounidenses, estas reglas se parecen a aquellas de la cuestionada Digital Millennium Copyright Act (DMCA) que las incorporó en su derecho, pero van más allá; y , como parte de un acuerdo comercial, serán exigibles internacionalmente y es mucho más difícil cambiarlas.

Primero, el TPP incluye disposiciones que extenderían la obligación de espiar no solo a las empresas prestadoras de servicios, sino que a “toda persona”, ya sea natural o jurídica. En otras palabras, estará obligado a espiar el administrador de una red wifi abierta en un restaurante o tu cibercafé favorito, las bibliotecas y escuelas públicas, e incluso aquel vecino que comparte su conexión WiFi al mantenerla accesible y abierta a otros.

Segundo, a diferencia de la DMCA y de la ley chilena, las disposiciones del TPP no se limitan a espiar Internet, sino que se refieren a prestadores de servicios en línea, lo cual suscita preocupación por la eventual extensión de la ley a otras redes digitales, tales como intranets y redes privadas. ¿Qué significa esto? Que no solo las ISPs tendrían la obligación de vigilarte, sino también otros prestadores de servicios en línea, como las redes privadas que usas en tu lugar de trabajo, en tu universidad o incluso en la escuela de tus hijos, aun cuando esas redes no tengan acceso a Internet.

Tercero, el TPP deja abierta la posibilidad que los prestadores de servicio en línea y los titulares de derechos autorales adopten acuerdos privados para implementar medidas de monitoreo de sus usuarios. Por un lado, el TPP incentiva a las empresas a colaborar en la protección de la propiedad intelectual; por otro lado, el TPP no prohíbe dicho monitoreo. En consecuencia, el TPP dejaría abierta la puerta para acuerdos privados entre los titulares de derechos de autor y las empresas de Internet, como de hecho ya sucede en algunos países. Esto suscita preocupación por el trabajo conjunto de poderosos consorcios empresariales destinados a promover prácticas abusivas para la protección de sus intereses en perjuicio de los usuarios, especialmente porque, para evitar cualquier tipo de responsabilidad, los prestadores de servicio podrían colaborar con los titulares de propiedad intelectual, sacrificando la privacidad de los usuarios de Internet.

En suma, el TPP impondría nuevas obligaciones para espiar a los usuarios de Internet bajo el pretexto de proteger los derechos de autor. Por un lado, ampliaría significativamente el tipo de prestadores de servicio que deberá recolectar información de sus usuarios sobre supuestas infracciones. Por otro, alentaría acuerdos privados para imponer monitoreo adicional sobre los usuarios de Internet.

Esto debería suscitar preocupación no solo entre los países que actualmente carecen de dicha regulación, sino también en países como Chile y Estados Unidos, porque el TPP expandiría el espionaje en línea a nuestros hogares, lugares de trabajo, estudio y recreación.

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Un sistema destinado a perseguir actos inocuos

La última vez que supimos de una gran filtración del capítulo de propiedad intelectual del TPP, una de las cosas que más llamaba la atención era la existencia de sanciones a la elusión de medidas tecnológicas de protección de usos o MTP, medidas técnicas que impiden acceder a parte del contenido o realizar ciertos usos de ejemplares protegidos por derecho de autor, aunque hayan sido obtenido de forma lícita; por ejemplo, la restricción que imponen ciertos libros electrónicos para ser leídos en unos dispositivos y no en otros. El TPP impone que saltarse esas barreras técnicas podría traer sanciones civiles (el pago de una compensación económica) o eventualmente penales (el pago de multa o la privación de libertad).

Para países que importan bienes culturales y tecnología, la sola presencia de MTP es considerablemente lesiva de los intereses de los consumidores: es a través de estos candados que se hace imposible revisar contenido bloqueado por razones geográficas, que no pueden utilizarse porciones de obras con fines de cita o que el comprador de una película no pueda saltarse las advertencias del FBI o la publicidad de otros filmes no relacionados, a pesar de que no le interesen ni le competa. Esto, sin siquiera considerar otros usos lícitos, como los que favorecen la acción de las bibliotecas o los que permiten el acceso a personas con discapacidades. Con sanciones a esa elusión, el comprador queda a merced de lo que quiera y permita el titular de derechos, no lo que valore la sociedad o autorice la ley.

