Diputados modifican redacción del polémico “proyecto de ley de medios digitales”

A principios de año se generó una gran discusión en la opinión pública a propósito de dos proyectos que pretendían modificar la Ley de prensa y que, debido a una técnica legislativa deficiente, posibilitaban la afectación de la libertad de expresión en Internet.

El llamado “proyecto de ley de medios digitales” en realidad correspondía a dos boletines (números 9460-19 y 9461-19), presentados en la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Cámara de Diputados, que establecía una serie de requisitos y obligaciones para los medios de comunicación en Internet, como los periódicos digitales; pero dado la amplia definición de medio de comunicación en la ley chilena, en la práctica podía ser extensivo a cualquier plataforma web.

Pese a que los promotores del proyecto insistieron en su buena voluntad a la hora de proponer la reforma y negaron los potenciales peligros del intento legislativo (denunciados por distintas organizaciones profesionales y sociales) ambos proyectos fueron retirados de su votación en la Cámara de Diputados, para volver a ser revisados por la Comisión de Ciencia y Tecnología y así mejorar su redacción.

Hace algunos días se dio a conocer el detalle del informe de la Comisión, que esta vez fusiona ambos proyectos e incluye una redacción diferente a la que fue objeto de críticas, estableciendo que:

“Bajo ningún aspecto, las diferentes plataformas digitales se considerarán ‘diario’ de conformidad a esta ley, sin el consentimiento expreso de sus propietarios.”

Esta indicación evita los problemas que ilustramos anteriormente, es decir quien posean una plataforma web deberán expresar su voluntad de ser considerado un medio de comunicación y así tener derecho a los beneficios que propone el proyecto de ley, cumpliendo además con las imposiciones que exige.

Quizás sea necesario recordar que las leyes no se evalúan ni se aplican de acuerdo a lo que uno y otro redactor quiso o pretendió lograr, sino a lo que efectivamente dice la ley.

Lo interesante es que fue solo después de las críticas públicas -que incluyó al Colegio de Periodistas, el Colegio de Ingenieros y NIC Chile, entre otros- que los honorables aceptaron volver a estudiar la confusa redacción de los proyectos propuestos. Anteriormente, Derechos Digitales tuvo la oportunidad de exponer estos reparos directamente a la Comisión de Ciencia y Tecnología, pero el mensaje técnico solo fue recibido luego de la presión social y ciudadana, tanto en línea como a través de medios tradicionales.

Quizás otro aprendizaje es la necesidad de más transparencia y apertura en la toma de decisiones, para evitar consecuencias no previstas por los legisladores al momento de redactar sus proyectos de ley.

De cualquier manera, la modificación es pertinente. No obstante, una reforma más profunda y seria a la Ley de prensa sigue siendo necesaria. Los proyectos de ley propuestos no se hacen cargo sus múltiples falencias, como la definición de ‘medios de comunicación’, la concentración de medios en Chile, las condiciones laborales de quienes ejercen el periodismo -sean o no profesionales del rubro- los requisitos para que opere la reserva de fuentes periodísticas, entre otras más.

Estos proyectos, ni ahora ni con la redacción original, van a resolver las profundas carencias que actualmente tiene la Ley de prensa.

La protección y el fortalecimiento de la libertad de expresión es fundamental para la sociedad, ya que fortalece el debate de ideas propio de la democracia moderna. Internet, como herramienta, ha fortalecido este derecho. Por ello es importante que la regulación que se proponga no constituya un obstáculo para el ejercicio de esta garantía fundamental, cualquiera sea la razón que el legislador de turno esgrima, y aun cuando se trate de consecuencias inesperadas.

Un historial de promesas sin cumplir

Un par de semanas luego de asumir la Presidencia de la República por segunda vez, Michelle Bachelet anunció la creación de un ‘cuarto adjunto’ a propósito de las negociaciones el Acuerdo Trans-Pacífico (TPP). El objetivo de este espacio, de acuerdo a lo señalado por la Dirección de Relaciones Económicas Internacionales de la Cancillería, DIRECON, era ayudar a definir las posiciones de Chile en esta negociación, la que lleva más de cinco años de desarrollo de manera reservada, con muy pocas luces de su alcance para el público y para buena parte de los representantes en el Congreso.

El programa de gobierno de la Presidenta, hoja de ruta para buena parte de las reformas estructurales que son hoy parte de la discusión política local, hacía expresa mención al tratado TPP, señalando:

Tenemos preocupación ante la urgencia por negociar el acuerdo Trans Pacific Partnership (TPP). Para velar por el interés de Chile se debe hacer una revisión exhaustiva de sus alcances e implicaciones. Para nuestro país es prioritario impedir aspectos cuestionables que pudieran surgir en este acuerdo, pues, mal manejado, se transformaría en una renegociación indirecta de nuestro TLC con EEUU, debilitando acuerdos ya establecidos en materia de propiedad intelectual, farmacéuticos, compras públicas, servicios e inversiones, o llevaría a la instalación de nuevas normas en el sector financiero.

