Derechos culturales: el momento de progresar en armonía

En un principio, ningún analista político habría esperado que el debate de una norma sobre derechos de autor estuviera entre las materias donde la Convención Constitucional de Chile iba a tener más dificultades en alcanzar acuerdos para llegar a nuevas normas de rango constitucional. Este tema, radicado en la Comisión 7 de Sistemas de Conocimientos, parecía algo técnico, mucho menos polémico que las reconfiguraciones del poder político, la definición de la forma del Estado o los intentos por dar una respuesta contundente a la crisis climática.

Sin embargo, fue un debate arduo y que se extendió más de un mes, marcado por una campaña de terror montado por las organizaciones de gestión de derechos de autor, quienes aseguraron —sin respaldo legal o empírico alguno— que la aprobación de incisos que reconocieran de manera expresa la dimensión de acceso del derecho de autor y la importancia de promover el dominio público supondrían la reducción de derechos de los artistas.

Así, algunas organizaciones chilenas de cobranza de derechos de autor y derechos conexos desplegaron un masivo lobby bajo el eslogan “Sin creadores no hay cultura”, acompañado de apariciones en la prensa escrita y la televisión, como también de presión directa sobre convencionales y sus asesoras. Incluso, montaron un show con reconocidos músicos nacionales tocando en vivo afuera del edificio del ex Congreso Nacional, en el centro de Santiago, donde sesionaba la Convención Constitucional.

La norma se votó dos veces. Ya durante la primera votación fue posible notar el efecto de la presión de estas organizaciones. En dicha ocasión se votó una norma con un enfoque maximalista que, entre otras cosas, consideraba a los derechos patrimoniales y morales sobre las obras como un derecho de propiedad, junto a otras disposiciones favorables a la postura gremial. Afortunadamente, la norma fue rechazada en esa oportunidad, luego de que se denunciaran diversos errores de técnica en su redacción.

Así, llegamos al pleno del día 27 de abril, justo después del día internacional de la propiedad intelectual, con una nueva propuesta de la Comisión, que supuso un acuerdo transversal, y una propuesta que consideraba el reconocimiento de los derechos de autor en su dimensión patrimonial y moral, y de los derechos conexos de intérpretes, en sus primeros dos incisos, y de las excepciones y limitaciones a estos derechos, basadas en los derechos culturales y demás derechos fundamentales, y del dominio público, en los incisos tercero y cuarto.

Pese a los esfuerzos de Derechos Digitales y de otras organizaciones de la sociedad civil, que llamaban a la aprobación de la norma de manera íntegra, finalmente el pleno de la Convención tomó la postura de las organizaciones de cobro y gestión de derechos, las que sin mayores argumentos legales, llamaron a eliminar de la propuesta constitucional los dos últimos incisos de la norma.

Derechos culturales, más allá del derecho de autor

A pesar de esta derrota para el equilibrio de intereses en la definición de la norma de derechos de autor, consideramos que el borrador de texto constitucional a la fecha presenta mejoras en la manera que se regula esta institución. Esto porque, por primera vez en la historia constitucional chilena, se incorporaron de manera bastante detallada los derechos culturales, por un lado y, por otro, se eliminó el lenguaje de derecho de propiedad en la disposición sobre derechos de autor.

En cuanto a los derechos culturales, estos están contenidos en normas que ya estarán en el borrador de una nueva Constitución, tales como la que reconoce el derecho a participar y gozar de la vida cultural, el derecho a la identidad cultural, la libertad de creación artística, entre otros. Además existe una disposición sobre el deber del Estado de promover y garantizar el acceso a la cultura, otra sobre los derechos de acceso a la cultura y otra sobre los deberes del Estado de fomentarlo. Por último, existe una norma sobre el reconocimiento y protección del patrimonio cultural y su difusión en las normas.

En otras palabras, a la conservación de los derechos de autor propios de la Constitución de la dictadura, se le suman también varias disposiciones que relevan todos los demás intereses para la creación y difusión del conocimiento y la cultura.

