Regular las redes sociales, una medida problemática

Esta semana, en una noticia que tristemente ya no es novedad, nos enteramos que un juez ordenó el bloqueo de Twitter y YouTube a los operadores de internet de Turquía, el que fue reestablecido algunas horas después.

Pocos días antes, y tras la reciente difusión a través de las redes sociales de un rumor que indicaba que había una ola de secuestros de niños, el gobierno de Venezuela declaró la necesidad de regular las redes sociales porque mucha de la información que se comparte buscaría “crear caos”.

En América Latina, por cierto, Venezuela no es el único país donde las autoridades han declarado sus intenciones de regular las redes sociales. En un repaso somero, nos podemos encontrar con ejemplos en Ecuador, Perú y Guatemala.

Pero incluso los países desarrollados y plenamente democráticos han promocionado iniciativas que buscan controlar las redes sociales: Australia anunció un programa para monitorearlas en tiempo real y prevenir la propaganda terrorista; Francia quiere hacer legalmente responsables a las compañías como Facebook o Twitter que permitan alojar contenido xenófobo.

El análisis sobre la regulación de las redes sociales es complejo, con implicaciones directas en derechos como la libertad de expresión y la privacidad. A continuación, intentaremos dar algunas claves para comprender mejor lo que hay juega tras estas iniciativas.

Discursos críticos

Como afirma Claudio Ruiz de Derechos Digitales, la experiencia muestra que esa “compulsión por regular y prohibir en Internet” muchas veces no es producto de la ignorancia de nuestras autoridades o su ánimo para proteger a las personas, sino que responde a la incomodidad que sienten cuando las personas critican su actuar como personajes públicos: quieren gozar de las innumerables ventajas de dicha condición y ninguno de los inconvenientes.

En este contexto, las regulaciones a las redes sociales deben ser siempre analizadas con la lupa de la libertad de expresión.

Discurso de odio

No podemos desconocer que las redes sociales son también campo para la diseminación de discursos de odio, que intentan amedrentar públicamente a personas y grupos sociales con menos poder; así, no es difícil encontrar agrupaciones organizadas con discursos xenófobos, misóginos u homofóbicos, entre otros.

Algunas plataformas, como Twitter o Facebook, han implementado -con mayor o menor éxito- reglas de uso para evitar estas prácticas y herramientas para denunciar los discursos de odio. A esto se suman las leyes de cada país en la materia y que siempre son perfectamente aplicables a internet.

Muchas veces el combate contra los discursos de odio vienen junto a medidas que pueden tener consecuencias nefastas para el resto de los usuarios de redes sociales, como hacer responsable a los intermediarios (en este caso, las compañías detrás de estas plataformas) de los actos de sus usuarios, estimulando a la censura previa y colocando la lápida a uno de los fenómenos de comunicación masiva y democrática más interesante de los últimos tiempos.

Caja de resonancia

La naturaleza viral con que se expanden los contenidos en las redes sociales permite que se esparzan rumores, que a veces pueden llevar incluso a situaciones de riesgo. Pero lo cierto es que regular estas situaciones sin afectar la libertad de expresión es sumamente difícil; asimismo, y en contrapeso, cuesta creer la poca atención de las autoridades a reforzar programas de alfabetización digital que enseñen a los usuarios de redes sociales a leer de forma los contenidos que ahí encuentran. Sorprende la inocencia con la que todos ayudamos a difundir información falsa o errónea.

Lamentablemente, todo indica que los intentos por regular las redes sociales continuarán, especialmente en América Latina; en lo que va del año 2015 ya se ha sugerido aquello en Bolivia y México.

Este panorama no solo debe hacernos poner la lupa sobre las autoridades públicas de los Estados, sino que también será interesante ver cómo las grandes compañías detrás de las redes sociales -casi todas ellas estadounidenses- reaccionan.

No hay que olvidar que las plataformas donde buena parte del derecho a la libertad de expresión se ejerce en Internet, son de carácter privado, con pocos espacios de participación y transparencia en sus decisiones de políticas y términos de uso, y sin representación legal en muchos de nuestros países.

El debate se complejiza y por cierto continuará este 2015 más fuerte que nunca.

Proteger al mensajero para proteger el mensaje

Utilizar Internet necesariamente implica usar servicios de terceros, como los proveedores de conexión, los motores de búsqueda, las redes sociales, los foros, los sitios de noticias, etcétera. Esto significa que los intermediarios cumplen un rol clave para el ejercicio de libertades fundamentales: facilitar actos de expresión, información y comunicación que merecen respeto y reconocimiento. ¿Cómo deben reaccionar si se les pide quitar esos contenidos? ¿Cuándo es justificado y cuándo equivale a censura?