Preocupación por la urgencia, el interés de Chile, una revisión exhaustiva, que no sea una renegociación indirecta del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y debilitar acuerdos ya establecidos, daban la nota respecto de las preocupaciones de la coalición hoy en el gobierno respecto de un tratado que, a la fecha, aún sigue siendo desconocido para buena parte de la población y la clase política y sus alcances aún por visualizar. A más de un año del establecimiento del ‘cuarto adjunto’, cabe revisar si este ha servido para ayudar a definir las posiciones del país ante un tratado que hoy se juega momentos claves tanto en Estados Unidos como en los países de la región que han sido parte de la negociación.

El denominado ‘cuarto adjunto’ no es un cuarto, sino varios. Cada uno de ellos sectoriales (propiedad intelectual, medio ambiente, empresas del estado, medio ambiente, acceso a mercados y asuntos laborales), y con distintos actores y representantes y a quienes se le entrega información particular de cada uno de los sectores y se les hace ver la posición de Chile en cada uno de estas materias. En ninguna de estas mesas hay una metodología clara que lleve a posiciones informadas ni tampoco hay participación activa de la sociedad civil, a menos que entendamos que ella incluye también a los gremios empresariales. ¿Ha servido el cuarto adjunto para desacelerar la negociación? ¿Ha servido el cuarto adjunto para hacer una revisión exhaustiva de los beneficios del tratado en Chile? En lo sustantivo, ¿ha cambiado en algo el escenario de fondo en estos meses? La respuesta a todas estas preguntas es un rotundo no.

El problema con el TPP es tanto técnico como político. En lo técnico, ha sido posible analizar los alcances a través de un par de textos filtrados por Wikileaks y muchas organizaciones sociales han levantado alertas en todas partes del mundo, incluyendo Latinoamérica, respecto del impacto que tendrán estos textos en aspectos tan sensibles para el desarrollo económico de nuestros países como son medio ambiente, comercio electrónico, rol de las empresas del estado, derechos de la salud, acceso a medicinas o propiedad intelectual. Internet, por su parte, una vez más parece ser un espacio en disputa, donde el ímpetu regulatorio exterior estadounidense es más fuerte que las escaramuzas negociadoras de países con poder económico limitado en la arena internacional. Nuestros derechos son la moneda de cambio de este nuevo modelo de comercio internacional.

Pero el problema, al menos hoy, es fundamentalmente político. Ni Estados Unidos parece allanarse a un modelo diferente al de una negociación cuyo éxito parece estar gobernado por eventuales acuerdos arancelarios bilaterales entre potencias económicas (EEUU y Japón), antes que los intereses comerciales de países en desarrollo y esferas de influencia diferentes (Chile, México, Perú). Por su parte, Chile sigue apareciendo como un actor aislado en la negociación en buena medida porque es el único país de la mesa que ya tiene acuerdos con cada uno de ellos. Cualquier negociación adicional, para Chile significa re-negociar los tratados actualmente vigentes. Esto sin contar el controvertido mecanismo de certificación, que supone que la implementación del tratado va a estar supervisada desde Estados Unidos, dejando poco espacio para la decisión de los representantes electos por la ciudadanía en los congresos nacionales.

¿Es este el costo que queremos pagar por ser parte de una negociación donde hay poco espacio para negociar? ¿Está Chile dispuesto a renunciar a la soberanía regulatoria por acceso a mercados? ¿Está Chile en condiciones de convencer al Senado y la Cámara de Diputados de la conveniencia de un Tratado negociado en secreto y a espaldas del propio Congreso Nacional? Estas son preguntas claves que el Gobierno de Chile debiera responder, sobre todo dada la delicada situación actual de desconfianza en las instituciones políticas.

Porque este acuerdo no es una negociación comercial, es el reconocimiento de un modelo de construcción de políticas públicas desde una élite, con la venia de los gremios empresariales extranjeros, construido, discutido y prontamente firmado en completo secreto y oscuridad.

Falta de educación sexual y desconocimiento de los riesgos de Internet

Hace un par de semanas en Chile, el video de un grupo de menores de edad realizando una serie de actos sexuales fue subido a Internet, diseminándose rápidamente a través de las redes sociales. Todavía no se sabe quién lo publicó, pero la única mujer involucrada ha sido fuertemente atacada y culpada por sus compañeros “por haberse dejado grabar”.

Evidentemente, una situación compleja como esta presenta una serie de ángulos distintos desde donde puede ser analizada. En primer lugar, al ser los involucrados menores de 18 años, estamos frente a un caso de producción de pornografía infantil, que es sancionado en Chile con penas que van desde tres años y un día a cinco de cárcel. La misma sanción es aplicable a quién difunda el material, mientras que su almacenamiento es castigado con entre 541 días y 3 años de cárcel.