No obstante, no basta con la sola consagración del reconocimiento constitucional para darles contenido normativo a estos derechos culturales. Este bloque de normas sobre derechos culturales debe interpretarse de manera conjunta con la norma sobre derechos de autor ya aprobada, de manera de seguir las disposiciones de los tratados internacionales suscritos y vigentes en Chile, incluyendo la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Solamente mediante una comprensión armónica de los derechos culturales que incluyen, por un lado, la protección de intereses patrimoniales y morales de autores, y por otro, la libertad de creación, la libertad de investigación, el acceso a la cultura y la identidad cultural (entre otros), podemos comprender el nuevo escenario cultural en la Constitución como uno propicio a un mayor equilibrio.

La armonización de los derechos en la nueva Constitución

Llamamos a la Comisión de Armonización, órgano que se encargará de la redacción final de las propuestas aprobadas de normas en el texto constitucional, a consolidar el bloque de derechos culturales incluyendo la disposición que reconoce los derechos de autor dentro de este miso bloque, de manera de reconocer las dos dimensiones de este derecho, como son la protección de los intereses patrimoniales y morales de los creadores, y la promoción y fomento del acceso de todas las personas a las creaciones. Consideramos que solo de esta manera se tendrá una regulación armónica, que garantice la protección y promoción de los derechos de todas las personas a acceder y participar de los beneficios de las artes y las ciencias, incluyendo el reconocimiento de la protección de los derechos de autores.

Crónica de un deterioro anunciado

El deterioro de la protección a los derechos humanos en Nicaragua y El Salvador es un hecho que puede ser verificado en función de las actuaciones de sus gobernantes. Preocupante es, sin embargo, el acelerado proceso que se vive en El Salvador desde 2019, que contrasta con los años que tardó en imponerse un modelo autoritario en Nicaragua. En ambos casos, no obstante, encontramos similitudes en la forma en la que han ido cerrando los espacios para el disenso y en cómo el irrespeto a los derechos humanos es una práctica cotidiana.

En la presente columna se hará una breve comparación entre la situación salvadoreña, teniendo como reflejo el recorrido del régimen nicaragüense, apuntando los derechos en riesgo con el fin de visualizar los desafíos que se ciernen sobre la región centroamericana, especialmente por la instalación de regímenes de corte autoritario, vulneradores de derechos humanos, que pueden extender su influencia en los demás países de la región. Como veremos, el ejercicio de derechos a través de internet no solo está bajo constante ataque, sino también conlleva riesgos sobre otros derechos consagrados en el sistema internacional de los derechos humanos.

Para el abordaje de los derechos en riesgo será usada la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convención) como hilo conductor del análisis.

Derechos fundamentales y su ejercicio por medio de tecnologías digitales

El derecho a la libertad de expresión (Art. 13) y el derecho a la libertad de asociación (Art. 16)

Según el Art. 13 de la Convención, el derecho a la libertad de expresión comprende el derecho a buscar, recibir y difundir información o ideas de cualquier índole. De acuerdo al Art. 16, el derecho a la libertad de asociación es el que tiene toda persona a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. La limitación de la libertad de expresión y de asociación es una de las primeras característica comunes del descenso de las sociedades al autoritarismo. La limitación de la libertad de expresión puede adquirir numerosas formas y puede dirigirse a cualquier persona a la que se considere opositora al régimen de turno.

En el caso salvadoreño, el acoso digital al que son sometidas las personas que disienten con el gobierno, en muchos casos, genera autocensura. Este acoso, ejecutado mayoritariamente por cuentas anónimas, también es perpetrado a menudo por altos funcionarios gubernamentales y el mismo presidente, acompañados de ejércitos de adherentes que amplifican el abuso.

