Vigilancia estatal y violaciones a los derechos humanos

*Este artículo fue hecho en conjunto con Gisela Pérez de Acha.

El pasado domingo 5 de julio, la empresa italiana Hacking Team sufrió un ataque informático y una enorme cantidad de su información fue públicamente expuesta: 400 GB de documentos fueron publicados en internet, incluyendo intercambio de correos electrónicos con clientes e, incluso, código fuente.

La empresa fabrica un programa de espionaje llamado Remote Control System -conocido también como DaVinci o Galileo- que vende principalmente a gobiernos y entidades estatales de seguridad. Gracias a las facturas y correos revelados, fue posible verificar que seis países de América Latina se encuentran entre sus clientes: Chile, Colombia, Ecuador, Honduras, México y Panamá.

Según una investigación de Privacy International, Remote Control System es capaz de eludir el cifrado del software de comunicación y registrar llamadas de Skype, correo electrónico, mensajería instantánea, el historial de navegación web y los archivos y fotos del dispositivo, aun si han sido eliminados. Registra cada tecla y botón que ha sido oprimido. Además, puede tomar control de los micrófonos y cámaras del aparato, usándolos para ver y oír a su víctima, y utilizar el sistema GPS para monitorear su ubicación.

Se trata de un sistema altamente intrusivo, que abre la puerta a tremendos abusos y del cual probablemente no sabríamos nada de no ser por esta filtración. Si los estados usan este software sin resguardos mínimos, o si no hay leyes que regulen su uso específico y se vigila a los ciudadanos de manera desproporcionada, estaríamos hablando de serias violaciones a los derechos humanos.

Este tipo de tecnología es tan invasiva, que su adquisición y uso debe sujetarse a los más altos parámetros establecidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Se reconoce que su uso excepcional podría eventualmente ser legítimo, si es necesario para prevenir delitos gravísimos o preservar la seguridad nacional. Pero la mera existencia de leyes que habiliten la interceptación de las comunicaciones no es suficiente; se debe establecer específicamente qué causas puede invocar el Estado para solicitar una intromisión de esta magnitud, siempre debe ser autorizada por un juez y obedecer los principios de necesidad y proporcionalidad.

Del mismo modo, los alcances de estas prácticas deben ser transparentados con mecanismos de fiscalización y control que prevengan y detecten abusos. Dado que se trata de una tecnología difícil de rastrear y fácil de masificar, resulta sencillo y poco riesgoso para los gobiernos hacer mal uso de ella. A la luz del historial de autoritarismo y represión estatal en la región, un estricto control sobre el uso de este y otros mecanismos de espionaje electrónico son necesarios y marcan la diferencia entre una democracia sustantiva y una meramente nominal en los países de América Latina.

Ya hemos sido testigos de cómo estos programas han sido usados para espiar y amedrentar activistas políticos en países de África, América Latina y Medio Oriente. ¿Qué garantías de que este fenómeno no se seguirá extendiendo y se utilice contra periodistas, disidentes y activistas? ¿Dónde están las reglas aplicables a las compañías que producen y comercializan estas tecnologías? ¿Dónde están la transparencia y valores democráticos?

No sabemos si con estos programas se espía a gran parte de la población o tan solo a unos cuantos y, fácilmente, podríamos estar frente a una colusión político-empresarial en contra de los derechos de los ciudadanos. Por ello, como mínimo, los estados deben ser transparentes en el uso y objetivos del programa de vigilancia.

¿Amenaza a la libertad de expresión?

En el estado de Sonora, al norte de México, se pretende regular la publicación de memes o cualquier información difundida en redes sociales que difame a una persona. Así lo dijo un periódico local el pasado 17 de junio de 2015. La sociedad mexicana reaccionó con burlas, críticas y –claro– memes en contra de la diputada Selma Gómez del Partido Verde Ecologista (uno de los más corruptos y menos progresistas del país) que propuso dicha iniciativa de ley.

En realidad, el proyecto “Ley de responsabilidad civil para la protección del derecho a la vida privada, el honor y la propia imagen del Estado de Sonora,” no se refiere en absoluto a los memes. Según sus artículos 1 y 3, la misma tiene como objetivos: i) regular un hipotético daño al “patrimonio moral” y ii) garantizar el derecho a la vida privada, al honor y la propia imagen de las personas de dicho estado. Lo malo es que se intenta definir estos conceptos como derechos ilimitados para hacer frente a los “abusos” de la libertad de expresión, sin entender el funcionamiento de internet y sus consecuencias.

En específico, lo que podría ser aplicable a los memes es que se protege el derecho a la propia imagen estableciendo que “es ilegal difundir o comercializar la imagen de una persona (en cualquier soporte material) sin su consentimiento expreso” [artículo 18]. Se establecen tres supuestos excepcionales en los que no se requiere de dicho consentimiento: i) si la persona es funcionario público o personaje notorio, ii) si los hechos y acontecimientos son de interés público y, iii) si las imágenes se captan en lugares públicos o si la persona aparece de fondo/forma accesoria.