El Servicio Nacional de Menores (Sename) ya denunció el hecho ante a Brigada del Ciber Crimen de la Policía de Investigaciones para que se baje el video de la red y se investigue su origen.

Otro aspecto que no deja de sorprender es el machismo generalizado con el que la opinión pública ha tratado el tema; como en otros casos similares, la tendencia es a vilipendiar, denigrar y culpar a la mujer como la única responsable de hechos que podrían atormentarla por el resto de su vida. Sus contrapartes masculinas rara vez son mencionados y al cabo de un par de días nadie los recuerda.

Quienes comparten este tipo de contenidos parecen gozar del morbo y la posibilidad de atacar y denigrar a una mujer. El sexo aquí es tratado como un aspecto de la vida de las mujeres del que deben sentirse avergonzadas y que puede ser usado en su contra.

En tercer lugar, es preocupante la falta de conciencia y respeto por la privacidad. Lo que una persona hace en la esfera de su intimidad solo le compete a ella; la vida sexual de las personas, sean adultos o adolescentes, no debiera ser expuesta en línea sin el consentimiento de todos los involucrados. La publicación de este video implica que no existe un sentido desarrollado de la privacidad de los demás como un espacio inviolable. Esto es alarmante y sintomático.

Todo lo anterior, sumado a una educación sexual deficiente, agrega complejidad a una situación ya difícil: así como es necesario crear conciencia sobre problemas como la violencia y el acoso, los embarazos no deseados y las enfermedades de transmisión sexual, es necesario sumar a esa lista los riesgos propios de Internet, donde aquello que compartimos deja de estar bajo nuestro control y puede copiarse y compartirse de formas que no queremos, sin mucho que podamos hacer al respecto.

Del mismo modo en que la sociedad ha contribuido a un despertar sexual cada vez más temprano de los jóvenes, la cultura de las redes sociales ha impuesto como paradigma el que todo puede y debe ser compartido, sin considerar los riesgos que ello conlleva.

Esto es todavía más difícil en la medida en que los jóvenes se relacionan con la tecnología de manera mucho más natural que los mayores y, por lo mismo, de forma mucho más riesgosa. Prácticas como el sexting – el envío de imágenes o videos sexualmente explícitos a través de teléfonos móbiles- son cada vez más comunes y, como muchas otras conductas que conllevan peligro, pretender su erradicación mediante la condena moral o legal es probablemente el camino equivocado.

Chile requiere educación sexual, pero una con enfoque de género. La enseñanza por parte de los padres y las escuelas es fundamental, pero esta además debe ser complementada con políticas públicas de Estado. En este sentido, es igualmente importante la educación sobre el buen uso de Internet.

En la era de la tecnología, el desarrollo pleno de los individuos requiere contar con las herramientas necesarias que aseguren el ejercicio de sus derechos. En ese sentido, inculcar conciencia de género y respeto por la privacidad es fundamental.

Regular las redes sociales, una medida problemática

Esta semana, en una noticia que tristemente ya no es novedad, nos enteramos que un juez ordenó el bloqueo de Twitter y YouTube a los operadores de internet de Turquía, el que fue reestablecido algunas horas después.

Pocos días antes, y tras la reciente difusión a través de las redes sociales de un rumor que indicaba que había una ola de secuestros de niños, el gobierno de Venezuela declaró la necesidad de regular las redes sociales porque mucha de la información que se comparte buscaría “crear caos”.

En América Latina, por cierto, Venezuela no es el único país donde las autoridades han declarado sus intenciones de regular las redes sociales. En un repaso somero, nos podemos encontrar con ejemplos en Ecuador, Perú y Guatemala.

Pero incluso los países desarrollados y plenamente democráticos han promocionado iniciativas que buscan controlar las redes sociales: Australia anunció un programa para monitorearlas en tiempo real y prevenir la propaganda terrorista; Francia quiere hacer legalmente responsables a las compañías como Facebook o Twitter que permitan alojar contenido xenófobo.

El análisis sobre la regulación de las redes sociales es complejo, con implicaciones directas en derechos como la libertad de expresión y la privacidad. A continuación, intentaremos dar algunas claves para comprender mejor lo que hay juega tras estas iniciativas.

Discursos críticos

Como afirma Claudio Ruiz de Derechos Digitales, la experiencia muestra que esa “compulsión por regular y prohibir en Internet” muchas veces no es producto de la ignorancia de nuestras autoridades o su ánimo para proteger a las personas, sino que responde a la incomodidad que sienten cuando las personas critican su actuar como personajes públicos: quieren gozar de las innumerables ventajas de dicha condición y ninguno de los inconvenientes.

En este contexto, las regulaciones a las redes sociales deben ser siempre analizadas con la lupa de la libertad de expresión.