Más visibles son las limitaciones que se ejercen contra el periodismo. Sobre este punto se entiende que, más allá de la protección que los Estados deben ofrecer a los periodistas en función de su derecho de difundir información, el derecho de los ciudadanos a buscar y recibir información también se ve limitado cuando los gobiernos persiguen a los periodistas o entorpecen su labor profesional. Tanto en Nicaragua como en El Salvador la prensa es perseguida y acosada, ya sea a través de leyes ambiguas que buscan obstaculizar el contacto de los profesionales con las fuentes de información, mediante procesos judiciales y administrativos maliciosos, así como de acoso en línea y vigilancia digital; todas ellas representan violaciones al derecho a la libertad de expresión. El asunto es más grave, al extremo que numerosos periodistas en ambos países han tenido que huir a causa de la persecución estatal.

En Nicaragua, también han sido implementadas medidas que indirectamente vulneran el derecho a la libertad de expresión, como la confiscación de papel para la impresión de periódicos, así como la ejecución de los denominados “apagones” de internet que interfieren en la libre circulación de información. Si bien es cierto en El Salvador aún no se han evidenciado “apagones” de internet, es necesario que se mantenga una vigilancia sobre esta forma de restricción de la libertad de expresión, en caso de que esto ocurra. La sociedad civil debe estar consciente de que no podemos esperar hasta ver apagones para preocuparnos por ellos.

En cuanto a la vulneración de la libertad de asociación, en Nicaragua esto es más evidente, manifestado por la cancelación de la personería jurídica de más de 100 organizaciones no gubernamentales y otras instituciones, así como por la promulgación de una Ley que establece requisitos vagos para la conformación de organizaciones que únicamente sirve para entorpecer la organización de la sociedad civil. En el caso de El Salvador, bajo el actual régimen de excepción este derecho está suspendido y se especula que la intención es mantener el estado excepcional como regla.

La Relatoría para la Libertad de Expresión ya dejó claro que algunas de las reformas legislativas crean riesgos de criminalización severa de ejercicios legítimos de la libertad de expresión. No hay que olvidar que el año pasado el gobierno intentó pasar una ley que buscaba retener un alto porcentaje de las donaciones que recibían las organizaciones de la sociedad civil, con el fin de entorpecer su funcionamiento. En el actual escenario de deterioro de las relaciones con la comunidad internacional, no sería raro que este proyecto fuera revivido, por lo que este también es un tema a ser monitoreado.

El derecho a la privacidad (Art. 11)

El Art. 11 de la Convención señala que nadie puede sufrir injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, lo que incluye su domicilio y su correspondencia. La prohibición de injerencia incluye a la autoridad pública.

Otra de las características de un gobierno autoritario es la vigilancia de sus ciudadanos, en particular de los opositores. En el ámbito digital, en Nicaragua esta vigilancia se realiza a través de software especializado y mediante la promulgación de normativa que permite la recolección desmedida de datos personales. Similar situación se vive en El Salvador, donde la revelación del espionaje a periodistas de distintos medios de comunicación y miembros de la sociedad civil con el software israelí Pegasus se convirtió en un ejemplo clásico de la invasión gubernamental a la privacidad.

En reciente audiencia celebrada por la CIDH sobre este caso, la representación de El Salvador no despejó las dudas sobre el estado de las investigaciones que debería estar llevando a cabo la Fiscalía General de la República. En un contexto de tensión política y afectación de derechos civiles y políticos, el uso de esta clase de herramientas es, por sí solo, una afectación grave de los derechos de las personas, que a su vez puede facilitar la vulneración de otros derechos, tal como lo expresaron los organismos de derechos humanos a principios de año.

Otros derechos fundamentales

El derecho a la libertad personal (Art. 7).

El Art. 7 de la Convención señala que toda persona tiene derecho a la libertad, de manera general, añadiendo como una de las garantías específicas el derecho a no ser privado de la libertad arbitrariamente (art. 7.3). La privación de la libertad es una consecuencia habitual y nefasta de la persecución del disenso: el ejercicio de la libre expresión, de la libertad de prensa y de la libertad de asociación, inclusive en línea, significa también un riesgo de vulneración de la libertad personal.

En el caso de Nicaragua es patente el nivel de vulneración a estos derechos teniendo como actor al Estado. Basta referirse a la detención y posterior condena de opositores al régimen, incluidos candidatos presidenciales que competían contra Daniel Ortega. Las detenciones se realizaron de manera arbitraria, bajo el amparo de leyes creadas con la única finalidad de reprimir a la oposición.