En principio, pareciera que esas excepciones cumplen con estándares constitucionales e internacionales en materia de libertad de expresión, pero en la práctica, el requisito del consentimiento expreso para la difusión de la imagen es excesivo y desproporcionado. El proyecto no entiende que la imagen de cualquier persona -especialmente de una persona pública- es parte del debate público cuando se usa para referenciar o criticar a la misma. Negar ese uso es negar el debate mismo. Pedir permiso previo es pedir permiso para el debate.

En la práctica, el consentimiento expreso a la difusión de imágenes es una traba al ejercicio de libertades esenciales en un régimen democrático, que podría caer en el supuesto de censura previa, prohibido por el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Es decir, no se pueden establecer condiciones discursivas previas, sino únicamente castigar judicialmente y de forma posterior: caso por caso, nunca por regla general ni previamente, en los supuestos específicos en que se dañe la reputación o los derechos de los demás, una vez que la expresión fue emitida.

Los daños en abstracto no existen, y ese parece ser el presupuesto de la Ley Antimemes al establecer una sanción –cuando menos judicial—de $24500 pesos mexicanos (US $1.600) si se daña el “patrimonio moral” (concepto sin definición) o la reputación de una persona.

En resumen, la ley parece comenzar desde una buena idea, como la protección de la propia imagen de cada persona. Pero como efecto de una regla como esta, podría sancionarse el uso de imágenes de personas de forma satírica o irónica, como en los famosos “memes. Y esto constituye una inaceptable restricción de la libertad de expresión.

La expresión crítica es también discurso protegido, que no debe ser sujeto a autorización previa. Habrá que prestar atención a iniciativas de este tipo para que en la práctica no se generen consecuencias no deseadas sobre nuestras libertades en internet.

La ofensiva de Empresas Penta S.A. contra la libertad de expresión en internet

Tener titularidad de un nombre de dominio es clave para poder expresar discursos políticos críticos. Un nombre de dominio permite identificar rápidamente una comunidad y, tal como si se tratase de una consigna escrita en un lienzo desplegado en la vía pública, permite expresar por sí mismo un mensaje específico y particular. Ante una disputa por la titularidad de un nombre de dominio, esta consideración es fundamental para efectos de determinar quien tiene el mejor derecho sobre él. Lamentablemente, en Chile esta no ha sido la norma.

Hace algunas semanas, la Fundación Ciudadano Inteligente fue notificada del interés de Empresas Penta S.A. por obtener el dominio ‘casopenta.cl’, a través del mecanismo de revocación de nombres de dominios del sistema chileno. El sitio en cuestión presenta información contextual sobre la compleja trama del polémico caso judicial que ha involucrado a altos ejecutivos de la empresa con funcionarios públicos, tanto en delitos tributarios como de cohecho.

Sorprendentemente, Empresas Penta S.A. pretende obtener dicho dominio aduciendo tener interés preferente por ser titular del registro marcario ‘Penta’, lo que les permitiría -en una torcida interpretación legal- controlar cualquier tipo de utilización que contenga dicho nombre.

Cabe preguntarse entonces por la completa inacción de la empresa frente a otros nombres de dominio registrados con anterioridad al de la Fundación Ciudadano Inteligente y que también contienen dentro de sí la marca registrada por Penta, tales como pentagono.cl, pentacampeon.cl, pentagramapoetico.cl o pentauc.cl. Claro está, ninguno de esos dominios se refiere, curiosamente, al importante caso judicial que involucra a altos ejecutivos de Penta.

Si bien parece absurdo, la ofensiva de Empresas Penta S.A. no es novedosa. Durante años, muchos grupos empresariales han no sólo disputado, sino que en muchos casos obtenido, la revocación de nombres de dominio inscritos con el propósito de crítica y comentario. El caso paradigmático es el de ‘elmercuriomiente.cl’, revocado a favor de la empresa periodística y en contra de un grupo de estudiantes.

No es el único, otros dominios han sido revocados esgrimiendo idénticas razones: ‘Barrickmiente.cl’, revocado por la empresa Barrick Gold en contra de un grupo de ambientalistas contrario a las políticas de la empresa; ‘exoneradospoliticosdegasco.cl’, donde se falló en contra de un exonerado político en la dictadura, basado tanto en el argumento marcario como también en la insólita idea de que el dominio constituiría un ‘significado ofensivo’ contra la empresa GASCO, lo que provocaría que el primer solicitante no tuviera legítimos intereses para la titularidad del dominio.

Estos casos se emparentan con ‘casopenta.cl’ dado que todos ellos utilizan argumentos marcarios con un objeto más rebuscado pero no menos sutil: impedir que contenidos molestos puedan circular en internet.

El sitio web no pretende competir o llamar a la confusión de la población respecto de su contenido, pretende entregar información y un punto de vista respecto de un caso judicial que involucra altos ejecutivos de la compañía. Un sistema respetuoso de la libertad de expresión debiera amparar especialmente este tipo de prácticas: ellas entregan y no ocultan información, apuntan por mayor transparencia y no mayor opacidad.

Una democracia robusta es aquella donde estos discursos tienen protección y amparo, tanto en espacios tradicionales, como en territorios más novedosos, como internet.

Descarga la infografía acá.

¿Quién le puede decir que no a Google y Facebook?