Discurso de odio

No podemos desconocer que las redes sociales son también campo para la diseminación de discursos de odio, que intentan amedrentar públicamente a personas y grupos sociales con menos poder; así, no es difícil encontrar agrupaciones organizadas con discursos xenófobos, misóginos u homofóbicos, entre otros.

Algunas plataformas, como Twitter o Facebook, han implementado -con mayor o menor éxito- reglas de uso para evitar estas prácticas y herramientas para denunciar los discursos de odio. A esto se suman las leyes de cada país en la materia y que siempre son perfectamente aplicables a internet.

Muchas veces el combate contra los discursos de odio vienen junto a medidas que pueden tener consecuencias nefastas para el resto de los usuarios de redes sociales, como hacer responsable a los intermediarios (en este caso, las compañías detrás de estas plataformas) de los actos de sus usuarios, estimulando a la censura previa y colocando la lápida a uno de los fenómenos de comunicación masiva y democrática más interesante de los últimos tiempos.

Caja de resonancia

La naturaleza viral con que se expanden los contenidos en las redes sociales permite que se esparzan rumores, que a veces pueden llevar incluso a situaciones de riesgo. Pero lo cierto es que regular estas situaciones sin afectar la libertad de expresión es sumamente difícil; asimismo, y en contrapeso, cuesta creer la poca atención de las autoridades a reforzar programas de alfabetización digital que enseñen a los usuarios de redes sociales a leer de forma los contenidos que ahí encuentran. Sorprende la inocencia con la que todos ayudamos a difundir información falsa o errónea.

Lamentablemente, todo indica que los intentos por regular las redes sociales continuarán, especialmente en América Latina; en lo que va del año 2015 ya se ha sugerido aquello en Bolivia y México.

Este panorama no solo debe hacernos poner la lupa sobre las autoridades públicas de los Estados, sino que también será interesante ver cómo las grandes compañías detrás de las redes sociales -casi todas ellas estadounidenses- reaccionan.

No hay que olvidar que las plataformas donde buena parte del derecho a la libertad de expresión se ejerce en Internet, son de carácter privado, con pocos espacios de participación y transparencia en sus decisiones de políticas y términos de uso, y sin representación legal en muchos de nuestros países.

El debate se complejiza y por cierto continuará este 2015 más fuerte que nunca.

Proteger al mensajero para proteger el mensaje

Utilizar Internet necesariamente implica usar servicios de terceros, como los proveedores de conexión, los motores de búsqueda, las redes sociales, los foros, los sitios de noticias, etcétera. Esto significa que los intermediarios cumplen un rol clave para el ejercicio de libertades fundamentales: facilitar actos de expresión, información y comunicación que merecen respeto y reconocimiento. ¿Cómo deben reaccionar si se les pide quitar esos contenidos? ¿Cuándo es justificado y cuándo equivale a censura?

Los Principios de Manila sobre responsabilidad de intermediarios buscan dar una respuesta equilibrada con los distintos intereses en juego. Porque dar reglas claras sobre el funcionamiento de los intermediarios de Internet significa fijar reglas claras para el ejercicio de derechos fundamentales. Derechos Digitales participó de dicha iniciativa y fue parte de su lanzamiento en Filipinas.

Los principios comienzan con una idea fundamental: que no exista responsabilidad por los actos de otros (Principio Nº 1). Si un intermediario no tiene injerencia en un contenido, en principio no debería ser considerado como responsable del mismo. Separar los actos propios de los de un tercero impiden que exista una actitud de vigilancia sobre ellos.

También en líneas generales, se fija un estándar alto para remover contenidos de la red: solamente una orden de autoridad judicial puede obligar al retiro de un contenido de Internet (Principio Nº 2). Un tribunal de justicia será el que ponderará los intereses en juego cuando se pide que un contenido se retire.

Esta no es la regla general en el mundo y el abuso del sistema estadounidense de retiro tras mera solicitud privada demuestra la necesidad de la participación de un órgano imparcial.

Otros principios recogen prácticas necesarias para hacer del sistema de responsabilidad un sistema justo: que el retiro sea consecuencia de una solicitud específica y justificada, sancionando peticiones abusivas (Principio Nº 3); que las reglas y prácticas de retiro se ajusten al test de necesidad y proporcionalidad, restringiendo el retiro al mínimo posible (Principio Nº 4); que el retiro de contenidos debe seguir reglas justas y claras de procedimiento (Principio Nº 5); y que las reglas y las prácticas deben ser transparentes y estar sujetas a control, evitando la presión extralegal y entregando información sobre los retiros solicitados o ejercidos (Principio Nº 6).

Lo anterior se refiere no solamente a las normas legales, sino también a las directrices o normas administrativas y a los términos de uso propios de cada servicio. El retiro no debería estar sujeto a arbitrariedad.