Por su parte, en El Salvador han sido documentadas cientos de capturas arbitrarias, en el marco del Régimen de Excepción que se encuentra vigente en el país. Las detenciones masivas realizadas por las fuerzas de seguridad no han distinguido entre sujetos pertenecientes a las pandillas y personas inocentes, sin ningún vínculo con estas estructuras delincuenciales y que simplemente viven en las mismas zonas empobrecidas. Las muertes acontecidas en centros penales administrados por el Estado como resultado de las aprehensiones indiscriminadas son responsabilidad directa del Estado.

El derecho a la vida (Art. 4) y a la integridad personal (Art. 5)

La Convención en su Art. 4 señala el derecho que toda persona tiene a que se respete su vida. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte) ha establecido como alcance a este derecho, la obligación de los Estados a crear las condiciones necesarias para que no se vulnere este derecho inalienable, así como el deber de impedir que sus agentes o particulares atenten contra el mismo. En su Art. 5, numeral 2, señala que “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

La jurisprudencia de la Corte ha sido, además, constante en el sentido de señalar que la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes están estrictamente prohibidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Además, ha profundizado señalando que esta norma es inderogable y mantiene su vigencia en todas las circunstancias (incluyendo amenazas a la seguridad nacional, guerras, estados de emergencia, entre otros).

En este apartado, ambos países han sido señalados por tratar sin la debida dignidad a las personas que son privadas de libertad. En el caso de Nicaragua, las denuncias de tratos inhumanos y torturas a los opositores presos han sido frecuentes. También debemos recordar los sucesos acontecidos en el año 2018 en el contexto de las protestas que fueron sangrientamente reprimidas por las fuerzas de seguridad, en las que se reportaron centenares de muertos. En el caso salvadoreño, también han sido señalados los tratos degradantes e inhumanos, tanto contra sujetos pertenecientes a las “maras” o pandillas, como a personas inocentes, sobre todo en el marco de las medidas implementadas para enfrentar el repunte de homicidios desde finales de marzo.

En ambos casos, tanto instituciones de protección de derechos humanos como organismos internacionales han denunciado estos procedimientos. De manera similar, las reacciones de ambos gobiernos hacen alusión a la soberanía de sus países para continuar con estas prácticas. En el caso de El Salvador, la narrativa del aparato de comunicaciones gubernamental está encaminada a atacar a estas organizaciones y a cualquiera que denuncie los tratos degradantes, apuntándoseles como cómplices de las estructuras delictivas.

En este mismo contexto han sido documentadas, por lo menos, 11 muertes de detenidos, ya sea por golpizas o por falta de medicamentos para sus enfermedades preexistentes; y existe el razonable temor que la presión que las capturas masivas ejercen sobre un saturado sistema penitenciario puedan derivar en revueltas o el agravamiento de la salud de los detenidos que podrían desembocar en más muertes.

¿A quien se puede recurrir? El debido proceso y las garantías judiciales (Art. 8)

Una de las garantías con las que una persona debe contar en un juicio penal es la del juzgador imparcial e independiente. Esas características implican, por un lado, que los jueces no tengan un interés directo o una preferencia por alguna de las partes; y, por otro, que el juez cuente con un proceso adecuado de nombramiento, con una duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas.

Tanto en el caso de Nicaragua como en El Salvador, eso ha desparecido. En Nicaragua, es sabida la obediencia de los jueces a los designios del gobierno, que ha quedado de manifiesto en los juicios realizados en contra de ex candidatos a la presidencia y propietarios de medios de comunicación. Lo mismo ocurre en El Salvador, desde el 1 de mayo del 2021, cuando la Asamblea Legislativa, destituyó a los 5 magistrados de la sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y al Fiscal General, sustituyéndolos por abogados afines al gobierno; y, posteriormente, emitieron un decreto en el que se jubilaba a más de 200 jueces en todo el país. Además, fueron juramentados de manera polémica jueces en sustitución, mientras otros jueces fueron trasladados a otros juzgados con menor incidencia en el quehacer nacional. En el marco del Régimen de Excepción vigente, el problema de la falta de independencia se agravó al ser instituidos los “jueces sin rostro” que han enviado a prisión a personas detenidas arbitrariamente, en audiencias masivas con la sola apariencia de legalidad.