Los Principios de Manila sobre responsabilidad de intermediarios buscan dar una respuesta equilibrada con los distintos intereses en juego. Porque dar reglas claras sobre el funcionamiento de los intermediarios de Internet significa fijar reglas claras para el ejercicio de derechos fundamentales. Derechos Digitales participó de dicha iniciativa y fue parte de su lanzamiento en Filipinas.

Los principios comienzan con una idea fundamental: que no exista responsabilidad por los actos de otros (Principio Nº 1). Si un intermediario no tiene injerencia en un contenido, en principio no debería ser considerado como responsable del mismo. Separar los actos propios de los de un tercero impiden que exista una actitud de vigilancia sobre ellos.

También en líneas generales, se fija un estándar alto para remover contenidos de la red: solamente una orden de autoridad judicial puede obligar al retiro de un contenido de Internet (Principio Nº 2). Un tribunal de justicia será el que ponderará los intereses en juego cuando se pide que un contenido se retire.

Esta no es la regla general en el mundo y el abuso del sistema estadounidense de retiro tras mera solicitud privada demuestra la necesidad de la participación de un órgano imparcial.

Otros principios recogen prácticas necesarias para hacer del sistema de responsabilidad un sistema justo: que el retiro sea consecuencia de una solicitud específica y justificada, sancionando peticiones abusivas (Principio Nº 3); que las reglas y prácticas de retiro se ajusten al test de necesidad y proporcionalidad, restringiendo el retiro al mínimo posible (Principio Nº 4); que el retiro de contenidos debe seguir reglas justas y claras de procedimiento (Principio Nº 5); y que las reglas y las prácticas deben ser transparentes y estar sujetas a control, evitando la presión extralegal y entregando información sobre los retiros solicitados o ejercidos (Principio Nº 6).

Lo anterior se refiere no solamente a las normas legales, sino también a las directrices o normas administrativas y a los términos de uso propios de cada servicio. El retiro no debería estar sujeto a arbitrariedad.

Por cierto, todavía existen desafíos que deben ser resueltos, tomando estas nociones como mero punto de partida. Por ejemplo, los problemas producidos por el carácter global de la red, que no cubren tribunales de alcance territorial limitado o la existencia actual de leyes desequilibradas que entregan excesiva autoridad a los Estados o facultades a ciertos titulares de derechos para exigir la censura. Sin embargo, las ideas subyacentes a los Principios de Manila, como la justicia en los procesos, la transparencia y la intervención de un tribunal, permiten fijar criterios mínimos para cualquier cambio normativo que incida sobre la acción de los intermediarios.

Esfuerzos como los Principios de Manila apuntan a fijar reglas claras para los intermediarios de Internet. No para cuidar su negocio, sino para resguardar aquella información que ellos albergan o transportan y, con ello, los derechos fundamentales de todos los usuarios de la red. Tal como hemos sostenido anteriormente, esta es una forma de asegurar a Internet como un espacio libre de censura.

Naciones Unidas reconoce el derecho a compartir

No es un ningún secreto que las leyes sobre copyright suelen velar por intereses que no necesariamente corresponden con la persona del autor, sino más bien con las empresas titulares de los derechos de sus obras. Así lo reconoció también la Organización de Naciones Unidas, en su informe anual sobre derechos culturales, a cargo de la Relatora Especial Farida Shaheed, recientemente presentado en Ginebra.

Dando un paso histórico, el documento aborda los derechos de autor desde una perspectiva de derechos humanos y contiene conclusiones y recomendaciones iluminadores sobre aspectos importantes que son desatendidos cuando la discusión se aborda fundamentalmente en términos comerciales: la función social y la dimensión humana de la propiedad intelectual, los intereses públicos que están en juego, los intereses del autor como persona natural, las consideraciones especiales que deben tener los grupos vulnerables o marginados, entre otras.

El informe tiene una influencia clara de “Los principios del derecho a compartir” desarrollados por la organización Article 19, que buscan compatibilizar la protección autoral con el derecho a la libre expresión y el fomento de la circulación de las ideas, el conocimiento y la cultura; parte de una discusión amplia y prolongada entre diversas voces interesadas en el tema.

Dentro de los muchos puntos interesantes que contiene el reporte, destaca el análisis de las medidas propuestas por los interesados en detener la piratería digital, que incluyen la denegación de acceso a Internet, el bloqueo de sitios web, el establecimiento de indemnizaciones por daños y perjuicios o multas y sanciones penales por infracciones no comerciales. Ninguna de ellas considera los derechos humanos potencialmente vulnerados por su implementación y atienden, más bien, a proteger los intereses económicos de las entidades que son titulares de derechos de autor.

El documento hace hincapié en que no hay que suponer que las empresas titulares de derechos representan los intereses de los autores y que, dado el desequilibrio de conocimientos jurídicos y capacidad negociadora entre los artistas y sus editores y distribuidores, los Estados deben proteger a los artistas de la explotación en el contexto de la concesión de licencias de derechos.

