¿Quién debe ser el dueño de un nombre de dominio?

Sobre la base del caso suscitado recientemente en relación a quién debe ser el titular del nombre de dominio salvadorallende.cl, Alberto Cerda Silva, Director de Estudios de ONG Derechos Digitales reflexiona sobre el tema en su columna de Terra Magazine.

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Hace unos días, el nombre de dominio salvadorallende.cl fue objeto de una ardua controversia. El nombre evoca al Presidente chileno que fuera derrocado a comienzos de los setenta por una Junta Militar, poniendo fin a la democracia en Chile por poco más de diez y siete años. El nombre de dominio estaba asociado a una página web que administraba la Fundación del mismo nombre, la que trabaja en la preservación de la memoria histórica del mandatario. Sin embargo, la Fundación olvidó pagar la tarifa para obtener la renovación del mencionado nombre de dominio, a raíz de lo cual lo perdió, y lo hizo suyo, previo pago, un tercero, el cual decidió asociar el nombre de dominio a la figura de Augusto Pinochet, precisamente quien derrocara en su día a Salvador Allende.

El caso es muy interesante, porque trae a colación varios temas que se vinculan con los nombres de dominio, de los cuales quisiera detenerme en el de quién debe ser el legítimo dueño –o titular, si se prefiere– de un nombre de dominio cualquiera. Pero antes, ¿qué es un nombre de dominio?

Por largo tiempo, para ubicar una fuente en la Red era necesario conocer exactamente su número IP, el número que permite establecer con quien se quiere sostener una comunicación. Con el tiempo, administrar un sistema numérico se hizo intolerable y se decidió que lo mejor era asociar un nombre cualquiera con el número en que se ubicaba la fuente requerida. Pongamos, por ejemplo, asociar terra.com.br con un dígito tal como 145.23.05.165. Esto hace más sencilla la labor de los usuarios al navegar por la Red. El sistema de nombres de dominio está concebido como una secuencia alfanumérica que permite la localización de un recurso en Internet.

Al mismo tiempo que se modificaban los protocolos de Internet para permitir la localización de recursos a partir de un nombre de dominio, progresivamente se producía la apertura comercial de Internet; las empresas deseaban tener presencia en la red y aprovechar sus ventajas para ofrecer sus servicios o productos. En tales circunstancias era natural que estas empresas procurasen disponer de nombres de dominio que se asociaran fácilmente con su propio nombre empresarial o con el de los bienes y servicios por ellas ofrecidos. Así, por ejemplo, era razonable suponer que Apple Inc. fuese el titular de Mac.com para ofrecer su línea de productos Macintosh.

La posibilidad de asociar un establecimiento comercial, bien o servicio con un nombre de dominio hizo suponer que en verdad tras estos localizadores nos encontrábamos con verdaderas expresiones marcarias; el razonamiento era que las marcas comerciales tenían presencia en Internet y se reflejaban en los nombres de dominio. Por consiguiente, era natural que los conflictos que se suscitarán entre personas respecto de quien debía ser el legítimo titular de un nombre de dominio se solucionaran privilegiando a aquél que, además, era dueño de la marca comercial. Así pues, se tejió una relación inequívoca entre marcas comerciales y nombres de dominio.

Sin embargo, la presunta relación sinonímica entre marcas y nombres de dominio no era tal. Los fines, la reglamentación y la titularidad, entre otros elementos de comparación, son determinantes para concluir que la relación entre ambas a lo sumo implica una superposición de intereses. Los nombres de dominio pueden reflejar marcas comerciales, pero también pueden reflejar intereses distintos, –como sucede en el caso de salvadorallende.cl–, que no dicen relación con intereses marcarios, ni comerciales, sino con el derecho a la identidad y el derechos de asociación, o la libertad de pensamiento y la libertad de expresión, entre otros.

No obstante, aun persiste en muchos la suposición de que la normativa sobre marcas gobierna la resolución de los conflictos de nombres de dominio, obviándose con ello la relevancia de otros intereses jurídicamente relevantes. Entre quienes adscriben a esta postura, el legítimo titular de un nombre de dominio debe ser quien es titular de un derecho de marcas sobre una expresión similar.

Por fortuna, la posición marcaria no goza de respaldo unánime, y desde hace algún tiempo suscita controversias que dan cabida a otros intereses. Así lo prueba manifiestamente el caso de “mocosoft.com”, un sitio web que junto con denostar a una conocida marca comercial, permite descargar software y material pornográfico en línea, no obstante lo cual, en su oportunidad, un panel arbitral de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, entendió que ello no implicaba una infracción a la propiedad intelectual de la conocida compañía de software, rechazando la demanda intentada por ésta.

En el caso de salvadorallende.cl, que hoy se encuentra en medio de un procedimiento destinado a resolver quien será su legítimo titular, es ostensible la ausencia de intereses marcarios en conflicto. Naturalmente, el caso no podrá ser resuelto recurriendo a referentes de la propiedad intelectual, sino a otros criterios orientadores para establecer quién tiene un mejor derecho a ser titular del nombre de dominio en cuestión: la Fundación que lleva su nombre, o un tercero que hace uso de él para hacer patente sus diferencias con el ex- mandatario.

Artículo publicado en Terra Magazine bajo Licencia Creative Commons Chile

¿Por qué Latinoamérica no protege la privacidad de sus ciudadanos?