En tanto que los nombramientos de jueces en ambos países se han dado por voluntad directa de los presidentes, es imposible pensar que estos funcionarios no tienen un interés o preferencia, o que son capaces de ignorar las presiones externas, situación que configura una violación a las garantías judiciales.

Esta vulneración de garantías al debido proceso cierra el círculo de las afectaciones de derechos fundamentales. Sin control judicial sobre la afectación arbitraria de los derechos de las personas por su ejercicio legítimo de derechos fundamentales no existe real resguardo sobre ellos.

¿Aún puede hacerse algo?

Como mencionamos al inicio, es de suma importancia mantener los ojos puestos sobre la situación de El Salvador, tomando como ejemplo el camino que ya ha sido transitado por Nicaragua, principalmente por la voracidad con la que el gobierno de El Salvador ha dinamitado la separación de poderes y el respeto a los derechos humanos.

Es cierto que el régimen de Ortega ha ido más allá con la reciente renuncia, expulsión de funcionarios y confiscación de las oficinas de la Organización de los Estados Americanos; sin embargo, no muy lejos se encuentra el régimen de El Salvador, que vulnera frecuentemente el derecho a la libertad de expresión mediante los ataques a periodistas; que ha tomado el control del Órgano Judicial, imponiendo jueces y Fiscal que responden a sus directrices y frenan la posibilidad de un control a las vulneraciones de derechos por agentes del Estado; y que hace uso de las fuerzas de seguridad de manera arbitraria.

Sin ese control, el rol de los sistemas de cumplimiento de obligaciones internacionales de derechos humanos se vuelve crucial. Por ello, el papel de las organizaciones que protegen los derechos humanos se vuelve fundamental en la región centroamericana.

Si bien las vulneraciones y limitaciones al ejercicio de derechos mediados por tecnologías puede parecer como menos urgentes frente a otras vulneraciones tratadas en este texto, nos parece relevante llamar la atención sobre el caracter sistémico del autoritarismo que está en la raíz de todos los ejemplos acá presentados. No se trata entonces de ponderar la gravedad de una vulneración frenta a otra, sino de entenderlas como un conjunto articulado.

Para poder colaborar con los ciudadanos de ambos países se requiere de una revisión de las estrategias de incidencia a nivel del sistema interamericano de derechos humanos, en tanto que la posibilidad de utilizar las herramientas jurídicas disponibles en los ordenamientos jurídicos internos de estas naciones es prácticamente una quimera. Por esta razón, tanto un rol más activo de denuncia por la sociedad civil como por órganos internacionales se vuelven necesarios para hacer efectivos los resguardos de los derechos de las personas.

Siempre seremos prófugos

El 12 de abril de 2022 recibimos la noticia: la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires (CABA) suspendía el funcionamiento del Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos que funcionaba en la capital argentina desde mayo de 2019.

El sistema se implementó con el objetivo nominal de ayudar a detectar a personas buscadas por la policía, y estaba regido por un convenio de cooperación entre el Ministerio de Seguridad de Buenos Aires y el Registro Nacional de las Personas (RENAPER), permitía acceder a una base de datos de aproximadamente 40 mil personas. El Gobierno de Buenos Aires desplegó 9.500 cámaras de seguridad, equipadas con un software de reconocimiento facial, en la capital argentina. Las imágenes que capturaban llegaban al Centro de Monitoreo Urbano, supervisado por el Ministerio de Seguridad y Justicia.

La investigación realizada por el juez Roberto Gallardo pudo constatar que entre abril de 2019 y marzo de 2022 se realizaron más de 10 millones de consultas de datos biométricos desde el Ministerio de Seguridad, sobre un total de 7.5 millones de personas de la ciudad. Entre las personas investigadas hay políticos, activistas sociales y periodistas.