Por otra parte, el informe indica que la participación en la vida cultural debe reconocer la necesidad de crear un “espacio cultural común”, al que las personas puedan acceder para nutrirse de ideas y poder recrearlas, haciendo un guiño de reconocimiento a la importancia del dominio público, cuya protección es uno de los pilares fundamentales del derecho a compartir y de la cultura colaborativa presente en el proceso creativo.

Sobre este punto, destaca la mención a los sistemas de licenciamiento abierto, como Creative Commons, y su importancia particular en el desarrollo del conocimiento científico y académico. El informe señala que el modelo de difusión de acceso restringido hoy imperante limita la posibilidad de compartir los conocimientos, dificultando “el establecimiento de una comunidad científica verdaderamente mundial y colaboradora”.

Otro aspecto importantísimo mencionado en el texto dice relación con los instrumentos internacionales de propiedad intelectual, “incluidos los acuerdos comerciales”, los que deben negociarse de forma transparente, propiciando la participación y los comentarios del público.

Es imposible no leer esta proposición bajo la escasa luz con la que se han llevado a cabo las negociaciones del Acuerdo Transpacífico, un tratado de libre comercio multilateral, discutido con absoluto hermetismo por 12 países – incluidos Chile, Perú y México- y que amenaza fuertemente con aumentar el estándar internacional de restricciones sobre derecho de autor.

El reconocimiento que Naciones Unidas hace del derecho a compartir representa un importante logro, que podría significar el comienzo de un nuevo paradigma que desafíe la visión tradicional y comercial de los derechos de autor, y la encause como un instrumento de desarrollo cultural verdadero.

Los absurdos límites del derecho de autor en Estados Unidos

“Hay solo tres cosas seguras: los impuestos, la muerte y los problemas” canta Marvin Gaye en Trouble Man. En 1983 el «Príncipe del soul» volvía a Estados Unidos tras un exilio fiscal en Bélgica y se embarcaba en una gira nacional promocionando el que sería su último gran éxito: “Sexual healing”. Volvió también el uso de cocaína y el comportamiento errático, paranoico y suicida. El 1 de abril de 1984 Gaye caía muerto, herido por dos balas disparadas por su padre. Tenía 44 años.

La prematura muerte de una de las voces más icónicas del soul (y la música en general) ciertamente es una tragedia. Pero el hecho de que Gaye jamás pueda componer ni cantar una nueva canción no le ha impedido ser rentable; o al menos no tanto como uno esperaría. La semana pasada, un jurado estadounidense concedió más de US$ 7 millones a sus herederos, en compensación por los derechos de autor de su canción “Got to give it up”, infringidos por Pharrell y Robin Thicke en su éxito “Blurred lines”.

Nona Gaye, hija del cantante y compositor, catalogó el veredicto como “un milagro”, sorpresa que comparten especialistas en derecho de autor en todo el mundo: aunque las canciones son parecidas, poseen progresiones de acordes diferentes, están en distintas claves y la letra es otra. “Estaba tratando de canalizar esa sensación de fines de los 70” explicó Pharrell, sensación que, evidentemente, debe mucho a la vida y obra de Marvin Gaye. Pero las sensaciones no están sujetas a protección de derecho de autor.

¿Cómo es posible que los herederos de Gaye ganaran la demanda? Algunos plantean que el jurado fue inducido a error con malas instrucciones, otros que Thicke fue incapaz de mostrarse empático. Richard Busch, el abogado que representó a los herederos de Gaye (más o menos) confirmó ambas tesis. Lo que sí está claro es que esta es una demostración fehaciente de lo fuera de control que está el régimen de derecho de autor estadounidense.

Los defensores del modelo de derechos de autor sostienen que se trata de una herramienta esencial para incentivar la creatividad y la producción de nuevas obras. El fallo contra “Blurred lines” prueba exactamente lo contrario. “Lo hicimos porque (Marvin) no puede hacerlo”, explicó Nona y tiene razón: Marvin Gaye lleva 30 años muerto y en su estado actual es incapaz de presentar una demanda o cantar, mucho menos componer, y ni todo el dinero del mundo puede cambiar este hecho.

Pero es muy posible que tras este juicio muchas canciones jamás sean publicadas, por miedo a que el mínimo parecido desencadene una demanda de millones de dólares. Así, el número de obras disponibles se encoge y no a la inversa.

Pero todavía más grave es el hecho de que este fallo atenta contra el modo en que la humanidad ha producido cultura desde el principio. Las creaciones – ya sean musicales, pictóricas, literarias, científicas o de cualquier índole – no son realizadas por entidades mágicas que encuentran inspiración en el vacío, sino por hombres y mujeres capaces de generar algo nuevo utilizando aquellos elementos que les rodean y les preceden.