Tal como lo comentamos a propósito de la filtración anterior, estas obligaciones de sanción a la elusión son parte de instrumentos internacionales. Países como Perú ya han implementado sus obligaciones nacidas de tratados de libre comercio, mientras que otros como Chile están a la espera de lo que resulte de la negociación del TPP, consolidándose así el tratado como una renegociación del TLC entre Chile y EE. UU. Esa renegociación es especialmente grave desde el punto de vista de los derechos de los consumidores: la sola mención a las MTP, antes resistida, ahora es aceptada y discutida (Artículo QQ.G.10).

Todavía existen puntos conflictivos que desde la filtración anterior no han sido resueltos. Entre ellos, la sanción a los actos en que el infractor tenga “motivos razonables para saber” que realiza la conducta ilícita (Artículo QQ.G.10.(a).i); asimismo, la absurda separación entre los actos de infracción de derechos de autor y de elusión de MTP, para sancionarlos de forma independiente, aunque no se afecten los intereses del autor (Artículo QQ.G.10.(c)). Así, quien obtiene un ejemplar lícitamente, pero elude el MTP para usar la obra en un dispositivo distinto, recibiría una doble sanción, a diferencia de quien sencillamente copia otro ejemplar ya ilícito, quizás con fines comerciales.

Quizás el mayor freno a la sanción desproporcionada en materia de protección de MTP se encuentra en la posibilidad de establecer excepciones y limitaciones, por cuanto TPP ya no fuerza un catálogo de posibles excepciones, sino que instaura la facultad de los países para establecerlos, conforme a procesos acordes a sus legislaciones internas.

Pero esto merece cierto escepticismo: el TPP todavía “permite” establecer tales excepciones, en lugar de hacerlas obligatorias (Artículo QQ.G.10.(d).i). Así, cada país estará obligado a la sanción, pero no a establecer contrapesos, sino en cuanto sea verificable el impacto sobre usos no infractores. Altera así el TPP la carga de probar la necesidad de una norma sancionatoria, pues es el acto lícito el que debe demostrarse para que un país siquiera considere dejar de sancionarlo.

Es más, las posibles excepciones a las medidas sancionatorias todavía incluirían otra restricción: deben favorecer a los “beneficiarios” de las excepciones y limitaciones que permitirían los actos de elusión (Artículo QQ.G.10.(d).ii). Es decir, si se quiere adaptar un software para que pueda ser utilizado por personas con discapacidad visual, la excepción solamente aplica si quien realiza la modificación es ciego. De lo absurdo, TPP pasa a lo ofensivo, pues mantiene la sanción respecto de las personas que facilitan la elusión aun si es con fines lícitos. ¿Deberá cada persona posiblemente beneficiaria contar con los mecanismos técnicos y los conocimientos asociados, necesariamente, por sí misma?

Todo lo anterior es agravado por las posibles sanciones asociadas. Como comentamos en un análisis separado, el TPP va especialmente lejos en la exigencia de penas civiles y criminales. En materia de MTP, el acuerdo exige que cada país entregue a sus autoridades judiciales amplias facultades (Artículo QQ.H.4.17), incluyendo, como mínimo, la facultad de ordenar la incautación de dispositivos o productos supuestamente usados en la actividad infractora, así como también su destrucción, y el pago de costos y gastos.

A ello se suma el pago de indemnizaciones en los lesivos términos ya fijados para la infracción de derechos de autor: el pago de indemnizaciones de monto legalmente preestablecido, o el pago de “daños adicionales”, con indemnizaciones “ejemplificadoras o punitivas”. Todo ello, de manera contraria a la indemnización en función del daño causado. Es decir, pagando más que el perjuicio supuestamente producido; tal como en las penas de multa, pero a beneficio de privados, con el abierto propósito de atemorizar a quien pretenda evadir la intención de los titulares de derechos, incentivando las acciones judiciales en lugar de detenerlas.

Casi un año después de la última filtración, vemos que los consumidores legales de contenidos protegidos siguen siendo puestos como las más probables víctimas, ya no solo de las restricciones impuestas por los proveedores de contenido, sino también de un sistema completo destinado a perseguir actos inocuos.