El 22 de mayo recién pasado, la Administración Nacional de Educación Pública (ANEP) en Uruguay anunció un acuerdo para el uso “gratis” de aplicaciones de Google en el Plan Ceibal, este último, un famoso programa de inclusión tecnológica y social, inspirado en la ya finalizada iniciativa “One Laptop Per Child”, que entrega un computador con conexión inalámbrica a internet a cada estudiante y docente de la enseñanza pública en Uruguay.

Gracias al acuerdo, los beneficiarios del Plan Ceibal pueden usar de forma “gratuita” y sin publicidad todas las aplicaciones de “Apps For Education”, que incluyen sistemas de comunicación y almacenamiento como correo electrónico y Google Drive.

Meses antes de que se anunciara el acuerdo, el encargado de desarrollos de Google for Education para Latinoamérica, James Ballentine, declaró en una visita a Uruguay: «No se trata de reemplazar el cuaderno y el lápiz por una laptop o tableta y que uno tome apuntes de la misma manera. Se trata de que el proceso educativo se tecnologice profundamente».

Creada la necesidad de tecnologías digitales, creado también el negocio. Para ayudar a los gobiernos para que su educación se “tecnologice”, está Google for Education, así como para brindar internet gratis a los más pobres del mundo está Facebook y su Internet.org.

¿Qué gobierno en vías de desarrollo puede negarse a que una reconocida empresa tecnológica regale un servicio de estándar mundial? ¿Cómo la privacidad o la neutralidad tecnológica pueden competir en tamaño negocio?

Uno de los problemas de que gobiernos le digan sí a grandes empresas como Google o Facebook en programas como Ceibal o Internet.org, es que su llegada tiene una moneda de cambio que las autoridades parecen ignorar. Detrás de esa “gratuidad” de sus servicios, está la condición de obtener y manipular tus datos personales, hacer perfilamientos de tus hábitos, cambiar las condiciones de su servicio cuando les dé la gana y, al parecer, hasta compartir tu información sin necesariamente respetar el debido proceso cuando se trata de gobiernos como el de Estados Unidos. Y en el particular caso de Internet.org, ni siquiera se garantiza el uso de protocolos de seguridad mínimos como el https para evitar intercepciones de información.

En el caso del Plan Ceibal, activistas, docentes y organizaciones han denunciado además la falta de transparencia en la firma del acuerdo, las violaciones a la neutralidad y soberanía tecnológica, así como las nulas garantías del resguardo de los datos personales de las personas envueltas en el programa. Además, ven con preocupación la posibilidad que Google sea también el proveedor de computadores portátiles con sus Chromebooks, que le daría control completo del programa a una sola empresa.

Con todo, la noticia de Google en Plan Ceibal refuerza lo que ya parece ser una tendencia preocupante entre las grandes compañías de servicios tecnológicos: disfrazar sus modelos de negocio en planes filantrópicos, enfocarse en países en desarrollo y negociar directamente con los gobiernos. Se tratan de intervenciones inaceptables en las políticas públicas tecnológicas de países en vías de desarrollo, dado que se hacen sin participación y con dudosos estándares de transparencia, y que justificadamente levantan inquietud en la sociedad civil y la academia.

Cambiar esa realidad implica gobiernos que dominan las discusiones de interés público alrededor de las tecnologías digitales y la gobernanza de internet, dispuestos a evaluar los costos de estas decisiones más allá de lo meramente económico, exigiendo estándares de protección a los derechos humanos a través de estos servicios.

¿Son los sistemas electrónicos de votación realmente más seguros?

Hay quienes dicen que elegir a nuestras autoridades en una papeleta es anacrónico, que el papel nos es cada vez más ajeno y que utilizarlo en procesos eleccionarios es hacerlos susceptibles a “errores humanos” e intentos de fraude, mediante fotocopias o el robo de las boletas. El voto electrónico, dicen, haría el sistema más eficiente y solucionaría los problemas anteriores. Pero, ¿acaso las máquinas son infalibles? ¿Son los sistemas electrónicos de votación realmente más seguros?

La decisión sobre el soporte en que votamos depende de la autoridad y legislación electoral de cada país, en pleno ejercicio de su soberanía nacional. Hasta ahora en Latinoamérica, Argentina, Brasil, Ecuador, México, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela tienen sistemas de voto electrónico en diferentes niveles de gobierno y con distintos alcances.

Pero en vez de resolver los problemas de la votación en papel, el voto electrónico los desplaza a un ámbito distinto, con sus consiguientes implicaciones democráticas. Los fraudes ahora pueden hacerse mediante ataques informáticos y manipulaciones a los códigos de las máquinas. Según el proyecto Burla Electrónica, las máquinas para votar tienen tres millones de líneas de código y se necesitan solo tres o cuatro para introducir una programación maliciosa que desvíe votos de un candidato a otro.

En América Latina el debate sobre el voto electrónico tiene una implicación adicional: los mecanismos de elección, voto y conteo se delegan a empresas privadas que tienen el control último sobre los procesos electorales, preferencias y datos privados de los ciudadanos.

En Brasil y Venezuela, países en los que existe el voto electrónico desde 1996 y 1997 respectivamente, los organismos electorales han delegado el sistema de automatizado de la votación a la empresa Smartmatic.