Citando a Pierre Bourdieu, “esos recursos colectivos, colectivamente acumulados, constituyen a la vez limitaciones y posibilidades”: se crea aquello que es posible crear en un momento dado del tiempo, a partir del cúmulo de conocimiento ya aprehendido en un campo de saberes determinado. “Blurred lines” es posible gracias a “Got to give it up”, de la misma forma en que la obra de Gaye es posible gracias al trabajo de Ray Charles, Stevie Wonder, Otis Redding, Smokey Robinson, Sam Cooke, Little Richards, Bo Diddley, todos los grandes músicos de jazz, blues, ragtime y así, hasta la primera comunidad que usó las palmas para marcar un ritmo.

Es cierto, “Blurred lines” le debe mucho a “Got to give it up”, puedes decirlo como insulto si quieres; cosas peores se han dicho de la canción, pero ¿infracción de derecho de autor? Bajo ninguna circunstancia. No solo porque el «groove», el sentimiento ni las ideas pueden licenciarse, sino precisamente porque hacerlo no tiene sentido. ¿Cuál es el bien que se intenta proteger con este fallo? ¿Cómo ayuda a incentivar la producción cultural?

Los derechos de autor son monopolios de explotación y difícilmente podría alguien argumentar que Marvin Gaye posee derechos exclusivos por las sensaciones que pueda producir una referencia, vaga o explícita, a cierta masculinidad afroamericana de fines de los 70.

Desde Latinoamérica debemos ver este fallo con recelo, pues Estados Unidos es el principal promotor de estándares cada vez más prohibitivos de derecho de autor, los que exporta a otras latitudes a través de políticas agresivas y tratados internacionales como el TPP, pero sin hacer mención alguna a su sistema de excepciones, mucho mejor que el de nuestros países, pero no infalible a la hora de solucionar problemas como el presentado en este caso judicial.

El fallo contra “Blurred lines” lo demuestra: el derecho de autor en Estados Unidos ha perdido todo foco y se ha salido de control, ¿es demasiado tarde para enmendar el rumbo?

Protección de datos personales: ¿compromiso real del Gobierno?

La semana pasada, el Senado de Chile aprobó la reforma constitucional que consagra el derecho a la protección de los datos personales.

La iniciativa, que pasará a la Cámara de Diputados para su segundo trámite constitucional, pretende modificar el artículo 19 de la Constitución, agregando dos incisos que establecen la protección de los datos personales, el derecho a acceder a ellos y a obtener su rectificación, complementación y cancelación; el tratamiento, circulación y traspaso de esos datos deberá realizarse en la forma y condiciones que fije la ley.

Senadores de todo el espectro político coincidieron en la necesidad de proteger constitucionalmente los datos personales, hoy consagrados en una legislación débil. De aprobarse en la Cámara de Diputados, la iniciativa permitirá que las personas utilicen el recurso de protección frente a cualquier amenaza, perturbación o vulneración de sus datos personales, lo que en la práctica significa una tramitación rápida, de bajo costo, donde no se necesita abogado

La reforma constitucional avanza con argumentos sólidos y consistentes, con un claro ánimo de entregar más derechos a las personas. Lamentablemente, los datos personales de los chilenos siguen bajo una ley deficiente, que no cumple con estándares internacionales, ni con una institucionalidad firme y que no protege debidamente a las personas.

El año recién pasado, el Ministerio de Economía preparó un anteproyecto de ley destinado a cambiar integralmente el régimen de protección de datos personales en Chile. El anteproyecto fue sometido a consulta y a discusión técnica en una mesa público-privada, donde participaron diversas empresas, organizaciones, gremios y académicos, incluyendo a Derechos Digitales.

El Ministerio fijó para octubre de 2014 el plazo de presentación del proyecto al Congreso. Sin embargo, durante meses no hemos tenido ninguna novedad sustantiva sobre el contenido del proyecto ni tampoco una nueva fecha de presentación.

Lo anterior es problemático: en la medida en que la protección legal de los datos personales siga siendo deficiente, el reconocimiento de su importancia en la Constitución pierde parte sustancial de su fuerza y propósito; disparidad que, de mantenerse, bien puede crear potenciales conflictos e incertezas legales.

El país requiere un fortalecimiento de los derechos de las personas sobre su información personal y para ello es fundamental el compromiso real del Gobierno, que no se quede solamente en el discurso y la intención.

El Congreso parece estar bien encaminado con la iniciativa de reforma constitucional, y esperamos que prontamente el Gobierno también se contagie con esta energía.

Las peculiaridades en América Latina

Una de las discusiones más interesantes sobre tecnologías y derechos humanos en el último tiempo se refiere a la persecución del anonimato en Internet por parte de las autoridades de diversos Estados, con excusas que casi siempre apuntan al combate al terrorismo, la ciberdelincuencia, la pornografía infantil y/o el acoso.