Por cierto, todavía existen desafíos que deben ser resueltos, tomando estas nociones como mero punto de partida. Por ejemplo, los problemas producidos por el carácter global de la red, que no cubren tribunales de alcance territorial limitado o la existencia actual de leyes desequilibradas que entregan excesiva autoridad a los Estados o facultades a ciertos titulares de derechos para exigir la censura. Sin embargo, las ideas subyacentes a los Principios de Manila, como la justicia en los procesos, la transparencia y la intervención de un tribunal, permiten fijar criterios mínimos para cualquier cambio normativo que incida sobre la acción de los intermediarios.

Esfuerzos como los Principios de Manila apuntan a fijar reglas claras para los intermediarios de Internet. No para cuidar su negocio, sino para resguardar aquella información que ellos albergan o transportan y, con ello, los derechos fundamentales de todos los usuarios de la red. Tal como hemos sostenido anteriormente, esta es una forma de asegurar a Internet como un espacio libre de censura.

Naciones Unidas reconoce el derecho a compartir

No es un ningún secreto que las leyes sobre copyright suelen velar por intereses que no necesariamente corresponden con la persona del autor, sino más bien con las empresas titulares de los derechos de sus obras. Así lo reconoció también la Organización de Naciones Unidas, en su informe anual sobre derechos culturales, a cargo de la Relatora Especial Farida Shaheed, recientemente presentado en Ginebra.

Dando un paso histórico, el documento aborda los derechos de autor desde una perspectiva de derechos humanos y contiene conclusiones y recomendaciones iluminadores sobre aspectos importantes que son desatendidos cuando la discusión se aborda fundamentalmente en términos comerciales: la función social y la dimensión humana de la propiedad intelectual, los intereses públicos que están en juego, los intereses del autor como persona natural, las consideraciones especiales que deben tener los grupos vulnerables o marginados, entre otras.

El informe tiene una influencia clara de “Los principios del derecho a compartir” desarrollados por la organización Article 19, que buscan compatibilizar la protección autoral con el derecho a la libre expresión y el fomento de la circulación de las ideas, el conocimiento y la cultura; parte de una discusión amplia y prolongada entre diversas voces interesadas en el tema.

Dentro de los muchos puntos interesantes que contiene el reporte, destaca el análisis de las medidas propuestas por los interesados en detener la piratería digital, que incluyen la denegación de acceso a Internet, el bloqueo de sitios web, el establecimiento de indemnizaciones por daños y perjuicios o multas y sanciones penales por infracciones no comerciales. Ninguna de ellas considera los derechos humanos potencialmente vulnerados por su implementación y atienden, más bien, a proteger los intereses económicos de las entidades que son titulares de derechos de autor.

El documento hace hincapié en que no hay que suponer que las empresas titulares de derechos representan los intereses de los autores y que, dado el desequilibrio de conocimientos jurídicos y capacidad negociadora entre los artistas y sus editores y distribuidores, los Estados deben proteger a los artistas de la explotación en el contexto de la concesión de licencias de derechos.

Por otra parte, el informe indica que la participación en la vida cultural debe reconocer la necesidad de crear un “espacio cultural común”, al que las personas puedan acceder para nutrirse de ideas y poder recrearlas, haciendo un guiño de reconocimiento a la importancia del dominio público, cuya protección es uno de los pilares fundamentales del derecho a compartir y de la cultura colaborativa presente en el proceso creativo.

Sobre este punto, destaca la mención a los sistemas de licenciamiento abierto, como Creative Commons, y su importancia particular en el desarrollo del conocimiento científico y académico. El informe señala que el modelo de difusión de acceso restringido hoy imperante limita la posibilidad de compartir los conocimientos, dificultando “el establecimiento de una comunidad científica verdaderamente mundial y colaboradora”.

Otro aspecto importantísimo mencionado en el texto dice relación con los instrumentos internacionales de propiedad intelectual, “incluidos los acuerdos comerciales”, los que deben negociarse de forma transparente, propiciando la participación y los comentarios del público.

Es imposible no leer esta proposición bajo la escasa luz con la que se han llevado a cabo las negociaciones del Acuerdo Transpacífico, un tratado de libre comercio multilateral, discutido con absoluto hermetismo por 12 países – incluidos Chile, Perú y México- y que amenaza fuertemente con aumentar el estándar internacional de restricciones sobre derecho de autor.

El reconocimiento que Naciones Unidas hace del derecho a compartir representa un importante logro, que podría significar el comienzo de un nuevo paradigma que desafíe la visión tradicional y comercial de los derechos de autor, y la encause como un instrumento de desarrollo cultural verdadero.

Los absurdos límites del derecho de autor en Estados Unidos

“Hay solo tres cosas seguras: los impuestos, la muerte y los problemas” canta Marvin Gaye en Trouble Man. En 1983 el «Príncipe del soul» volvía a Estados Unidos tras un exilio fiscal en Bélgica y se embarcaba en una gira nacional promocionando el que sería su último gran éxito: “Sexual healing”. Volvió también el uso de cocaína y el comportamiento errático, paranoico y suicida. El 1 de abril de 1984 Gaye caía muerto, herido por dos balas disparadas por su padre. Tenía 44 años.