Junto con suspender el funcionamiento del sistema, el juez Gallardo ordenó el allanamiento del Centro de Monitoreo Urbano y la sede del Ministerio de Seguridad porteño, y ordenó periciar los equipos que se utilizaron para procesar la información proveniente del RENAPER.

Acceso a la información, amparos y pedidos de inconstitucionalidad

La decisión del Juez Gallardo no es azarosa. Desde antes de que el sistema fuese implementado, la sociedad civil jugó un papel sumamente importante, debatiendo la legalidad de esta tecnología ante la Justicia argentina.

La Asociación por los Derechos Civiles (ADC) solicitó en 2019 información e inició una acción ante el Tribunal Superior de Justicia porteño para que dicte la inconstitucionalidad del Sistema de Reconocimiento Facial. En su portal “Con mi cara no” reúnen información y estudios vinculados a los sistemas de identificación biométrica utilizados en Argentina.

El Observatorio de Derecho Informático Argentino (ODIA) realizó dos pedidos de acceso a la información pública. Ninguno fue contestado. Los pedidos fueron apelados y la demanda ampliada, con la presentación de una acción de amparo para detener el Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos de la Ciudad de Buenos Aires, con el apoyo de organizaciones locales y regionales, como Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Fundación Vía Libre, Access Now y Asociación Trabajadores del Estado (ATE) y Derechos Digitales.

ODIA basó el pedido de información y la posterior demanda en diversos puntos. En cuanto a la implementación, destacaron que el sistema fue montado sin la elaboración de un informe previo del potencial impacto sobre datos personales. Destacan también que la empresa encargada de operar el sistema fue seleccionada mediante una licitación privada. Además, funcionaba con un software privativo (no abierto), lo que dotaba al sistema de una falta de transparencia importante, sobre todo a la hora de saber qué destino tenían los datos recabados.

En cuanto a su funcionamiento, se identificó una ausencia de reglas claras en cuanto a los permisos de manipulación del sistema, lo cual impide la realización de auditorías con el objetivo de evitar usos abusivos. Además se constató la inexistencia de un plan de contingencia ante la detección de vulnerabilidades en el software.

Otra cuestión relevante es en la necesidad de conocer la base de datos utilizada para “entrenar” al sistema, mediante técnicas de “aprendizaje automatizado”, pues eso determina los resultados que se pueden obtener. Existe extensa literatura que plantea problemas de sesgos en los procesos de aprendizaje algorítmico pueden generar decisiones discriminatorias al utilizar el sistema.

El 12 de abril de 2022 se decretó la suspensión del sistema de reconocimiento facial. La ADC, celebró el fallo, indicando que la opción del litigio estratégico es un camino válido para enfrentar el despliegue de esta clase de tecnología por parte de las autoridades públicas.

Lecturas desde la sociedad civil

Desde el colectivo O.D.I.A, manifestaron que “Ha sido un proceso extenso y abundante de sorpresas. Meses antes de iniciar el amparo, se obtuvo una sentencia favorable mediante la que se ordenó al Gobierno de la Ciudad entregar información producida en el marco de la contratación del sistema. Tal situación nos posibilitó no solo dar con detalles necesarios para el planteo del amparo, sino también acercar esta información a la opinión pública y, de tal modo, robustecer el debate en torno a este tipo de tecnologías.

En cuanto a la resolución tomada por el juez, Michel de Souza , director de políticas públicas de Derechos Digitales expresa que «Al otorgar la medida cautelar, el juez siguió importantes entendimientos de organismos internacionales, que ven el reconocimiento facial como una forma de vigilancia masiva y con un enorme riesgo contra los derechos humanos, el derecho a la privacidad, a la libertad de asociación y la no discriminación a personas vulnerables.»

Sin embargo, la historia está lejos de acabar, pues hace pocas semanas, el juez Gallardo fue denunciado penalmente por el ministro de Seguridad de CABA, Marcelo D’Alessandro. En la denuncia, se acusa a Gallardo de los delitos de prevaricato, abuso de autoridad y privación ilegítima de la libertad, en la causa sobre la utilización del Reconocimiento Facial de la Policía de la Ciudad.