Una reflexión de Alberto Cerda, Director de Estudios de ONG Derechos Digitales, en torno a la falta de privacidad frente a las nuevas tecnologías en los países latinoamericanos. Recientemente publicada en Terra Magazine.

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Años atrás, leía como, a raíz de las políticas orientadas a incrementar la seguridad de sus fronteras con motivo del atentado del 11 de septiembre de 2001 a las Torres Gemelas, el Pentágono presentaba al Congreso de los Estados Unidos su proyecto para crear un sistema de vigilancia por computadora que le daría acceso a registros oficiales y comerciales de todo el mundo. El sistema fue posteriormente prohibido por el Congreso, al menos para su uso contra ciudadanos estadounidenses, no así para terceros países.

Meses después, la prensa comentaba de la adquisición de enormes volúmenes de información comercial por organismos de defensa estadounidenses en países de la región, incluido Argentina, Chile y Perú, entre otros. Por su puesto, no hubo reacción de ninguno de los Estados implicados respecto del asunto, después de todo no se trataba más que de información relativa al comportamiento comercial –y por ende, público– de las personas, nada que eventualmente afectará a estas mismas personas –cuando menos en teoría–.

Esta situación pone en evidencia que Latinoamérica no ha sido eficaz, ni eficiente, a la hora de salvaguardar la privacidad de sus ciudadanos. Los escasos esfuerzos legislativos ponen de manifiesto resultados insatisfactorios; mientras algunos países se contentan con aplicar las viejas leyes concernientes a la protección de la vida privada al entorno digital, con resultados irrisorios, otros han emprendido la labor legislativa con paupérrimos logros.

Chile y Colombia, con la declarada pretensión de adoptar leyes para proteger a las personas, en especial ante la violación de su privacidad por medios automatizados, apenas si lograron ligeramente regular el mercado de tratamiento de la información personal; de este modo, el centro de gravedad de su sistema no está en la protección de la privacidad de las personas, sino en la libertad de emprendimiento de un giro comercial específico, el de empresa tratadora de datos.

Por su parte, Uruguay y Argentina, apenas si han avanzado algo más. Si bien disponen de una legislación especial, su menguada institucionalidad no permite soportar las exigencias de una adecuada protección de las personas frente al tratamiento de la información personal que les concierne, viéndose así sobrepasadas y dejando en la vera del camino la suerte de aquellos a quienes se pretende proteger.

Por supuesto, los logros de aquellos países deben ser valorados –pero en caso alguno sobredimensionados–, en un entorno en el cual prevalecen la indolencia y desenfado en la material.

Pero, ¿qué es lo que provoca la falta de compromiso de los gobiernos de la región con el debido resguardo de la privacidad de las personas? Intentar una respuesta resulta difícil: la precaria incorporación de tecnologías aun no ha puesto en relevancia los riesgos que entraban éstas para la preservación de las libertades; la percepción de la privacidad como una demanda burguesa que bien puede ser pospuesta en aras de obtener satisfacción a demandas más apremiantes, también es una línea de explicación; a lo dicho cabe agregar el simple arraigo en las esferas gubernamentales de una cultura totalitaria, que reproduce por inercia los patrones heredados de los setenta y ochenta.

Sin afán de expiar las negligencias gubernamentales, ni pretensión de desestimar algunas de las explicaciones mencionadas, cuando menos es posible constatar también una absoluta ausencia de organizaciones de la sociedad civil que aglutinen y movilicen a los ciudadanos con miras a la preservación o fortalecimiento de sus derechos ante las sustantivas alteraciones que las tecnologías vienen produciendo en nuestro entorno. La ciudadanía parece padecer de la misma inercia que sus gobiernos en la materia.

Este es un factor subestimado en la construcción de un entorno digital seguro, ¿qué rol debe jugar la sociedad civil? La experiencia europea muestra que si ha habido avances, no pocas veces se ha debido a la movilización ciudadana, en ocasiones recurriendo judicialmente contra prácticas ilegítimas, en otras oportunidades empleando inclusive métodos algo más reñidos. De cualquier modo, los ciudadanos y sus organizaciones abogan por sus derechos.

No es fácil pedirle al Estado que se controle a sí mismo, y más aún que lo haga eficientemente. Es necesario el fortalecimiento de las organizaciones sociales, para movilizar y fiscalizar el desempeño estatal. Mientras los ciudadanos no tengan “conciencia tecnológica”, difícilmente podrán trazar un norte para el Estado. Y, en tales circunstancias, perecerá certero el juicio de Winston Churchill, cuando expresaba que “los pueblos tienen los gobiernos que se merecen”.

Artículo publicado en Terra Magazine bajo Licencia Creative Commons Chile

La dicotomía entre libertad y acceso

En lo que es la primera publicación columna de una serie que serán publicadas en la revista Mouse, el presidente de la ONG Derechos Digitales, Claudio Ruiz hace una reflexión entre la protección del derecho de autor y las necesidades de acceso en nuestra sociedad.

Durante las últimas décadas hemos sido testigos de cómo la normativa de derecho de autor avanza en sentido contrario a los avances tecnológicos. No es, sino así, como se puede comprender la sobreprotección que asumen los intereses corporativos en esta materia, utilizando a los autores sólo como un argumento retórico más que real.