La prematura muerte de una de las voces más icónicas del soul (y la música en general) ciertamente es una tragedia. Pero el hecho de que Gaye jamás pueda componer ni cantar una nueva canción no le ha impedido ser rentable; o al menos no tanto como uno esperaría. La semana pasada, un jurado estadounidense concedió más de US$ 7 millones a sus herederos, en compensación por los derechos de autor de su canción “Got to give it up”, infringidos por Pharrell y Robin Thicke en su éxito “Blurred lines”.

Nona Gaye, hija del cantante y compositor, catalogó el veredicto como “un milagro”, sorpresa que comparten especialistas en derecho de autor en todo el mundo: aunque las canciones son parecidas, poseen progresiones de acordes diferentes, están en distintas claves y la letra es otra. “Estaba tratando de canalizar esa sensación de fines de los 70” explicó Pharrell, sensación que, evidentemente, debe mucho a la vida y obra de Marvin Gaye. Pero las sensaciones no están sujetas a protección de derecho de autor.

¿Cómo es posible que los herederos de Gaye ganaran la demanda? Algunos plantean que el jurado fue inducido a error con malas instrucciones, otros que Thicke fue incapaz de mostrarse empático. Richard Busch, el abogado que representó a los herederos de Gaye (más o menos) confirmó ambas tesis. Lo que sí está claro es que esta es una demostración fehaciente de lo fuera de control que está el régimen de derecho de autor estadounidense.

Los defensores del modelo de derechos de autor sostienen que se trata de una herramienta esencial para incentivar la creatividad y la producción de nuevas obras. El fallo contra “Blurred lines” prueba exactamente lo contrario. “Lo hicimos porque (Marvin) no puede hacerlo”, explicó Nona y tiene razón: Marvin Gaye lleva 30 años muerto y en su estado actual es incapaz de presentar una demanda o cantar, mucho menos componer, y ni todo el dinero del mundo puede cambiar este hecho.

Pero es muy posible que tras este juicio muchas canciones jamás sean publicadas, por miedo a que el mínimo parecido desencadene una demanda de millones de dólares. Así, el número de obras disponibles se encoge y no a la inversa.

Pero todavía más grave es el hecho de que este fallo atenta contra el modo en que la humanidad ha producido cultura desde el principio. Las creaciones – ya sean musicales, pictóricas, literarias, científicas o de cualquier índole – no son realizadas por entidades mágicas que encuentran inspiración en el vacío, sino por hombres y mujeres capaces de generar algo nuevo utilizando aquellos elementos que les rodean y les preceden.

Citando a Pierre Bourdieu, “esos recursos colectivos, colectivamente acumulados, constituyen a la vez limitaciones y posibilidades”: se crea aquello que es posible crear en un momento dado del tiempo, a partir del cúmulo de conocimiento ya aprehendido en un campo de saberes determinado. “Blurred lines” es posible gracias a “Got to give it up”, de la misma forma en que la obra de Gaye es posible gracias al trabajo de Ray Charles, Stevie Wonder, Otis Redding, Smokey Robinson, Sam Cooke, Little Richards, Bo Diddley, todos los grandes músicos de jazz, blues, ragtime y así, hasta la primera comunidad que usó las palmas para marcar un ritmo.

Es cierto, “Blurred lines” le debe mucho a “Got to give it up”, puedes decirlo como insulto si quieres; cosas peores se han dicho de la canción, pero ¿infracción de derecho de autor? Bajo ninguna circunstancia. No solo porque el «groove», el sentimiento ni las ideas pueden licenciarse, sino precisamente porque hacerlo no tiene sentido. ¿Cuál es el bien que se intenta proteger con este fallo? ¿Cómo ayuda a incentivar la producción cultural?

Los derechos de autor son monopolios de explotación y difícilmente podría alguien argumentar que Marvin Gaye posee derechos exclusivos por las sensaciones que pueda producir una referencia, vaga o explícita, a cierta masculinidad afroamericana de fines de los 70.

Desde Latinoamérica debemos ver este fallo con recelo, pues Estados Unidos es el principal promotor de estándares cada vez más prohibitivos de derecho de autor, los que exporta a otras latitudes a través de políticas agresivas y tratados internacionales como el TPP, pero sin hacer mención alguna a su sistema de excepciones, mucho mejor que el de nuestros países, pero no infalible a la hora de solucionar problemas como el presentado en este caso judicial.

El fallo contra “Blurred lines” lo demuestra: el derecho de autor en Estados Unidos ha perdido todo foco y se ha salido de control, ¿es demasiado tarde para enmendar el rumbo?

Protección de datos personales: ¿compromiso real del Gobierno?