Smartmatic ha sido investigada por su participación en fraudes en las elecciones de Venezuela de 2006 y en Brasil cuando Dilma Rousseff ganó las elecciones en 2014 con apenas un margen de 3.28% sobre su contrincante. Su blindaje frente a ataques externos tampoco es perfecto. A pesar de esto, la empresa sigue con planes para entrar a Ecuador y México.

El poder de la empresa, de origen estadounidense con subsidiarias en los países donde opera, es enorme, pues tiene control sobre el proceso electoral completo, incluyendo hardware y software, tabulación, resguardo, transmisión y adjudicación de resultados electorales. Surge así un nuevo tipo de intermediarios electorales: empresas privadas encargadas de facilitar las transacciones de voto entre los ciudadanos y el gobierno de cada país.

¿Qué regulación y legislación les será aplicada? ¿Cómo garantizar la independencia entre la empresa y el gobierno que la contrató? Frente al voto secreto, un principio democrático básico que impide las presiones externas sobre los votantes, ¿qué hacer para proteger los datos privados y preferencias políticas de los ciudadanos? De manera inevitable, este tipo de preguntas tienen que empezar a plantearse dentro de la regulación de cada país.

El caso de Argentina es distinto. En julio de 2015 se celebrarán “elecciones electrónicas” por primera vez en la provincia de Buenos Aires. El proceso licitatorio sembró dudas, pues en lugar de Smartmatic que a pesar de todo tiene más experiencia, quedó seleccionada la local MSA (Magic Software Argentina): una empresa a la que se acusa de estar relacionada con el Gobierno de la ciudad y porque las condiciones establecidas en la convocatoria fueron diseñadas a su medida.

En suma, las dudas sobra la transparencia y mecanismos de reconteo de votos e impugnación electoral son bastante amplias. El voto electrónico no es una panacea. Para resguardar la democracia hay que poner especial atención en las reglas procesales y sustanciales que la rigen. Votar en máquinas no es la excepción.

Hasta ahora, ningún país latinoamericano se ha hecho el planteamiento sobre el rol de los intermediarios, su poder en las elecciones y cómo regularlos. Para evitar la implementación de tendencias autoritarias en manos de máquinas privadas, tendríamos que empezar a hacerlo.

Otra amenaza secreta a la democracia y a los derechos humanos

En la última década, la sociedad civil ha tenido que enfrentar una y otra vez los intentos por regular materias importantes a través de tratados de libre comercio o leyes de incalculable impacto sobre los derechos humanos en la red. Alguna vez fue ACTA, alguna vez fue la ley SOPA y todavía existe riesgo en el Pacífico con el TPP y en Europa con el anunciado TTIP.

Esas preocupaciones se mantienen con la reciente filtración del contenido de otro tratado: el Acuerdo en Comercio de Servicios o TISA (Trade in Services Agreement). Y aunque el foco pareciera estar en los “servicios” como una materia menos amplia que otros tratados, el impacto sobre la tecnología y sobre el manejo de datos personales significa riesgo para los derechos fundamentales. Esta vez, con más de 50 países de todo el orbe, incluyendo a Estados Unidos, la Unión Europea y Japón, pero también a Chile, Colombia, Costa Rica, México, Panamá, Paraguay y Uruguay.

Gracias a las filtraciones de su texto, sabemos que TISA conlleva una vez más amenazas concretas y profundas a la democracia y a los derechos fundamentales, con buena parte de Latinoamérica y el Caribe esta vez como protagonistas.

Otro tratado secreto

Buena parte del texto y de la negociación de TISA ha sido filtrada a través de Wikileaks hace unos días, complementando la filtración de hace casi un año, cuyo capítulo sobre servicios financieros mostraba algunas de las más peligrosas cláusulas negociadas. La filtración ha permitido algo que los gobiernos de decenas de países han impedido: que los posibles afectados sepan cuáles son los alcances del tratado.

Desde Derechos Digitales una solicitud de acceso a la información fue enviada a la Dirección de Relaciones Económicas Internacionales de Chile en 2014. Por supuesto, la respuesta fue negativa: la resolución que denegó el acceso, sin poder hacer referencia a acto alguno de compromiso de reserva, sí defendió la “expectativa razonable” de tratamiento de la información como confidencial, invocando resoluciones anteriores que han denegado el acceso al TPP. Al parecer, excluir al público sobre las materias que afectan sus derechos es esperable por quienes negocian a puertas cerradas.

De este modo, conocer el contenido de tratados como TISA requiere de actos de filtración, ante la negativa de los gobiernos. Para la mayoría de la población está descartado participar e incidir en el proceso.

Un tratado contrario a la privacidad

En varios pasajes del texto, las cláusulas sugieren que una parte no estará obligada a revelar información de los individuos, en aparente protección de sus datos personales. Sin embargo, el anexo de servicios financieros claramente proporciona a los proveedores de servicios financieros el poder para transferir datos personales y registros individuales a través de las fronteras. Aunque un país puede establecer restricciones, ello no puede ser en perjuicio de las disposiciones del acuerdo.