Esta sobreprotección ha sido normada en detrimento de los intereses públicos que supone la regulación de estos derechos. Hoy por hoy, muchas bibliotecas se encuentran al borde de la legalidad por realizar reproducciones de obras intelectuales con fines de conservación patrimonial.

Muchas instituciones educacionales mantienen archivos históricos, sin poder digitalizarlos ante la negativa o dificultad de conseguir las autorizaciones de herederos de autores de estas obras intelectuales.

Más aún, quizás donde más claro se aprecia este absurdo desequilibrio es, precisamente, en los consumidores finales, quienes por cada uso que realizan de obras intelectuales en internet cometen ilícitos para nuestra legislación, que está pensada en el mundo analógico.

Desde el punto de vista de los autores, también se produce un importante desequilibrio. Mientras el derecho de autor tradicional pretendió entregar muchas prerrogativas a los creadores intelectuales para el fomento de las artes, un derecho de autor desequilibrado hoy no tiene el mismo efecto.

Una legislación absoleta

Los jóvenes creadores que utilizan las nuevas tecnologías para generar obras creativas se ven limitados por una legislación que, en lugar de comprender internet y las nuevas tecnologías como una gran plataforma para el desarrollo y difusión de las artes, lo identifica como un campo minado lleno de potenciales ilícitos.

Es por eso que durante los últimos años ha surgido con fuerza en todo el mundo un movimiento que pretende volver a equilibrar los intereses en juego respecto de los derechos de autor.

Este movimiento, pretende poner el foco de atención en las garantías de acceso antes que en la persecución penal. Internet y la masificación de las nuevas tecnologías ponen en jaque la forma en la que la persecución penal se configura y también las limitaciones históricas de acceso a los bienes culturales.

Es esta dicotomía la que pretende ser discutida en el Seminario Acceso a la Cultura, donde expertos nacionales y extranjeros se darán cita para discutir sobre los necesarios equilibrios normativos que exige el derecho de autor, en virtud de las potencialidades de restricción y acceso.

Es precisamente esta dicotomía -restricción versus acceso- la que permitirá analizar aspectos complejos e interesantes, como son los sistemas de control de contenido digital, las excepciones para fines educacionales, y cómo fortalecer el patrimonio cultural común.

Columna publicada en Revista Mouse.

Políticas públicas para la propiedad intelectual e Internet

El diseño de políticas públicas sobre propiedad intelectual a espaldas del interés público, ha gatillado reacción en Colombia. Claudio Ruiz se encarga de comentar el hecho en su columna en Terra Magazine.

Toda regulación, desde la que regula el espectro radioeléctrico hasta la de derecho de autor requiere estar en equilibrio con todos los intereses que están involucrados.

Esto, que debiera ser básico y fundamental en un régimen democrático, hoy pareciera ser un requerimiento difícil de cumplir por parte de nuestros gobiernos. Paradójicamente, muchas de estas iniciativas se toman considerando lo que los gobiernos han considerado interés público.

Así, mientras resultaría escandaloso que una regulación pública de telecomunicaciones no equilibrara los intereses del público y los intereses de las empresas que proveen servicios de telecomunicaciones, no suele suceder lo mismo cuando se trata de derechos de autor y tecnología.

La creciente importancia de las empresas de tecnología en la economía mundial ha supuesto una influencia muy relevante en la forma en la que estas nuevas tecnologías son reguladas, particularmente en países del tercer mundo. Así, nuestras regulaciones han terminado muchas veces haciendo oídos sordos respecto de las presiones de la sociedad civil en materias de derecho de autor a través de normativas que no respetan los principios fundamentales de equilibrio entre intereses que debieran gobernarlas.

En este contexto, en los últimos días hemos visto como el Departamento Nacional de Planeación colombiano presentará para la aprobación del Consejo Nacional de Política Económica y Social (COMPES) un documento que pretende sentar las bases para la regulación futura del tema en Colombia. La filtración de este documento ha gatillado el evidente malestar de la sociedad civil respecto de la opción que parece haberse tomado desde la administración central colombiana perfectamente alineada con los intereses corporativos de grandes empresas del entretenimiento que entienden el derecho de autor sólo cómo una herramienta de control y restricción de derechos de propiedad intelectual de cuya titularidad gozan.

Es en el contexto de esta reacción de la sociedad civil, donde queda de manifiesto la necesidad de establecer normas equilibradas respecto de temas tan sensibles para nuestra cultura como son los derechos de autor. Es que un sistema equilibrado de derechos de autor no necesariamente permite el ejercicio de derechos relativos a la libertad de expresión, los derechos de acceso a los bienes culturales o aquellos que tengan que ver con el interés público. Un sistema equilibrado además permite el desarrollo de nuevos modelos de negocio basados en las posibilidades colaborativas de Internet.

Es así como el mandato a los gobiernos debe ser fuerte y enérgico respecto de las opciones de política pública de derechos de autor, las que deben ir mucho más allá de la mera represión punitiva y la sobre regulación de derechos patrimoniales, sino que debe ir de la mano con una opción política que dé luz verde a nuevas iniciativas tanto empresariales como también a aquellas derivadas del acceso a los bienes culturales y al conocimiento.