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Mayor gasto público en la protección de intereses privados

Hasta hoy, el derecho internacional requiere que los países sancionen criminalmente solo infracciones serias a la propiedad intelectual: la falsificación dolosa de marcas de fábrica o comercio, y la piratería dolosa de los derechos de autor a escala comercial. Otras infracciones a la propiedad intelectual pueden conducir a acciones y responsabilidad civiles, pero los países no están obligados a sancionarlas criminalmente. Esto está apunto de cambiar con el TPP, tratado de libre comercio que intenta establecer nuevas reglas para la protección de la propiedad intelectual a través de normas criminales.

El TPP requeriría a los países miembros que adopten sanciones criminales en contra de una nueva serie de actos, incluyendo: la copia de películas en salas de cine; la elusión de medidas de protección tecnológica que restringen el acceso y el uso de obras, incluso si dichas obras ya no están protegidas por derecho de autor; la remoción de información de gestión de derecho de obras; el acceso, uso, y divulgación de secretos comerciales; y ciertos usos de señales satelitales portadoras de programas codificados.

Hasta hoy, ningún tratado internacional exige sancionar criminalmente dichos actos y, en consecuencia, es decisión soberana de cada país el optar entre sanciones criminales o dejar que sean los titulares de derechos quienes demanden a los infractores por indemnización de perjuicios. Aunque en Chile algunos de estos actos son ya delitos, otros son simples infracciones que habilitan a los afectados a demandar indemnización de perjuicios. De hecho, ni siquiera Estados Unidos sanciona criminalmente todas las infracciones recién mencionadas.

El TPP incrementaría no solo el número de delitos asociados a la propiedad intelectual, sino también aumentaría la pena contra los infractores:

 

  • Primero, a diferencia de lo que dispone el derecho internacional, el TPP requeriría a los estados miembro penalizar no solo a los autores, sino también a cómplices y encubridores.

 

  • Segundo, mientras el derecho internacional aplicable deja a decisión de los Estados la imposición de multas o prisión en contra de los infractores, el TPP exige ambas sanciones.

 

  • Y tercero, como si dichas sanciones no fueran suficientes, el TPP exige que los países condenen a los infractores a indemnizar daños punitivos, un mecanismo que ha sido fuente de todo tipo de abusos por los titulares de derechos en los Estados Unidos.

 Nótese además que el Tribunal Constitucional de Chile ha resuelto que algunas de dichas sanciones económicas infringen la Constitución.

Además de incrementar los delitos y las penas en contra de los infractores, el TPP requiere a los países garantizar a la autoridad facultades para proceder de oficio a la persecución de estos ilícitos. Las actuales normas de derecho internacional no exigen garantizar tal poder a la policía y fiscales, por el alto costo que tiene para el presupuesto público defender intereses que son esencialmente privados. Esto también está a punto de cambiar, pues el TPP requeriría a la policía y fiscales que persigan y procesen criminalmente a todo infractor, sin necesidad de esperar a la denuncia de los afectados, e incluso si a los titulares de derechos no les interesa.

Este nuevo grupo de obligaciones impuestas por el TPP a los países incrementará significativamente el gasto público para proteger intereses privados: el aumento de los delitos y las penas requerirá incrementar la labor de policías y fiscales, así como los costos del sistema judicial y penitenciario. Por su parte, el aumento de la persecución penal de la propiedad intelectual distraerá recursos públicos de la prevención y represión de delitos verdaderamente serios.

En definitiva, el TPP puede que logre una mejor protección para los dueños de propiedad intelectual, pero los costos debe asumirlos la sociedad toda.

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Nuevas barreras para el acceso a bienes

El agotamiento de los derechos permite que los bienes puedan ser re-vendidos sin autorización de los titulares de propiedad intelectual. A nivel local, el agotamiento permite, por ejemplo, el funcionamiento de las librerías de textos usados. A nivel internacional, el agotamiento permite la comercialización de bienes de un país a otro, sin solicitar una nueva autorización del titular de propiedad intelectual, ni hacerle pagos adicionales. O sea, te permite adquirir una película, software o libro en el extranjero, de legítimos vendedores, sin autorización del titular de derechos e ingresarlo en tu país.