La semana pasada, el Senado de Chile aprobó la reforma constitucional que consagra el derecho a la protección de los datos personales.

La iniciativa, que pasará a la Cámara de Diputados para su segundo trámite constitucional, pretende modificar el artículo 19 de la Constitución, agregando dos incisos que establecen la protección de los datos personales, el derecho a acceder a ellos y a obtener su rectificación, complementación y cancelación; el tratamiento, circulación y traspaso de esos datos deberá realizarse en la forma y condiciones que fije la ley.

Senadores de todo el espectro político coincidieron en la necesidad de proteger constitucionalmente los datos personales, hoy consagrados en una legislación débil. De aprobarse en la Cámara de Diputados, la iniciativa permitirá que las personas utilicen el recurso de protección frente a cualquier amenaza, perturbación o vulneración de sus datos personales, lo que en la práctica significa una tramitación rápida, de bajo costo, donde no se necesita abogado

La reforma constitucional avanza con argumentos sólidos y consistentes, con un claro ánimo de entregar más derechos a las personas. Lamentablemente, los datos personales de los chilenos siguen bajo una ley deficiente, que no cumple con estándares internacionales, ni con una institucionalidad firme y que no protege debidamente a las personas.

El año recién pasado, el Ministerio de Economía preparó un anteproyecto de ley destinado a cambiar integralmente el régimen de protección de datos personales en Chile. El anteproyecto fue sometido a consulta y a discusión técnica en una mesa público-privada, donde participaron diversas empresas, organizaciones, gremios y académicos, incluyendo a Derechos Digitales.

El Ministerio fijó para octubre de 2014 el plazo de presentación del proyecto al Congreso. Sin embargo, durante meses no hemos tenido ninguna novedad sustantiva sobre el contenido del proyecto ni tampoco una nueva fecha de presentación.

Lo anterior es problemático: en la medida en que la protección legal de los datos personales siga siendo deficiente, el reconocimiento de su importancia en la Constitución pierde parte sustancial de su fuerza y propósito; disparidad que, de mantenerse, bien puede crear potenciales conflictos e incertezas legales.

El país requiere un fortalecimiento de los derechos de las personas sobre su información personal y para ello es fundamental el compromiso real del Gobierno, que no se quede solamente en el discurso y la intención.

El Congreso parece estar bien encaminado con la iniciativa de reforma constitucional, y esperamos que prontamente el Gobierno también se contagie con esta energía.

Las peculiaridades en América Latina

Una de las discusiones más interesantes sobre tecnologías y derechos humanos en el último tiempo se refiere a la persecución del anonimato en Internet por parte de las autoridades de diversos Estados, con excusas que casi siempre apuntan al combate al terrorismo, la ciberdelincuencia, la pornografía infantil y/o el acoso.

En Estados Unidos, la discusión se ha centrado en de qué forma medidas tecnológicas como el cifrado sirven para proteger las interceptaciones de las comunicaciones, al mismo tiempo que muchos piden una “llave dorada”, la posibilidad de que, en ciertos casos justificados, las compañías tecnológicas como Apple le permitan al Gobierno pinchar mensajes. Pero en consideración a las revelaciones de Snowden y el espionaje masivo de la NSA, nadie está de ánimo para creerle al Gobierno.

Pero a diferencia de Estados Unidos, que a veces parece acaparar la agenda mundial en estos asuntos, la discusión sobre el anonimato en línea en América Latina tiene particularidades distintas, muy ligadas a discusiones políticas locales. A continuación, algunos ejemplos:

La persecución del discurso crítico

Un caso interesante es el de Ecuador; allí, la persecución del anonimato en redes sociales está liderada por el propio presidente Correa, quien ha usado como excusa la difamación, pero todo apunta a que busca perseguir los discursos críticos de la población. El caso de “CrudoEcuador” es la muestra más reciente. En un tono incluso más dramático, vemos el caso de Venezuela, donde el Gobierno ha logrado localizar a tuiteros, detenerlos y enjuiciarlos por haberse burlado a través de redes sociales de un diputado asesinado.

El espionaje

Otra forma de perseguir el anonimato en línea en América Latina está dado por la obtención encubierta de datos o información, que está muy ligada a conflictos internos. Por ejemplo, en México se denunció que la Procuradora General de Justicia del Estado habría comprado la herramienta de vigilancia online “Black Eyed Hosting», con la excusa de “”fiscalizar” a quienes desde diversas trincheras realizan denuncias y supuestamente para “blindarse” de hackers”. De hecho, se habría usado esa misma herramienta para detener al que denunció la compra: el tuitero y miembro de Anonymous, Gustavo Maldonado, quien además era un tenaz opositor del gobierno local. Por lo demás, no hay que olvidar que en México se detectó el uso de FinFisher, famoso software destinado a perseguir a miembros de la sociedad civil en diversas partes del mundo.