Una propuesta pública en materia de derechos de autor debiera suponer una apuesta por el desarrollo del país al futuro y no la preservación de modelos de negocio vetustos y que no se avienen a las nuevas realidades que suponen la masificación de Internet. Sólo así podremos estar seguros de tener en nuestros países una regulación que mire al futuro y que pueda servir como una herramienta de inclusión social y democracia.

Artículo publicado en Terra Magazine bajo Licencia Creative Commons Chile.

Estados Unidos bloquea a Cuba en Internet

A partir del bloqueo de sitios web dispuesto por autoridades estadounidenses en relación con empresas vínculadas a la isla, Alberto Cerda reflexiona sobre cuestiones jurídicas asociadas al tema, en columna publicada por Terra Magazine.

Más de 500 empresas cubanas o internacionales con vinculaciones con tal país han sido afectadas por bloqueos de más de 3 mil sitios web “.com”, en el marco de la aplicación de las leyes norteamericanas de embargo a Cuba. Entre las páginas bloqueadas se incluyen empresas de Brasil, Canadá, España, Francia, Italia, Japón, México y Panamá.

Independientemente de la mayor o menor eficacia que una medida como la mencionada pueda implicar, ella pone de manifiesto ciertos problemas aún sin resolver, o sólo resueltos a medias, en relación con Internet y su funcionamiento, tales como la posibilidad de adoptar medidas disciplinarias en un país respecto del funcionamiento de un fenómeno global como Internet y, de otro lado, cómo afecta una medida como la señalada nuestras libertades ciudadanas. Veamos brevemente ambos puntos.

Lo primero que salta a la vista es que la medida propuesta habría sido adoptada por autoridades de Estados Unidos, conforme las normas de tal país; no obstante ello, la medida se aplica respecto de empresas alojadas bajo el “.com” independientemente de su país de origen. Pasando por alto que al momento de adquirir el respectivo nombre de dominio las empresas afectadas hayan aceptado someterse a las leyes y autoridades estadounidenses, cabe preguntarse si ello faculta legítimamente a Estados Unidos para adoptar una medida similar.

Este caso pone en evidencia los problemas de la regulación de un fenómeno trasfronterizo como Internet: con leyes de carácter local se pretende imponer globalmente un determinado criterio de justicia, en este caso el estadounidense. En tanto no se disponga de una legislación uniforme para el funcionamiento de la Red, se corre el riesgo de que finalmente impere la ley de quien dispone de medios para hacerse valer, la ley del más fuerte –salvo cláusula contractual, aun cuando ésta a veces no sea sino la expresión formal de la mencionada ley del más fuerte–.

Pero, al mismo tiempo es importante considerar el alcance de la medida. Usualmente se alega que Internet es independiente de un gobierno determinado, lo cual brinda a ella una enorme ventaja respecto de otros medios de comunicación. En especial se sostiene que la estructura técnica que gobierna Internet no depende de ningún gobierno. ¿Qué similitud guarda este bloqueo con aquél que implementa el gobierno chino respecto de sitios web adversos a su política? ¿Cuál es el alcance de una medida de bloqueo como la adoptada por Estados Unidos? ¿El bloqueo de páginas web sólo se extiende a las visitas que tienen lugar desde territorio americano o a todo el planeta?

Cualquiera fuesen las respuestas a las preguntas anteriores, el bloqueo pone en entredicho la presunta independencia de Internet respecto de gobierno determinado y, de paso, pone a quien implementa tal medida en el justo lugar que corresponde a quien implementa prácticas totalitarias que ponen censura a la libertad de expresión y la libertad de prensa. Y esto nos lleva precisamente al segundo punto, cómo resiente esta medida nuestras libertades.

El tradicional bloqueo analógico afecta el abastecimiento de Cuba y sus habitantes, al tiempo que merma la posibilidad de emprender negocios en y con la isla. Este bloqueo va en la misma línea, pero el número de afectados es mayor, precisamente por recaer en una infraestructura global como es Internet: afecta nuestras libertades como usuarios, no sólo porque a algunos les impide concretar la libertad de emprendimiento, sino, y fundamentalmente, porque a los más nos anuncia la pesquisa y bloqueo de la libertad de pensamiento y de expresión. El día de mañana, no sólo las páginas web de empresas que emprenden negocios con la isla corren la suerte de ser bloqueadas, sino que también la de quienes emprenden ayuda humanitaria, de intercambio cultural y otras actividades con ella. Si ya he bloqueado a unos, cuanto más importa bloquear a otros.

El bloqueo de nombres de dominio amenaza todo vestigio de soberanía estatal, pero peor aún, bajo el recuerdo de prácticas totalitarias, se ve menoscabada la dignidad y los derechos fundamentales de las personas. Con ello, se resquebrajan los cimientos mismos de un ideario democrático.

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Los límites de la difusión de pornografía infantil

¿Dónde poner el límite a la persecusión penal? Un punto de díficil precisión, en especial cuando se trata de definir la represión de la pornografía infantil en Internet. Lea más al respecto en la Columna de Alberto Cerda, publicada en Terra Magazine.

Probablemente no exista hoy nada en la cultura occidental que generé más rechazo que la pornografía infantil. Otras prácticas o creencias no logran el nivel de repulsa social que tienen quienes realizan o producen, comercializan o consumen representaciones de menores de edad con contenido sexual.