En Estados Unidos, la discusión se ha centrado en de qué forma medidas tecnológicas como el cifrado sirven para proteger las interceptaciones de las comunicaciones, al mismo tiempo que muchos piden una “llave dorada”, la posibilidad de que, en ciertos casos justificados, las compañías tecnológicas como Apple le permitan al Gobierno pinchar mensajes. Pero en consideración a las revelaciones de Snowden y el espionaje masivo de la NSA, nadie está de ánimo para creerle al Gobierno.

Pero a diferencia de Estados Unidos, que a veces parece acaparar la agenda mundial en estos asuntos, la discusión sobre el anonimato en línea en América Latina tiene particularidades distintas, muy ligadas a discusiones políticas locales. A continuación, algunos ejemplos:

La persecución del discurso crítico

Un caso interesante es el de Ecuador; allí, la persecución del anonimato en redes sociales está liderada por el propio presidente Correa, quien ha usado como excusa la difamación, pero todo apunta a que busca perseguir los discursos críticos de la población. El caso de “CrudoEcuador” es la muestra más reciente. En un tono incluso más dramático, vemos el caso de Venezuela, donde el Gobierno ha logrado localizar a tuiteros, detenerlos y enjuiciarlos por haberse burlado a través de redes sociales de un diputado asesinado.

El espionaje

Otra forma de perseguir el anonimato en línea en América Latina está dado por la obtención encubierta de datos o información, que está muy ligada a conflictos internos. Por ejemplo, en México se denunció que la Procuradora General de Justicia del Estado habría comprado la herramienta de vigilancia online “Black Eyed Hosting», con la excusa de “”fiscalizar” a quienes desde diversas trincheras realizan denuncias y supuestamente para “blindarse” de hackers”. De hecho, se habría usado esa misma herramienta para detener al que denunció la compra: el tuitero y miembro de Anonymous, Gustavo Maldonado, quien además era un tenaz opositor del gobierno local. Por lo demás, no hay que olvidar que en México se detectó el uso de FinFisher, famoso software destinado a perseguir a miembros de la sociedad civil en diversas partes del mundo.

Por su parte, el caso de Colombia es dramático, pues en el contexto convulso de las negociaciones de paz en el país, se descubrió que el Ejército hacía seguimiento a los correos electrónicos y a los chats de varios personajes de la vida pública, como uno de los negociadores de paz en La Habana, Sergio Jaramillo. El escándalo, por cierto, tiene raíces profundas y connotaciones variadas.

Prácticas policiales

Chile tiene muchos ejemplos de prácticas policiales que persiguen el anonimato online y desechan el debido proceso. Por ejemplo, en mayo del 2014, la Justicia desestimó una investigación de un joven acusado de agredir a un oficial de policía, porque la evidencia presentada se basaba en el reconocimiento facial de las fotos de Facebook y no era concluyente. De hecho, en junio de ese mismo año, la Brigada de Cibercrimen reconoció a un periódico local que hacen un «empadronamiento digital» de las redes sociales para ayudar a sus investigaciones, sin especificar, por cierto, qué es y cómo se respetan derechos como la privacidad.

Estos no son ni los únicos casos en América Latina ni en estos países, ni tampoco los más representativos. Con todo, dan una idea de lo diversa que puede ser la discusión sobre el anonimato online y cómo su persecución tiene matices políticos locales: usar el cifrado es una salida técnica y un paso adelante, pero que no necesariamente resuelve la discusión política y de derechos humanos en cada uno de nuestros países.

La retención de datos de usuarios de Internet es una medida desproporcionada

La lucha por el respeto a los derechos en la red vive una nueva batalla en Paraguay, donde un grupo de senadores presentó, en junio de 2014, un sucinto proyecto de ley que obliga a los proveedores de servicios de Internet a conservar los datos de tráfico de sus usuarios por doce meses, con el fin de poder ser accedidos por un juzgado competente.

El proyecto de ley, bautizado «Pyrawebs», parece perseguir un fin perfectamente legítimo en una sociedad democrática: prevenir y sancionar hechos criminales punibles que se cometen a través de Internet. Pero la legitimidad de la medida no se consume en la pregunta respecto de su fin, sino que debe analizarse la forma en la que este pretende cumplirse. En el caso del proyecto, que se refiere expresamente a hechos tipificados en el Código Penal Paraguayo además de «otras leyes penales especiales», no hay mención alguna a las garantías exigibles para evitar abusos y cuenta con escasos contrapesos.

El proyecto de ley parece explicitar que la norma de retención de datos se refiere solamente a los «metadatos» y no a los contenidos, específicamente a los datos de tráfico: dirección IP, origen y destino de la comunicación, hora y fecha de conexión y desconexión, itinerario, tamaño y duración de la comunicación. Pero esta distinción, promovida por buena parte de aquellos organismos de persecución criminal, en la práctica, es bastante más gris de lo que parece.