Para Eduardo Ferreyra, líder de proyectos de ADC, el actuar del Ministerio de Seguridad de la Ciudad “permite vislumbrar un largo camino judicial por delante”, en tanto las autoridades “autoridades al día de la fecha niegan la prueba incorporada al expediente. Han presentado distintos recursos para apartar al Juez interviniente en la causa”.

Junto con ello, Ferreyra señala que el principal desafío consiste en “expandir el trabajo hacia las otras zonas del país y prestar atención a las discusiones legislativas para que los peligros del reconocimiento facial puedan ser detectados antes de que sean implementados por los gobiernos”. Esto es relevante, debido a que en Argentina “existen diferentes ciudades que ya han implementado sistemas de reconocimiento facial o están considerando implementarlos en un futuro próximo”.

Lejos estamos de que las tecnologías de reconocimiento facial desaparezcan en América Latina. Sin embargo, el caso argentino abre una nueva perspectiva en cuanto al peso y la importancia de las organizaciones civiles, al llevar adelante procesos de reclamos ciudadanos. Es el trabajo sostenido que además de la acción legal logró poner el tema en la agenda pública, abre nuevos horizontes, para que esta vez sí sepamos a dónde ir, y no seamos siempre prófugos.

La venta de Twitter y el apoderamiento de los medios de expresión digital

Con el anuncio del acuerdo para la venta de Twitter al multimillonario sudafricano Elon Musk, varios días después de que el acaudalado tuitero anunciara sus intenciones, parece concretarse el cambio de propiedad. Si bien este tipo de transacción ocurre de manera cotidiana en el mercado, la diferencia es el papel que tiene Twitter como espacio representativo del debate público en el entorno digital. Así, los posibles cambios de propiedad entre inversionistas y empresarios se volvió una noticia de relevancia mundial.

Esa atención es, en principio, justificada. La importancia de la plataforma en el debate público global es indiscutida, más allá de las brechas existentes, principalmente en América Latina, que limitan su utilización por buena parte de la población. Aun cuando existen otros espacios de encuentro y múltiples plataformas en disputa de nuestra atención, es un hecho que personas en todo el mundo usan el servicio para buscar y difundir información, para debatir y expresarse, para denunciar el abuso y desmentir la desinformación.

En América Latina, la plataforma es comúnmente utilizada por gobiernos y agentes públicos para la difusión de información, por defensoras de derechos humanos para denunciar abusos, y es una relevante fuente para periodistas y medios de comunicación. Para organizaciones de la sociedad civil, académicas, comunicadoras independientes y defensoras de derechos humanos, la posibilidad de alcanzar grandes audiencias y tener influencia sobre políticas públicas y prácticas privadas por medio de Twitter se ha hecho crucial para el éxito de su actuación.

En consecuencia, se vuelve relevante la forma en que Twitter se gobierna: la plataforma tiene impactos potenciales y reales sobre los derechos humanos de sus usuarias. Y consecuentemente, tiene una responsabilidad por el respeto de esos derechos, que van mucho más allá de la protección de alguna noción de la libertad de expresión limitada a un contexto nacional específico. Cualquier cambio a la forma de operar puede tener impactos devastadores si no se consideran las posibles consecuencias sobre tan disímiles ejemplos de uso en tan distintas latitudes.

Más allá del espectáculo Musk

El caso de Twitter evidencia el complejo desafío de regular una plataforma de expresión en línea: un difícil rompecabezas de intereses, estándares y reglas locales y globales, que no se ha resuelto, en ningún caso, con soluciones sencillas. El ejemplo extremo es la empresa de venta de avisos que inventó su propia Corte de Apelaciones. La insatisfacción generalizada en la multiplicidad de modelos de moderación da cuenta de la dificultad del problema. Mientras para algunas personas hay demasiada censura, para otras hay demasiada facilitación de la violencia o la desinformación sin control.