A pesar de tal rechazo, por años la pornografía infantil creció al amparo de ausencia de leyes específicas que le penalizaran. Aun hoy, la falta de acuerdo internacional resiente la persecución de este ilícito, todavía más si consideramos la posibilidad de circulación de tales contenidos a través de Internet. En el mismo sentido, no existe pleno consenso de hasta dónde y a quiénes debe llegar la sanción penal en relación con la pornografía infantil, ni menos conciencia de los efectos que ello pueda acarrear, especialmente en relación a la preservación de la libertad de expresión, inherente al proceso creativo.

La primera respuesta legal para combatir la pornografía en Internet tuvo lugar en Estados Unidos, con la denominada Ley de Decencia de las Comunicaciones, que pretendía poner fin a la circulación de contenidos indecentes en la Red. Un objetivo loable, pero que tropieza cuando pretendemos resolver una pregunta clave sobre qué es lo que consideraremos “indecente” para estos efectos, calificación voluble en el tiempo, en el espacio y acorde a nuestras convicciones, y que claramente excede la simple intención de sancionar la pornografía infantil. No siempre, ni en todos lados, ni para todas las personas un mismo contenido amerita el hiriente epíteto de indecente; esa ambigüedad fue precisamente la que sepultó aquella iniciativa legal.

Hoy pareciera existir cierto acuerdo mínimo respecto a lo que entendemos por pornografía infantil, aunque todavía persisten algunas diferencias. Existe un amplio consenso en que debe sancionarse como pornografía infantil todas aquellas representaciones de imagen o video de menores de edad de cualquier sexo en conductas sexualmente explícitas, a solas, con otros menores de edad o con adultos. Lo que se pretende salvaguardar es la indemnidad sexual de los niños.

Sin embargo, algunos países han ido más allá, y sancionan también a quien comercializa, produce o consume representaciones no fotográficas, e inclusive textos, aun cuando su creación no ha implicado la participación de un menor de edad. Esto pone en entredicho desde ciertas tiras cómicas en que se representan dibujos de menores en actos de connotación sexual, incluyendo así por tanto la conocida novela “Lolita” de Nabokov, e inclusive escenas de la película “American Beauty”, llegando, según el grado de exceso, a imágenes de niños al desnudo, tal como “Los dos hermanos” de Picasso, que hoy integra la colección del Museo Nacional de Paris.

Como se aprecia de los ejemplos anteriores, una excesiva intervención penal en la materia puede poner fuera de la ley diversas expresiones artísticas. ¿Debe el sistema legal pasar por alto la creatividad, haciendo tabla rasa para evitar la propagación de la pornografía infantil? ¿Debe la ley sortear aquellos casos en que la intencionalidad no ha sido explotar sexualmente a un menor de edad? ¿Debe para ello atender a las intenciones de quien elabora el material, o a las múltiples interpretaciones que de él hagan los usuarios del contenido? Son preguntas que no tienen una respuesta inequívoca aún.

Por otro lado, volviendo a la falta de armonización internacional en la materia, la mayor parte de los países que han adoptado leyes al respecto sancionan a quienes comercializan y producen pornografía infantil. ¿Pero qué hay respecto de aquellos que consumen el producto? ¿Debe la ley hacerse cargo de las miserias humanas, sancionando criminalmente a quien experimenta gozo con este material? ¿Es imprescindible sancionar al consumidor, porque de ese modo se desalienta también la producción de este tipo de contenidos? Las respuestas tampoco son uniformes al respecto.

Aunque se ha avanzado significativamente en la senda de poner atajo a la producción y comercialización de pornografía infantil, especialmente en Internet, aún resta camino por avanzar y acuerdos por construir, acuerdos que deben moverse por un sinuoso entorno, en el cual confluyen aquellos hechos inequívocamente reprochables con otras conductas de más dudoso carácter, alguno de los cuales son claros ejemplos de manifestación artística y, con ella, de la libertad de expresión.

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Nuevas tecnologías para acceder a la justicia

La incorporación de tecnologías en tribunales no sólo constituye una oportunidad para mejorar la eficiencia y eficacia de la labor judicial, sino que también pueden contribuir significativamente en el proceso de mejorar del acceso a la justicia y la percepción ciudadana sobre la judicatura. Lea más al respecto en la Columna de Alberto Cerda, publicada en Terra Magazine.

Desde tiempos inmemoriales en la historia de la humanidad, las personas en conflicto han debido recurrir a la ayuda de terceros para la solución de sus diferencias; ese es hoy el sentido de los tribunales de justicia. Sin embargo, no siempre todos los interesados disponen de las capacidades personales ni conocimientos para lograr el convencimiento de los jueces, y es ahí donde entra la labor de los abogados.

Para muchos el derecho de acceso a la justicia dice relación con esa posibilidad de acceder a un tribunal con la asistencia de un letrado. Sin embargo, el acceso a la justicia, y con ello la tutela efectiva a los derechos y libertades públicas, requieren de más y mejores medidas, tales como la adecuada promoción y difusión de los derechos de las personas, una asesoría y asistencia legal extendida, la oferta de medios de resolución alternativo de controversias, entre otras. Una de tales medidas dice relación precisamente con la automatización judicial.