Nuestras agendas, que informan de nuestros contactos más recurrentes, las direcciones de email con quienes intercambiamos correos de manera frecuente e incluso nuestro historial de navegación, calificados como meros «metadatos», son suficientemente ilustrativos a la hora de identificar una persona o hacerla identificable. Como ejemplifica Ed Felten, si analizamos los metadatos de una llamada al ginecólogo realizada por una joven mujer que luego llama a su madre, luego a un hombre con quien se ha comunicado repetidamente en los últimos meses y luego a una clínica de abortos, probablemente podemos deducir bastante más que lo que podríamos conseguir de una conversación con ella. En resumen, no hay buenas razones para argumentar que los «metadatos» merecen una protección más débil que el contenido mismo de las comunicaciones.

El caso europeo

Cuando el Tribunal de Justicia Europeo analizó la legalidad de la Directiva de Retención de Datos de 2006, que obligaba a conservar datos por hasta dos años, sostuvo que simplemente no era compatible con el principio de proporcionalidad. Esto es importante: El Tribunal reconoce que la conservación de datos persigue un interés general legítimo, pero es una norma desmedida con el objetivo perseguido y constituye una «injerencia desproporcionada» al derecho a la vida privada de los usuarios. Cabe preguntarse entonces por qué aquello que ha sido declarado inválido en el contexto europeo resulta tremendamente seductor para legisladores latinoamericanos.

Esto es especialmente peligroso cuando se une a la compulsión por regular aquello que, para muchos – tanto desde la ignorancia como desde la conveniencia política – no es sino un espacio agreste y ajeno a la legislación y al Estado de Derecho. Paraguay no tiene hoy una regulación sofisticada y robusta de protección de datos personales que garantice derechos en internet.

Quizás sea hora de que, en lugar de adaptar prácticas de dudosa constitucionalidad, deslegitimadas en el derecho comparado, miremos las carencias existentes en materia de protección de derechos en Latinoamérica y exijamos un cambio sustantivo.

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Los dudosos fundamentos y efectos del proyecto de Ley Beltrones

La primera vez que se propuso la Ley Beltrones, proyecto de ley bautizado en honor al diputado mexicano que la presentó a fines de 2013, este tuvo que retirarle la firma de apoyo producto de la presión social. Ahora, la misma idea vuelve a la carga –sin la rúbrica del mencionado parlamentario- y pretende modificar las leyes de propiedad industrial y federal de derecho de autor para introducir una serie de limitaciones sobre la descarga de contenidos sujetos a la protección de derechos de autor en sitios de internet.

También ha sido llamada la SOPA a la mexicana, por su sospechoso parecido con la iniciativa norteamericana del año 2012 conocida como Ley SOPA o Stop Online Piracy Act, y que bajo los mismos argumentos, trató de introducir cortapisas a la libertad de expresión online.

Sin embargo no debemos olvidar que, lamentablemente, estamos ad portas de la suscripción del Acuerdo de Asociación Transpacífico, TPP, y los expertos intuyen que el proyecto mexicano busca poner a tono la legislación previo a su entrada en vigor, esta vez con el menor debate y participación ciudadana que sea posible para asegurar su éxito.

Pero ¿cuáles son los peligros concretos de esta iniciativa? Una regulación de este tipo pone en serio riesgo varios derechos fundamentales:

Libertad de información:

El proyecto de ley se sostiene en la necesidad de una adecuada y eficaz protección de los derechos intelectuales. Si bien una protección adecuada de los derechos de los titulares es un fin en principio legítimo, no lo es la manera en la que usualmente estas propuestas legislativas se expresan, y donde la Ley Beltrones, lamentablemente, no es la excepción.

Una adecuada protección de derechos debe contemplar sin margen de duda protección también para los derechos de los usuarios. En este sentido, restringir el alcance de derechos establecidos como excepciones y limitaciones en la ley, y no reconocer las prácticas masificadas de acceder, usar y compartir material a través de redes sociales y herramientas tecnológicas, supone una intromisión no justificada a la libertad de información de los mexicanos. Si a esto le agregamos las amplias facultades de bajada de contenido que contempla la ley, el panorama no es más alentador.

En este mismo sentido, el proyecto de ley pone en riesgo la libertad de información mediante el ataque directo y sin distinción alguna al anonimato en la red. En la exposición de los motivos de la iniciativa, se menciona lo siguiente:

“(…) mientras en el entorno físico existen medios de prueba suficientes para establecer la certeza respecto de la relación entre una persona y un domicilio, en el entorno digital no sucede lo mismo con el sistema de nombres de dominio debido a que la persona que registra un nombre de dominio puede proporcionar para dichos efectos datos genuinos o datos falsos. Esto último deja en estado de indefensión a la persona cuyo derecho se vulnera, debido a que no puede iniciar acciones tendientes a remediar la infracción sufrida, si no es mediante una adecuada colaboración entre los mismos actores que intervienen en la gestión y manejo de internet con las autoridades competentes y los titulares de los derechos vulnerados en un momento dado.”