En último término, el agotamiento de los derechos libera el comercio y beneficia a los consumidores, quienes pueden acceder a una más amplia gama de bienes a precios más convenientes, particularmente gracias a Internet, impidiendo la fragmentación del mercado.

La ausencia de agotamiento perjudica a los consumidores,  incrementando los costos de acceso a bienes y servicios, ya sean medicinas patentadas y bienes con protección marcaria, libros o material educacional protegidos por derechos de autor. Un buen ejemplo de ellos es el sistema de regionalización de los DVDs, que permite a los titulares de derechos autorales comercializar películas en diferentes regiones con diferentes formatos (y hasta diferentes precios) e impedir a los usuarios comprar las películas en otro país bajo condiciones más ventajosas. Aquí se conjuga la ausencia de agotamiento de derechos con medidas tecnológicas que restringen la circulación de las obras.

Las normas de derecho internacional en la materia no resuelven este asunto y, en cambio, dejan a cada país en libertad de acción. Y aunque se supone que el TPP facilita el libre comercio, en vez de instar a sus miembros a adoptar el agotamiento internacional de los derechos, deja el asunto a la decisión individual de cada país.

Así, los titulares de derechos autorales y marcarios pueden continuar ejerciendo su poder de mercado sobre los consumidores. De hecho, el TPP exige que los países adopten sanciones criminales contra de quienes eluden las medidas técnicas que los titulares de derechos autorales emplean para controlar el acceso y uso de las obras por los usuarios, como el ya mencionado sistema de regionalización de los DVDs.

En Chile, nuestra legislación establece el agotamiento internacional de la propiedad intelectual. Esto permite que tanto la venta de libros de segunda mano como la compra de productos desde el extranjero no tenga que pagar royalties ni exigir autorización de quienes detentan su propiedad intelectual. Sin embargo, la sabia decisión de nuestro legislador no surte todos los buenos efectos deseados mientras existan países que no consagren el agotamiento de los derechos, puesto que incluso si la compra en el extranjero es legítima para un chileno, no existe garantía de que la misma venta lo sea en otro país.

Por otro lado, el TPP levanta nuevas barreras al reforzar las medidas en frontera que impiden a los consumidores acceder a productos desde el extranjero, cuando estos están protegidos por derechos marcarios o autorales.

En primero término, el TPP otorga facultades a las autoridades aduaneras para proceder de oficio a incautar productos que supuestamente infringen dichos derechos. Dejando a un lado la potencial fuente de arbitrariedad que ello crea, parece francamente inapropiado solicitar a las autoridades que actúen sin siquiera aguardar a reclamación alguna de los supuestos afectados.

En segundo lugar, el TPP exige que los países adopten medidas en frontera por al menos un año en contra de los productos que supuestamente infringen la propiedad intelectual. Este plazo, que excede largamente el actual de diez días, se podría transformar en una fuente de toda suerte de abusos e incrementará el gasto público en personal de aduanas y almacenamiento.

En tercer término, el derecho internacional vigente permite que las medidas en frontera sean adoptadas por las autoridades aduaneras de los países exportadores e importadores. El TPP va mucho más allá y exigirá que las autoridades de los países en tránsito – los países a través de los cuales se envían los productos – también incauten supuestas infracciones. Esto es particularmente problemático cuando los productos son legítimos tanto en el país de origen como en el de destino, pero declarados ilegítimos en el país de paso.

En el pasado esto ha suscitado abusos por los titulares de propiedad intelectual, quienes han logrado incautar medicinas que iban de un país a otro a través de las autoridades aduaneras de un país de paso.

Pero hay más. Hasta hoy, las normas de derecho internacional permiten pequeños despachos de productos sin fines comerciales desde un país a otro. De este modo puedes enviar al extranjero ciertos productos para el consumo personal de tus amigos o familiares y viceversa, tales como medicinas, libros o películas que no están disponibles en el país. El TPP está a punto de cambiar esto, al declarar que esos pequeños envíos de productos son ilegales si se infringen derechos marcarios o de autor, perjudicando a los consumidores.

En resumen, aun cuando el TPP debería facilitar el comercio internacional, no lo hace, sino que protege los intereses de la gran industria de la propiedad intelectual, levantando nuevas barreras que obstaculizan el libre flujo de bienes y servicio y, en definitiva, dañando a los consumidores.

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