Con esto, TISA pone en peligro aquellas flexibilidades que permiten imponer ciertas restricciones al libre flujo de información, a efectos de proteger los derechos humanos (como normas sobre protección de datos personales sensibles) o bien por razones de interés público (como información relativa a seguridad nacional). En países con pobre protección de la privacidad y de los datos personales, como buena parte de Latinoamérica, provisiones como estas ponen al comercio por sobre los derechos de las personas.

Un tratado que compromete la tecnología

Como sorpresa aparece en el tratado la propuesta de prohibir que los países exijan el código fuente de programas computacionales comercializados a gran escala, sin especificar ese último concepto. Esto, en la práctica, impediría los mandatos legales sobre software libre o de código abierto, además de entorpecer la exigencia estatales para poder verificar estándares de seguridad. Es muy difícil ver cómo una propuesta así podría beneficiar a los Estados participantes, limitando más bien la capacidad de generar instancias de interoperabilidad o de seguridad de los programas que se usan o compran en un país.

La constante amenaza sobre los derechos fundamentales

A través de tratados que buscan liberalizar el comercio, vemos propuestas para regular materias internas en riesgo o en desmedro de los derechos de las personas. Y se trata de negociaciones a puertas cerradas, sin posibilidad de participación o incidencia pública, con contenidos que solamente llegan a ser conocidos gracias a filtraciones. Es algo que ocurre ya no de forma aislada, sino con frecuencia.

A través de una reciente declaración pública, expertos de la Organización de Naciones Unidas han explicado el riesgo que conllevan los procesos secretos para los derechos humanos y la democracia. Los expertos piden transparencia, consultas públicas, participación pública, publicación de los textos negociados y análisis de impacto sobre derechos humanos, además de reconsiderar los tratados que hoy se negocian y que tantas atribuciones entregan a las multinacionales. Pero se trata de propuestas que no encuentran eco en los gobiernos de los países que negocian TISA y que mantienen a sus ciudadanos desprovistos de voz y voto en la defensa de sus derechos.

Privacidad, libertad de expresión y defensa del anonimato en América Latina

Olvidemos Europa, Canadá y Estados Unidos. ¿Qué ocurre con la persecución del anonimato, las prácticas de vigilancias o el uso de tecnologías de cifrado en regiones lejanas a los países desarrollados?

Lamentablemente, la respuesta no es tan fácil ni tan profunda como quisiéramos.

Y es que desde las impactantes revelaciones de Snowden sobre la vigilancia masiva conducida por países como el reino Unido o Estados Unidos, la discusión sobre la protección de la privacidad y la lucha contra el espionaje ha estado radicada fuertemente en los países desarrollados. Entendible, si consideramos el impacto mundial al saber que las “grandes democracias del Occidente” llevaban a cabo prácticas de represión que, tantas veces acusaron, eran propias de regímenes autocráticos ajenos a la democracia representativa.

El panorama fuera de esos países es distinto, lo que es particularmente interesante en América Latina. Y no es porque los gobiernos u otros grupos de poder acá sean más respetuosos con los datos personales de sus ciudadanos, sino más bien porque en la región todavía hay desconocimiento de cómo las prácticas de vigilancia se desarrollan, a pesar de que hay amplia evidencia de su existencia.

Aquello se puede apreciar en distintos niveles: encontramos países con agencias de inteligencia descontroladas, como por ejemplo el dramático caso colombiano; sofisticados sistemas biométricos de identificación de ciudadanos como el SIBIOS argentino; o una extendida persecución del anonimato en la región.

El reporte “Freedom of expression, encryption and anonymity. Civil Society and Private Sector perceptions”, justamente brinda pistas de cómo la libertad de expresión puede ser amenazada con la persecución del anonimato y el cifrado en los países del sur global, donde por cierto tiene cabida América Latina.

Hecho en colaboración por la World Wide Web Foundation, el Centre for Internet and Human Rights de la European University Viadrina, la Oficina Antivigilância de Brasil y Derechos Digitales, el reporte se centra en casos de una muestra general de países de este lado del mundo, enviados por defensores de derechos humanos locales. El panorama deja muchos cuestionamientos.

¿Hay evidencia real para seguir adoptando políticas de vigilancia como respuesta para problemas sociales? ¿Cómo se garantizan derechos como la privacidad de las personas con las tecnologías de la vigilancia? ¿Cuál es la industria detrás de la producción de tecnologías de vigilancia y cuál es su relación con nuestros gobiernos? ¿Por qué el anonimato, piedra fundamental de la libertad de expresión, es perseguido aún por gobiernos democráticos?

La falta de respuestas claras es un reto urgente para investigadores y activistas, no solo para tener un cuerpo teórico que permita dar respuestas desde el sur a problemas del sur, sino fundamentalmente porque las políticas de vigilancia (que incluyen la aplicación de tecnología y la persecución legal del anonimato en detrimento de la privacidad) se han naturalizado velozmente en América Latina y se necesita evidencia contundente para alimentar el trabajo de organizaciones de derechos humanos y revertir esa tendencia.

Descarga “Freedom of expression, encryption and anonymity. Civil Society and Private Sector perceptions”.

¿Son las leyes de derecho de autor esenciales para la creatividad?

Hace algunas semanas atrás se celebró el Día mundial de la propiedad intelectual. Un par de días antes era el Día internacional del libro y los derechos de autor, que por alguna razón se celebran juntos, aunque no lo parezca: descontando el título, no existe ninguna mención al derecho de autor en el mensaje de Irina Bokova, directora general de Unesco, organización que promueve el festejo.