Dicha fundamentación se traduce en las facultades del IMPI (Instituto Mexicano de Propiedad Intelectual) para requerir datos (sin ninguna precisión adicional) contenidas en los propuestos arts. 6º, 202 Bis 5 y 234.

Libertad de expresión:

Este proyecto de ley avala la censura previa, cuyo ejercicio quedaría entregado a la autoridad administrativa al IMPI y no de la judicatura, capaz de entregar mayores garantías. En este sentido, el Art. 199 Bis del proyecto dispone que:

“En los procedimientos de declaración administrativa relativos a la violación de alguno de los derechos que protege esta ley, el instituto podrá adoptar las siguientes medidas: I. a VI. … VII. Ordenar al administrador, gestor o titular del sitio de internet la suspensión de la puesta a disposición de la obra, producción, sin la debida autorización de los titulares de los derechos correspondientes, en los términos de esta ley. En ningún caso se suspenderá el acceso a internet, protegiendo en todo momento los derechos del usuario relativos al acceso a internet.”

Además, conforme a los términos de la propuesta, es probable que se estanquen los conocimientos de naturaleza científica y cultural accesibles online, sin siquiera tomar en consideración el lucro obtenido o no por el infractor. De hecho, el propio proyecto indica entre sus motivos que lo más importante es lo que el autor dejaría de percibir.

Como suele suceder en estos casos, la situación se ve agravada por el establecimiento de sanciones a todas luces desproporcionadas en relación a las actividades perseguidas –la infracción de derechos patrimoniales de autor o derechos conexos por medio de internet-, las que van precedidas de medidas investigativas de contornos bastante difusos, que en este caso facultan al IMPI para recabar datos vulnerando la privacidad, e incluso censurar contenidos y sitios web completos, apoyándose para ellos en los proveedores de servicios de internet.

Dudosos fundamentos

En efecto, uno de los principales problemas del proyecto es que sus fundamentos responden a prejuicios bastante extendidos, por desgracia, en el mundo de la propiedad intelectual. Entre ellos, que internet es una amenaza a la protección de sus derechos; que todos los usos no autorizados de una obra son potencialmente infractores y lesivos para el titular de esos derechos, casi sin tomar en consideración la existencia de derechos por parte de los usuarios y excepciones legales presentes en todas las legislaciones; que quien descarga obras no autorizadas a través de la red es siempre un comprador legal menos de la misma; y que internet desincentiva la creación.

Todas estas presunciones cruzan y se expresan, de una u otra forma, en las motivaciones que preceden al proyecto de ley mexicano, y buscan justificar la introducción de fuertes sanciones para quien se atreva a acceder a contenidos en línea no autorizados. Es más, se llega al punto de sostener textualmente que “Leyes más fuertes en materia de protección de derechos de propiedad intelectual evitan que un consumo derive en un riesgo para el usuario”, lo que no tiene ningún asidero en la realidad.

También se postula la necesidad de equilibrar los intereses de los titulares de derechos con los de los usuarios, pero lamentablemente esa loable intención no queda reflejada en el detalle de la normativa propuesta, como es corriente que suceda en estos procesos legislativos.

Este proyecto de ley pertenece a un tipo de iniciativas legales que no hacen más que dejar en clara evidencia el fuerte lobby que ejerce la industria sobre los legisladores, buscando proteger a todo costa sus intereses bajo la excusa de la protección de derechos, tornándola desproporcionada, ajena a sus fines y lesiva de los derechos humanos.

La batalla sigue en Latinoamérica

El anuncio vino desde el propio presidente de la Federal Communications Commission (FCC), Tom Wheeler, después de meses de especulación y millones de respuestas a la consulta pública que habían convocado hace algunos meses: se considerará a internet como un servicio público en los Estados Unidos, sujeto a la fiscalización de la FCC, implementando protecciones fuertes para la “internet abierta”. La reacción entusiasta de la sociedad civil no se hizo esperar.

Y la verdad es que el entusiasmo no es gratuito. El anuncio se refiere a la posibilidad de que internet sea clasificada como un servicio de transmisión, [ref]regulado,[/ref] [fn]Aplicando el Título II de la Communications Act de 1934, tal como se reguló la primera banda ancha (DSL) en la década de los 90.[/fn] que permite a la FCC fiscalizar y obligar a la observancia de reglas sobre neutralidad de la red. Lo mismo ocurre incluso respecto de los servicios de “banda ancha móvil”. Bajo esta autoridad, se pretende establecer reglas de prohibición de priorización pagada y de bloqueo o filtrado de contenidos y servicios legales.

Pero ¿por qué debería importar tanto este logro, propio del mercado estadounidense de las telecomunicaciones? Simple: cuando hablamos de internet, las consecuencias de la regulación de la red de un país, pueden sentirse en otro.