Por su parte, el caso de Colombia es dramático, pues en el contexto convulso de las negociaciones de paz en el país, se descubrió que el Ejército hacía seguimiento a los correos electrónicos y a los chats de varios personajes de la vida pública, como uno de los negociadores de paz en La Habana, Sergio Jaramillo. El escándalo, por cierto, tiene raíces profundas y connotaciones variadas.

Prácticas policiales

Chile tiene muchos ejemplos de prácticas policiales que persiguen el anonimato online y desechan el debido proceso. Por ejemplo, en mayo del 2014, la Justicia desestimó una investigación de un joven acusado de agredir a un oficial de policía, porque la evidencia presentada se basaba en el reconocimiento facial de las fotos de Facebook y no era concluyente. De hecho, en junio de ese mismo año, la Brigada de Cibercrimen reconoció a un periódico local que hacen un «empadronamiento digital» de las redes sociales para ayudar a sus investigaciones, sin especificar, por cierto, qué es y cómo se respetan derechos como la privacidad.

Estos no son ni los únicos casos en América Latina ni en estos países, ni tampoco los más representativos. Con todo, dan una idea de lo diversa que puede ser la discusión sobre el anonimato online y cómo su persecución tiene matices políticos locales: usar el cifrado es una salida técnica y un paso adelante, pero que no necesariamente resuelve la discusión política y de derechos humanos en cada uno de nuestros países.

La retención de datos de usuarios de Internet es una medida desproporcionada

La lucha por el respeto a los derechos en la red vive una nueva batalla en Paraguay, donde un grupo de senadores presentó, en junio de 2014, un sucinto proyecto de ley que obliga a los proveedores de servicios de Internet a conservar los datos de tráfico de sus usuarios por doce meses, con el fin de poder ser accedidos por un juzgado competente.

El proyecto de ley, bautizado «Pyrawebs», parece perseguir un fin perfectamente legítimo en una sociedad democrática: prevenir y sancionar hechos criminales punibles que se cometen a través de Internet. Pero la legitimidad de la medida no se consume en la pregunta respecto de su fin, sino que debe analizarse la forma en la que este pretende cumplirse. En el caso del proyecto, que se refiere expresamente a hechos tipificados en el Código Penal Paraguayo además de «otras leyes penales especiales», no hay mención alguna a las garantías exigibles para evitar abusos y cuenta con escasos contrapesos.

El proyecto de ley parece explicitar que la norma de retención de datos se refiere solamente a los «metadatos» y no a los contenidos, específicamente a los datos de tráfico: dirección IP, origen y destino de la comunicación, hora y fecha de conexión y desconexión, itinerario, tamaño y duración de la comunicación. Pero esta distinción, promovida por buena parte de aquellos organismos de persecución criminal, en la práctica, es bastante más gris de lo que parece.

Nuestras agendas, que informan de nuestros contactos más recurrentes, las direcciones de email con quienes intercambiamos correos de manera frecuente e incluso nuestro historial de navegación, calificados como meros «metadatos», son suficientemente ilustrativos a la hora de identificar una persona o hacerla identificable. Como ejemplifica Ed Felten, si analizamos los metadatos de una llamada al ginecólogo realizada por una joven mujer que luego llama a su madre, luego a un hombre con quien se ha comunicado repetidamente en los últimos meses y luego a una clínica de abortos, probablemente podemos deducir bastante más que lo que podríamos conseguir de una conversación con ella. En resumen, no hay buenas razones para argumentar que los «metadatos» merecen una protección más débil que el contenido mismo de las comunicaciones.

El caso europeo

Cuando el Tribunal de Justicia Europeo analizó la legalidad de la Directiva de Retención de Datos de 2006, que obligaba a conservar datos por hasta dos años, sostuvo que simplemente no era compatible con el principio de proporcionalidad. Esto es importante: El Tribunal reconoce que la conservación de datos persigue un interés general legítimo, pero es una norma desmedida con el objetivo perseguido y constituye una «injerencia desproporcionada» al derecho a la vida privada de los usuarios. Cabe preguntarse entonces por qué aquello que ha sido declarado inválido en el contexto europeo resulta tremendamente seductor para legisladores latinoamericanos.

Esto es especialmente peligroso cuando se une a la compulsión por regular aquello que, para muchos – tanto desde la ignorancia como desde la conveniencia política – no es sino un espacio agreste y ajeno a la legislación y al Estado de Derecho. Paraguay no tiene hoy una regulación sofisticada y robusta de protección de datos personales que garantice derechos en internet.

Quizás sea hora de que, en lugar de adaptar prácticas de dudosa constitucionalidad, deslegitimadas en el derecho comparado, miremos las carencias existentes en materia de protección de derechos en Latinoamérica y exijamos un cambio sustantivo.

¿Te parece una medida inapropiada? Ayuda a los paraguayos contra la ley de retención de datos en internet: ¡FIRMA! http://chn.ge/1A1CCAn