En efecto, la incorporación de las nuevas tecnologías en la labor judicial no sólo mejora la gestión interna de los tribunales, sino que también ofrece diversos beneficios para los interesados, la comunidad y la sociedad, en general. Por ejemplo, para los usuarios porque facilita el acceso a información relativa a sus causas, pero también permite formular solicitudes a través de Internet; para la comunidad, porque la automatización judicial permite mejorar la eficiencia de los tribunales, y eventualmente la transparencia y probidad judicial; para la sociedad en general, porque contribuye a legitimar la acción del Estado.

Lamentablemente la automatización judicial no ha tenido lugar en todos los países, ni con en el mismo énfasis, ni resultados. En muchos de nuestros países, aún los tribunales se las arreglan con legajos de papel, y tramitar una causa rememora los sinsabores de la obra kafkiana: un proceso sin sentido, intrincado, sin transparencia y corrompible. No obstante, algunos países han aprovechado coyunturas u oportunidades precisas para avanzar en esta materia. Así, por ejemplo, el incendio de ciertos juzgados del trabajo obligó a su modernización, en Brasil; mientras, en Chile, los tribunales progresivamente han incorporado tecnologías en el contexto de las reformas procesales que tienen lugar en el Poder Judicial.

Más sistemática ha sido la experiencia de las Cortes Federales en Estados Unidos, que ya hace un buen número de años disponen de un sistema que permite a los funcionarios judiciales, a las partes, sus abogados y cualquier interesado, interactuar a través de Internet, requerir información y formular solicitudes. En los hechos, estos juzgados hoy no tienen ese abarrotamiento de público tan usual en la mayor parte de los países, pero además han logrado mejorar el acceso de las personas a los tribunales, independientemente de su domicilio, horarios, e inclusive el tipo de software empleado por los usuarios.

Por su parte, en el caso de Colombia, si bien ha existido algún intento por cambiar la lógica analógica por la digital –tengo la fortuna de conocer al Juez que intentó la tramitación de una causa en formato electrónico, aun cuando ha debido sufrir los costos de su osadía–, el mes recién pasado se ha optado por iniciar la discusión de una ley específica sobre automatización de los procedimientos judiciales, aun cuando ya se dispone de una ley de firmas y documentos electrónicos, y hasta alguna referencia en su normativa procesal al respecto.

Como quiera que fuese, en cada país el proceso ha revestido inicios y progresos diversos, unos han avanzado más y mejor que otros, pero, en general, es un desafío generalizado en los países de la región el avanzar en la automatización de los tribunales, no sólo porque ellos mejora la eficacia y eficiencia de los siempre escasos recursos judiciales, sino también porque las tecnologías puede contribuir significativamente a mejorar el acceso a la justicia y la percepción ciudadana sobre la labor de la judicatura.

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Open Access y Harvard University

La decisión de adoptar publicacciones Open Access para la difusión de sus contenidos, recientemente tomada por la comunidad académica de la Universidad de Harvard, reconoce en Internet y en las nuevas tecnologías una oportunidad única en la historia para que los autores no dependan de los intermediarios para poder llegar al público, logrando un mayor acceso y difusión de los logros universitarios. Sobre la base de tal hecho, Claudio Ruiz reflexiona sobre el impacto de tal determinación.

El derecho de autor supone, entre otras cosas, la necesidad de equilibrar los intereses que se encuentran comprometidos. Y cuando se analiza la forma que el derecho de autor ha ido tomando en los últimos años, veremos cómo la tendencia más clara es hacia la sobre protección de estos derechos en detrimento de los intereses públicos. Es que el derecho de autor implica un monopolio de explotación exclusiva para quienes crean obras de carácter intelectual, pero este monopolio va evidentemente de la mano con que estas obras intelectuales puedan ser distribuidas y disfrutadas por el público, por todos nosotros. Si las obras intelectuales creadas tuvieran por objeto reposar en el tiempo en gavetas escondidas bajo llave, no tendría mayor sentido que sus creadores gozaran de este monopolio de explotación.

Esta desafortunada protección de los derechos de autor, excesiva y desequilibrada, ha supuesto una serie de efectos altamente perniciosos para el público y para el acceso.

Una de las disciplinas donde más relevante se hace aclarar esta dicotomía entre más protección y necesidad de acceso es en ambientes académicos. A pesar de la relevancia que supone en principio que las investigaciones llevadas a cabo en contextos universitarios sean accesibles a la mayor cantidad de lectores posible, para de esta forma tener feedback y seguir desarrollando la investigación inicial, ha habido una tendencia importante y marcada hacia la ‘propietarización’ (si se me permite la frase) de este conocimiento hacia revistas científicas especializadas. De esta forma, si una investigación de carácter académico quiere ser tomada en serio, esta tendencia supone que debe pasar por los exámenes que supone la publicación en estas publicaciones académicas llamémoslas ‘tradicionales’ para ser publicadas durante un lapso de tiempo que no es menor a seis meses, incluso un año en algunos casos.

Una de las características de estas revistas, que por otro lado supone también su existencia, es que sus contenidos revisten el carácter de exclusivos. Esto es, si usted no tiene el dinero que cuesta la suscripción a dicha publicación tradicional, simplemente no tiene acceso. Esto ha llevado a que buena parte de los recursos que cuentan las bibliotecas universitarias esté destinado, precisamente a hacerse cargo de la suscripción de estas reputadas publicaciones de carácter académico. Y supone, en esta parte del mundo, que muchos de nuestros académicos e investigadores no pueden ser parte del conocimiento que circula y se distribuye a través de sistemas cerrados y de alto valor de mercado.