En consecuencia, el bloqueo, filtrado o priorización de contenidos puede impactar a cualquier posible servidor o destinatario de esos contenidos. Esto es especialmente sensible a propósito de las redes en los Estados Unidos: dado que varios de los servicios más importantes del mundo tienen servidores en su territorio, o que buena parte de las redes que utilizamos pasan por territorio norteamericano, las condiciones de ese tránsito tienen consecuencias sobre el alcance de los contenidos requeridos o enviados. En otras palabras: si la red se filtra desde EE. UU., la comunicación llega filtrada a casi cualquier destinatario.

Así, resulta valioso que discusiones de mercado interno dejen de pesar tan fuertemente sobre la calidad en la transmisión de contenidos en el mundo. Reglas que permitan que el tránsito de contenidos en las redes globales ocurra sin filtraciones ni bloqueos, permiten dar más fuerza al carácter global de la red.

Las amenazas continúan en América Latina.

La neutralidad de la red tuvo su lugar de consagración como principio obligatorio en Latinoamérica. Las reglas en Chile y Brasil han servido como ejemplo a nivel mundial. Sin embargo, a pesar de este impulso regional y, ahora, la discusión en Estados Unidos, en América Latina la neutralidad de la red aún está en riesgo.

Vemos, por ejemplo, la peligrosa posibilidad de abrirle camino a la violación de la neutralidad de la red mediante la regulación, como arriesga la nueva Ley de Telecomunicaciones del Ecuador, o de negar el principio por completo, como aparece en la propuesta del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 en [ref]Colombia[/ref] [fn]El Plan Nacional de Desarrollo plantea la derogación del artículo 56 de la Ley 1450 de 2011, que establece la neutralidad de internet y sirve de base a la Resolución 3502 de 2011 que consagra la neutralidad de la red en Colombia.[/fn].

No solo es importante que estas reglas existan, sino también que sean obedecidas y, su cumplimiento, fiscalizado. Asimismo, que sean reforzadas para enfrentar los ya acostumbrados planes de “redes sociales gratis” o “sin consumir tu plan de datos”, que se han hecho presentes en varios países de la región y que atentan contra la neutralidad de forma significativa. También, para evitar caer en la trampa del acceso gratuito que limita el potencial de la red y convierte a los usuarios en consumidores cautivos de determinados servicios.

La lucha por la neutralidad de la red es continua, en muchos frentes, y con altos niveles de discusiones técnicas. Pero esto no debe impedir que nos hagamos parte como sociedad civil: porque la forma en que nos comunicamos no es una simple cuestión técnica entre privados, sino un asunto de derechos humanos.

Fallo de IFAI, ¿olvido o censura en Internet?

Hace algunos días atrás, el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (IFAI) resolvió que Google México es responsable del tratamiento de datos personales y está obligado a remover de los resultados de su buscador los enlaces que vinculaban a un ciudadano con acusaciones de fraude, tráfico de influencias y posibles actos de corrupción, argumentando que atentaban contra su honor, sus relaciones comerciales, su seguridad personal e integridad física.

El interesado habría acudido primero a Google México, que rechazó la remoción de la información. Frente a la negativa, IFAI ejerció su facultad de mediador en el conflicto, determinando que la empresa debe cumplir con la Ley Federal de Protección de Datos Personales, y por tanto responder frente al derecho a oposición y cancelación solicitado (no necesariamente equivalentes al derecho al olvido), arriesgando una millonaria multa en caso de incumplimiento.

Con este fallo, IFAI abre la puerta a que cualquiera en México solicite la desindexación de páginas web, sentando un precedente del mal llamado “derecho al olvido”. Pero aunque se utilizó como antecedente un fallo similar del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a diferencia de este, no existe aquí ninguna consideración al interés público sobre la información que deja de enlazarse.

Por el contrario, al sindicar al buscador como responsable de los enlaces, se abre una vía para censurar contenidos en internet, atentando contra la libertad de expresión y privando a la sociedad de información relevante para el espacio público, bajo el pretexto de proteger datos personales, eliminando notas históricas, el periodismo crítico y creando lagunas de información.

Evidentemente, ni la libertad de expresión ni la protección de los datos personales son derechos absolutos, sino que admiten limitaciones que son necesarias para el adecuado equilibrio en su ejercicio. Y aunque el fallo de IFAI hace una mención (sucinta y al paso) a este hecho, no desarrolla ninguna excepción que permita ponderar o justificar su decisión.

Por otro lado, se abre una gran interrogante respecto a quién es el encargado de decidir qué información debe o no ser desindexada, posibilitando que el arbitraje caiga en manos privadas, encargadas de definir los límites a la libertad de expresión, con los incontables riesgos que esto podría desencadenar.

El derecho a acceder a la información es necesario para el libre debate de las ideas y el desarrollo de cualquier sociedad. Desafortunadamente la decisión del IFAI apunta en la dirección contraria.