¿Por qué es importante el derecho de autor y por qué amerita un día mundial de festejos? Según la Asociación Cinematográfica de Estados Unidos (MPAA por sus siglas en inglés, una de las organizaciones que más lobby ha hecho en favor de legislaciones de derecho de autor más restrictivas) las leyes de derecho de autor han sido “esenciales para la creatividad”, pues “estimulan a los creadores entre nosotros a continuar con su trabajo”, “empodera la creatividad” y “promueve la competencia».

La pregunta es obvia: ¿crearía la gente si es que no existiese el derecho de autor? Dado que la primera norma al respecto entró en vigor en el año 1710 en Inglaterra, podríamos decir que sí, durante siglos la humanidad realizó toda clase de obras creativas sin necesidad del derecho de autor. Pero eso fue hace más de 300 años, quizás ya no es posible. Quizás no era posible hace 50 o 100 años atrás. ¿O sí?

El caso Jamaicano

Como decía al principio, hace un par de semanas atrás se celebró el Día mundial de la propiedad intelectual. Para festejarlo, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) realizó la campaña “Movilízate por la música”. El texto introductorio comienza con una mención a “Get up, stand up” de Bob Marley. No deja de ser interesante la mención a Marley, el jamaicano más famoso que ha existido y, a los ojos del mundo, el principal exponente de la música reggae.

Y es interesante por dos motivos: en primer lugar, porque el reggae es uno de los ritmos más influyentes de los últimos 40 años y las innovaciones desarrolladas en Jamaica entre las décadas del 60 y el 80 han permeado toda la música popular actual. Y en segundo lugar, porque lo hicieron sin una ley de derecho de autor.

Jamaica fue una colonia inglesa hasta 1962. En teoría, la ley británica de derecho de autor aplicaba en la isla, como también hubo iniciativas para incluirla en la legislación local tras la independencia. Pero en la práctica, no se desarrolló ninguna infraestructura para la explotación de copyright en la música hasta 1990.

Esto permitió la aparición de expresiones como el “toasting” (recitación rítmica sobre una versión instrumental o una canción a la que se le han quitado las voces, antecedente directo del rap) el “dub” (subgénero basado en la remezcla de canciones, quitando algunas partes y agregando efectos de sonido, principio aplicado luego en la música electrónica) el “versioning” (una regrabación y reinterpretación de una canción existente) o el uso de “riddims” (la parte rítmica de una canción, que pueden ser reutilizadas hasta el infinito por distintos interpretes).

¿Podría haberse desarrollado la música jamaicana con una ley de derechos de autor efectiva? Consultamos directamente con Lloyd Bradley, autor de Bass Culture, la historia del reggae:

“Las facetas que hicieron única a la música jamaicana entre los 70 y los 80, y que tuvo gran influencia en otros tipos de música, fue el resultado directo de la falta de leyes de derecho de autor, en tanto la propiedad de una pieza musical era de quienquiera que poseyera esa grabación en particular. Cuando un productor escuchaba una canción que le gustaba, era libre de grabarla (muchas veces con los mismos músicos) y embellecerla como quisiera. De ahí las muchas versiones de la misma melodía o ritmo”.

Bradley enfatiza que además jugó un papel muy importante el particular panorama de la música jamaicana, donde las grabaciones no estaban destinadas al consumo en el hogar ni las radios, sino a su ejecución pública en los “sound systems”, verdaderas “discotecas sobre ruedas” y que eran la base del ecosistema musical jamaicano:

“La competencia era intensa entre los operadores de los sound systems (que también eran los productores de los discos). Y si uno tenía una canción que “le pertenecía” y el público la trataba de esa forma, era un gran golpe que un rival lanzara una versión de tu tema especial. Lo que probablemente llevaba a que el productor original lanzara una nueva versión, todavía más espectacular y así sucesivamente”.

De ese modo, la intensa competencia entre los sound systems, sumado a la falta de leyes de derecho de autor permitió que la música jamaicana se desarrollara del modo en que lo hizo, enseñándole al resto del mundo lo aprendido en el proceso.

Este ejemplo demuestra como la creación, la innovación e incluso la competencia ocurren sin la necesidad de derechos de autor, y que cuando existen regímenes más laxos, los creadores pueden tomar ventaja e innovar de maneras que no podrían haberse alcanzado de otro modo.

Mientras los lobistas del copyright abogan por legislaciones de derecho de autor más duras, como ocurre en el Tratado Transpacífico, es momento de que los legisladores cuestionen el concepto del derechos de autor como catalizador de la creatividad y reconsideren los impactos negativos que pueden tener regímenes hiper-restrictivos a la creación y la innovación.

Un ataque a nuestra democracia y soberanía

El ejercicio de la democracia supone que las decisiones sobre la organización de la sociedad están sujetas a la regla de mayoría. A su vez, esas decisiones deben respetar los derechos tanto de la minoría política como de los individuos, dando legitimidad a las leyes provenientes de órganos democráticamente organizados.