Es así como han surgido, desde la misma academia por cierto, iniciativas que apuntan precisamente a lo que en principio las publicaciones académicas necesitan: no estar cerradas ante el acceso de terceros, sino que utilizar las redes informáticas para llegar a más interesados en compartir su conocimiento. Este movimiento, en términos genéricos, se ha denominado Open Access, o Acceso Libre/Abierto y propone el acceso inmediato, permanente y a texto completo de los trabajos desarrollados por académicos, principalmente gracias a las posibilidades que ofrece Internet. De esta forma, según dicen quienes recogen estos principios, se disminuye la brecha para el acceso al conocimiento que supone que las investigaciones académicas se mantengan ‘cerradas’ por publicaciones privadas con altos precios de suscripción.

En esta misma dirección, la semana recién pasada los académicos de la Universidad de Harvard decidieron por unanimidad distribuir los resultados de sus investigaciones y sus trabajos académicos a través de repositorios institucionales que responden a los criterios de acceso abierto y gratuito a todo el mundo. Los autores, en cualquier caso, mantienen sus derechos de autor y por tanto la posibilidad de publicar estas investigaciones en revistas especializadas tradicionales dado el carácter de no exclusivo del permiso que tiene la Universidad para poder publicar estos trabajos en los repositorios universitarios.

La decisión de la comunidad de la Universidad de Harvard no es sino cambiar el paradigma de distribución de los contenidos de acuerdo a la masificación y los beneficios que supone Internet para superar los altos costos de distribución de los trabajos académicos y superar por tanto las barreras para que el conocimiento pueda diseminarse a través de la comunidad académica. A través de una opción por el Open Access, en este caso, el conocimiento que se ha producido en el seno de una de las Universidades más prestigiosas del mundo puede circular a través de distintas comunidades académicas permitiendo que sus investigaciones puedan influir y tener retroalimentación no sólo entre quienes tienen la posibilidad de pagar altos precios de suscripción para revistas especializas, sino que también para los académicos e investigadores de nuestros países.

La decisión tomada por la comunidad académica de la Universidad de Harvard reconoce en Internet y en las nuevas tecnologías una oportunidad única en la historia para que los autores no dependan de los intermediarios para poder llegar al público, logrando un mayor acceso y difusión de los logros universitarios.

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Lo que nos enseña Coelho al «piratear» sus libros

Contrariamente a lo previsto por el modelo tradicional, tras la decisión del escritor de poner sus obras en Internet a disposición de los lectores, se han incrementado las ventas de su catálogo. A partir de tal hecho, Claudio Ruiz reflexiona sobre Internet como una plataforma de difusión, y cuan lejos está de constituir un peligro para los creadores.

Paulo Coelho es el escritor de habla portuguesa con más libros vendidos de todos los tiempos. Más que Jorge Amado, más que Pessoa, e incluso más el Nobel José Saramago. Coelho, querámoslo o no, es uno de los escritores más importantes de la región.

Además Coelho sabe perfectamente de su negocio. Así, sus libros han sido traducidos a una cantidad importante de idiomas y es invitado a dar charlas a distintas ferias y eventos en todo el mundo. Desde hace un tiempo, Coelho también se ha dedicado a navegar e investigar lo que sucede en Internet, en particular en lo referente a los cambios que esto pudiera suponer en la industria editorial, en su negocio.

Un par de año atrás, una sobrina del escritor brasileño le mostró cuan fácil era encontrar en Internet más de trescientas obras suyas escaneadas desde el formato papel en distintos idiomas. En forma gratuita y gracias a los beneficios de las redes de distribución. En lugar de suponer que todo esto era un gran robo y que por tanto era necesario tomar medidas urgentes para evitar que se siguieran cometiendo estos ilícitos, Coelho hizo precisamente lo contrario. Buscó con aún más energía y logró bajar versiones electrónicas de todos sus libros. Los almacenó en su disco duro y comenzó la tarea de subirlos a la web. Gratis, casi como un experimento.

Coelho, que está lejos de ser un escritor a quien no le interesen los derechos autorales -mal que mal, así se gana la vida-, supuso que cada descarga de Internet de sus libros no significaba necesariamente una venta menos de los ejemplares de las librerías. De más está decir que, al contrario de lo que sucede con el robo de un libro, caso en el que el ladrón se queda con un ejemplar y la librería con uno menos, en el caso de las descargas de ejemplares vía Internet se da una paradoja interesante: por más que se descarguen los libros, las estanterías de las librerías, con Coelho sonriendo en gigantografías, se mantienen intactas.

A mayor abundamiento, el brasileño bautizó Pirate Coelho el sitio web donde personalmente se encargó de poner a disposición del público sus libros en formato electrónico. Y el resultado, de técnicamente ‘piratear’ sus libros, ha sido fabuloso para él: en lugar de disminuir la venta de sus libros, ha aumentado. Donde antes vendía mil libros, ahora vende diez mil. Pareciera ser que la experiencia de la lectura en la pantalla de un computador es bastante menos placentera que aquella tradicional forma en la que -quizás fetichistamente- enfrentamos la lectura de libros. El olor, la forma, la portabilidad, tal vez son elementos sustanciales a la experiencia de lectura que la versión electrónica hasta hoy no nos puede dar. Luego, accedemos a contenido gratuitamente en Internet, y si nos gusta, partimos a nuestra librería de siempre a adquirir el ejemplar.