La negociación del TPP significa una negación de la democracia, pues excluye a la ciudadanía de las más importantes decisiones sobre el desarrollo de las próximas décadas. Se trata de un tratado que, en la práctica, intenta regular todos los aspectos centrales para el progreso de un país: desde internet hasta las inversiones, desde las compras públicas hasta el medio ambiente, sin espacio a deliberación interna. Y deja a la democracia afuera, en varios sentidos.

En primer lugar, como se ha mencionado en incontables ocasiones, la negociación del TPP es cerrada y oculta. No existe acceso al texto de la negociación, sino gracias a filtraciones de unos pocos capítulos que hacen imposible conocer el detalle de los compromisos adoptados. Se ha negado sistemáticamente la información sobre la postura de los países, como también aquellos datos duros que debieran sustentar esa posición. Pero no es solamente un cierre a lo que se negocia, sino también a cualquier posibilidad de incidencia. Los llamados desde parlamentarios a abrir el debate han sido desoídos una y otra vez.

Y allí donde algo de información oficial se ha hecho pública, se ha entregado bajo condiciones que dejan mucho que desear sobre el real contenido del tratado y que impiden ser parte de la discusión o hacer valer posturas de interés público. Sin transparencia y participación en procesos deliberativos no hay democracia.

En segundo lugar, ese proceso deliberativo significa comprometer la regulación futura de cada país. No se trata solamente de rebajar aranceles, sino de fijar las reglas actuales y futuras respecto de todos los ámbitos normados por el TPP. Solamente por esta vía el TPP socava la soberanía regulatoria de cada país de manera significativa. Pero a ello se agrega el mecanismo para forzar cambios a gusto de algunas industrias: el sistema de resolución de controversias entre inversionistas y estados (ISDS), que permite a las empresas extranjeras (incluyendo más de 9.000 desde los Estados Unidos) demandar a los países ante paneles arbitrales privados, contra aquellas medidas que afecten su “inversión” en un sentido cada vez más amplio, sin que la ciudadanía en su conjunto pueda decidir el sentido de sus propias normas, no hay democracia.

En tercer lugar, existe todavía el riesgo de que no permitan implementar el acuerdo si no es con la venia del más importante socio, Estados Unidos, mediante el mecanismo de la certificación. Estados Unidos puede suspender el cumplimiento de un acuerdo unilateralmente, mientras no certifique que su otro socio ha cambiado sus normas de acuerdo a las expectativas de su gobierno, aunque esas expectativas vayan más allá del contenido del acuerdo. La experiencia en Perú y Australia demuestra que esa facultad se ejerce sin resquemor alguno y así será también con las draconianas obligaciones del TPP.

El proceso de certificación entrega a Estados Unidos un inédito poder de veto sobre las leyes de otros países. Un poder que se hace aún más visible cuando esa potestad se ejerce respecto de un acuerdo impulsado por sus propias industrias, con propuestas leoninas nacidas de ellas y con exclusión de quienes serán mayormente afectados. Es imposible sostener seriamente que la negociación del TPP es compatible con la democracia, cuando ella misma está excluida de cualquier deliberación sobre su contenido o alcance y cuando la participación política mayoritaria sigue sujeta al veto de un gobierno o a la demanda de una empresa extranjera.

Se ha hablado de la fijación de nuevos estándares para el comercio internacional, aunque esos estándares carezcan de respaldo sólido respecto del impacto sobre el empleo, la calidad de vida o el ejercicio de derechos fundamentales, y aunque no exista mención a la voluntad mayoritaria para ese modelo de desarrollo. Así, no es de extrañar que aquellas medidas que la ciudadanía ha apoyado estén en riesgo por compromisos tomados a puertas cerradas y lejos de los órganos deliberativos democráticos.

El respeto de los derechos fundamentales de la población de doce países y el respeto a la idea misma de democracia exige rechazar el TPP.

Las líneas rojas de la negociación entre Chile y Estados Unidos

Como es la tónica desde hace varios meses, en varios medios de comunicación se afirma que el TPP estaría próximo a firmarse. A diferencia de otras oportunidades, esta vez hay ciertos hechos que parecen confirmar su inminencia, como el anuncio del fin de las negociaciones técnicas, la presentación de Obama del fast track ante el Congreso de Estados Unidos y la visita del Primer Ministro de Japón al país del norte. En esta misma dirección, en Chile, el Director general de la Direcon, Andrés Rebolledo, ha dicho que “muchos de los temas que Chile consideraba sensibles en el TPP se han ido resolviendo”.

Si bien los miembros negociadores de Chile han manifestado que existirían beneficios para el país, tales como rebajas arancelarias que propondría Japón, los capítulos filtrados muestran que, de ser así, el costo que Chile está pagando por dichos beneficios son importantes cargas para los derechos en internet, yendo mucho más lejos de lo acordado en el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.

Tan importantes serían estas cargas, que el capítulo de propiedad sigue siendo uno de los más difíciles de cerrar tras más de siete años de negociación. Estas cargas afectan al usuario final de manera directa y, varias de ellas, suponen cambiar normas que el Congreso Nacional aprobó hace menos de cinco años. A modo de ejemplo:

El TPP crea policías de contenido en internet

El TPP exige cooperación entre los prestadores de servicio de Internet y los titulares de propiedad intelectual ante posibles infracciones de derechos de autor. En la práctica, esto se traduce en que la empresa que te entrega servicio de conexión a internet va a tener incentivos perversos para vigilar los contenidos intercambiados entre sus clientes, con la excusa de que no se trate de archivos considerados ilegales por la norma de derechos de autor.

Así, esta cooperación entre titulares de derechos de propiedad intelectual y prestadores de servicio de internet supone romper el principio de neutralidad y, de pasada, la presunción de inocencia: como usuarios de internet somos, en la duda, piratas, y sujetos a monitoreo y control. Esto quiere decir que estas empresas privadas empezarán a vigilar y monitorear tu actividad en internet, convirtiéndose en verdaderos policías y censores de la web.

Estas medidas ya fueron planteadas en el ACTA, un tratado destinado, en teoría, a combatir a piratas y contrabandistas. Pero a diferencia de ACTA, que aplicaba en jurisdicciones con fuerte protección a los datos personales de los ciudadanos europeos, el TPP no se hace cargo de este detalle. Es más, la lógica tras el TPP es el ‘free flow of information’ (libre flujo de información) en lugar de obligar a que los países se comprometan con estándares más fuertes de protección de la privacidad.

Protección desproporcionada a las medidas tecnológicas de protección

Las medidas tecnológicas de protección (DRM por su sigla en inglés) son tecnologías destinadas a controlar el acceso y el uso de obras protegidas por derechos de autor. Son las medidas tecnológicas de protección las que impiden técnicamente hacer una copia de un DVD para poder conservar el original o prestarlo a un amigo, las que impiden pasar un libro digital a un formato distinto para leerlo en una tablet distinta o a tu computador, o la que no te permite convertir un CD en archivos MP3 para poder escucharlos en tu computador o teléfono móvil.

Muchas de estas medidas tecnológicas se encuentran en franco retroceso en la industria. Sin ir más lejos, la mayor tienda de música del mundo, iTunes, desde hace varios años que ya no vende contenidos con DRM. Sin embargo, la industria de contenidos ha presionado para que el TPP incluya normas legales contra quienes circunvalen la protección, tanto para quien fabrique o distribuya software para poder eludir la medida como para quien lo utiliza.

¿Por qué querría alguien saltarse el DRM? Pues para poder cambiar el formato del archivo original y escucharlo en otro dispositivo; porque el dispositivo que contenía el archivo original ya está obsoleto o porque soy una biblioteca y quiero ejercer los derechos que me garantiza la ley. Al TPP no le importa la finalidad con la que se eluda la medida tecnológica de protección y en todos estos casos arriesgas penas civiles e incluso de cárcel, aumentando, además, la inefectividad de nuestro sistema penal.

Aumento de plazos de protección de los derecho de autor

Hoy, la ley chilena otorga protección de derechos de autor durante toda la vida del autor más 70 años después de su muerte. Si bien el estándar internacional establecido en el Convenio de Berna es de cincuenta años post-mortem, la firma de acuerdos comerciales ha llevado a países de nuestra región a aumentar sustantivamente estos plazos, sin que exista ningún beneficio comprobado para la creación cultural y la generación de conocimiento. Para muchos, y sobre todo en la era de la internet, estos plazos de protección son gravemente excesivos, haciendo del uso y reutilización de contenido un campo minado reglado por los titulares de derechos (usualmente empresas con intereses bien lejanos al mito del creador romántico) y con escaso espacio para el ejercicio del derecho al acceso al conocimiento y la cultura.

Con TPP, los plazos de protección podrían aumentar hasta 120 años desde la creación de una obra. Esto significa, en concreto, un aumento del plazo en el que miles de obras no podrán ser utilizadas, restauradas, copiadas o digitalizadas, sino luego de un acuerdo comercial con los titulares de esos derechos. Pero aun cuando este plazo se aumente, nuestros autores no volverán a estar entre nosotros para crear nuevos poemas, bellas canciones o críticos artículos académicos.

Será dificultoso y caro al extremo poder copiar notas o imágenes de periódicos o revistas de mitad de siglo, reproducir películas que estén fuera del mercado o de escaso valor comercial hoy, ante el riesgo de enfrentar medidas civiles y criminales ante esta infracción.

En conclusión:

·TPP es una negociación que se hace en secreto, por unos pocos, a espaldas de la ciudadanía y del Congreso Nacional.

·TPP es una negociación donde no se conocen los beneficios concretos, pero sí los costos para los derechos de las personas.

·TPP vuelve a fojas cero decisiones en materia de derechos de autor por parte del Congreso Nacional de hace menos de 5 años, imponiendo términos más gravosos que el TLC con EE.UU.

·TPP arriesga no solamente fijar nuevas reglas más rígidas, sino también impedir cualquier modificación y políticas públicas futuras. Con esto, se pasa a llevar también la democracia.

·TPP atropella el acceso al conocimiento, entrampa la investigación, vulnera el derecho la privacidad y la libertad de expresión de los usuarios de internet.

Es preocupante que estos temas sensibles para la ciudadanía sean negociados en secreto y a puertas cerradas. ¿Será que los derechos de las personas son la moneda de cambio del acuerdo comercial internacional?