Las lecciones de todo esto son claras. Las normas de propiedad intelectual que actualmente nos rigen, sostienen que lo que ha hecho Paulo Coelho es un ilícito. Que es contrario a la ley, a pesar de producir beneficios económicos a toda la cadena de producción del libro, incluyéndolo a él. Mientras nuestros autores explorar alternativas ‘piratas’ de distribución de contenido, nuestros legisladores siguen analizando cómo pueden detener las descargas por Internet, dados los inmensos perjuicios que sufre la industria tradicional. Pareciera ser que es hora de mirar en serio el futuro y cómo queremos que nuestras industrias culturales evolucionen y se adapten a nuevos sistemas de distribución. La criminalización y la extensión desenfadada de los derechos patrimoniales de autor, en el entorno digital, no parece ser una buena forma de empezar.

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Bases de datos con deudores de pensiones alimenticias

Recientemente, el Poder Judicial del Perú ha implementado una base de datos de acceso público que consigna las deudas de pensiones alimenticias. Este es el punto de partida de Alberto Cerda para hacer una breve reflexión en torno a la legalidad de una medida similar.

Una pensión alimenticia es una obligación que tiene una persona respecto de otra para brindarle asistencia económica a efectos de solventar sus necesidades. Usualmente se asocia la pensión alimenticia con la obligación que contraen los padres respecto de sus hijos, particularmente si son menores de edad, sin embargo de acuerdo a la legislación puede haber otras personas también obligadas a proveer de una pensión, tal como los cónyuges entre sí, o bien los hijos respecto de sus padres en avanzada edad.

Ahora bien, el gran inconveniente con que tropieza el pago de pensiones alimenticias es la ineficacia de los mecanismos para obtener su cumplimiento forzoso. La mayor parte de nuestros países prevén medidas tales como la retención de una parte de las remuneraciones por el empleador, o la aplicación de medidas privativas de libertad para los incumplidores, otras inclusive sanciones penales para los deudores.

Aunque los mecanismos para forzar el pago surten eficacia, muchas veces resultan infructuosos y ocasionan más percances de los que pretenden resolver; de ahí la necesidad de diseñar nuevos mecanismos para asegurar el pago de esa suma que permite cubrir los gastos de alimentación, educación, salud y demás de una persona. Es así como algunas legislaciones más innovadoras han contemplado sanciones especiales, tales como la suspensión de licencia de conducir o la retención de la devolución de impuestos del infractor, si alguna hay.

Una de tales medidas innovadoras acaba de ser implementada en el Perú: una base de datos con información sobre deudores de pensión alimenticia, accesible en línea desde la página web del propio Poder Judicial. El deudor, además, dejará de acceder a créditos en el sistema financiero, porque su deuda será informada a la central de riesgos con que cuenta el sistema bancario.

Se trata de una medida legal que autoriza el tratamiento de información personal de alguien, y por consiguiente cierto menoscabo en su privacidad, a efectos de cumplir con fines que se miran como socialmente más valiosos, como lo es el sostén económico de otros, habitualmente de su propia familia.

Lo que es de extrañar es que esa valoración hoy permita en la generalidad de nuestros países –Argentina, Uruguay, Chile, Perú, entre otros– procesar datos personales para garantizar el adecuado funcionamiento del sistema bancario y financiero, así como el funcionamiento del mercado. Sin embargo, no se tiene el mismo celo en relación con la subsistencia familiar, donde son muchos menos los países interesados en admitir la conformación de bases de datos como las propuestas. De hecho, en Chile, tras siete años de discusión legislativa un proyecto similar fue desestimado.

Hay dos puntos dignos de ser relevados en esta iniciativa. El primero dice relación con el poder disuasorio que la medida supone en la inclusión de un moroso de alimentos en una base de datos, máxime si ella está disponible en línea, de modo que mediante un par de clic en Internet pueda acceder a la información respectiva. Sólo algunos años de observación nos permitirán constatar si tal medida resulta apropiada y que, al contrario de lo propuesto, no termine siendo un obstáculo para la búsqueda del sustento diario por el propio deudor y, de paso, otro percance que sumar al oportuno e íntegro pago de una pensión alimenticia.

El segundo punto dice relación con la necesidad de disponer de una autorización legal para conformar una base de datos como la mencionada. Este es un punto de suma relevancia, ya que pone en su justo sitial el tema de la privacidad, usualmente involucrada en el tratamiento de información personal. El presupuesto es que si se trata de privacidad necesariamente ha de ser una ley, y no el mero capricho individual, el que debe legitimar la conformación y condiciones de funcionamiento de una base de datos como la propuesta, tanto por los peligros que ella puede implicar para la vida privada de las personas concernidas, como por los riesgos de padecer actos de discriminación arbitraria a que queda expuesta.

Una base de datos de deudores morosos de pensión alimenticia debe necesariamente ser aprobada por ley, la que también debe definir sus condiciones de operación, de manera de lograr un adecuado equilibrio entre la protección de la vida privada y los fines sociales que se propone. Si la medida concreta resulta adecuada es un juicio para el cual, en cambio, será necesario aguardar un tiempo.

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