La libertad de expresión, que ya tiene estándares para su limitación, también se ve afectada cuando el abuso y el acoso son el medio para acallar a las personas. Si bien la movilización en favor de los derechos humanos es urgente y bienvenida, es llamativo que el argumento de la libertad de expresión total sea utilizado en América Latina por personas que por la fuerza tratan de silenciar voces disidentes como mujeres, personas LGBTQIA+ y muchas otras. En ese contexto, cabe recalcar que ningún derecho es absoluto y ninguna defensa “absoluta” de la libertad de expresión se sostiene ante los pilares establecidos del derecho internacional.

Incluso las aparentes buenas ideas necesitan ser objeto de análisis y evaluación de impacto, pues a menudo esconden riesgos demasiado grandes. Un compromiso real con los derechos humanos, incluida la libertad de expresión, exige remover la arbitrariedad que encarna la dirección unipersonal de los criterios sobre esa expresión. La incorporación de mecanismos de transparencia, de salvaguarda de derechos humanos, incluidas las evaluaciones de impacto y la incorporación progresiva de múltiples partes interesadas en estándares y procedimientos de moderación, constituyen mínimos a los que una plataforma global de ejercicio de derechos no puede renunciar por caprichos (de) capitalistas. No se trata de buena voluntad: como lo han dicho y repetido diversos expertos y expertas internacionales, las empresas privadas sí tienen la responsabilidad de proteger y respetar los derechos humanos.

Cuestionemos los modelos

Los problemas relacionados a la moderación de contenidos en línea tienen raigambre en el modo de control de la plataforma, más que en la persona de su eventual dueño. Concentrarse en las fallas personales o las carencias conceptuales del comprador de turno es una distracción superficial e inconducente frente a los desafíos de más largo aliento que las economías digitales concentradas presentan. Los riesgos que existen en la gobernanza arbitraria de las plataformas de expresión se mantienen como tales mientras esa gobernanza dependa de personas específicas, en vez de reglas y estándares de aspiración universal. Tal como ocurre con el poder político, cuán benevolente sea un dictador es anulado por el hecho de tratarse de un dictador, y es desempoderante confiar en esa benignidad en situaciones de tanto impacto posible.

Es por eso que, además de seguir impulsando mejores formas de regulación estatal y mejores formas de gobernanza de las plataformas digitales, no debemos renunciar a cuestionar los modelos de propiedad de las mismas, ni del control de la información que ellas recolectan y manejan. No hay un dilema entre los accionistas actuales y el dueño eventual (si es que no recula), sino entre la concentración plutocrática y la apropiación de los medios de expresión digital por las personas que les dan vida. Si es que sería mejor una cooperativa, una institución sin fines de lucro, la propiedad por las trabajadoras, o por las usuarias; o bien, si es mejor avanzar en la federación y la interoperabilidad por sobre el control centralizado. Son cosas que ameritan una discusión seria. Una vez más: dado el poder que plataformas como Twitter representan, ¿por qué las únicas opciones son el control por uno o varios oligarcas?

Instala software libre este fin de semana en FLISoL

Todos los años de manera simultánea en cientos de ciudades de América Latina (en la actualidad, también en varias ciudades europeas) activistas se reúnen para instalar software libre en forma colaborativa. América Latina es una región diversa lo que se ve reflejado en el cada Festival Latinoamericano de Instalación de Software Libre, ya que ninguno es igual a otro. De todas maneras, la consigna es clara: todas las sedes colaboran en la difusión y uso de software libre, principalmente el sistema operativo GNU/Linux, a través de conferencias, talleres y demostraciones.

Una comunidad sin fronteras

FLISoL se creó con dos objetivos principales: promover el software libre en la región e integrar a las comunidades de software libre de América Latina. Los orígenes remontan al año 2003, en Colombia, cuándo se realizó un festival de instalación a nivel nacional. Las personas activistas que organizaron estos eventos en Colombia decidieron expandir la idea a nivel regional. Alejandro Forero, uno de los iniciadores del FLISoL lo explica: “Se esperaba llegar a los países con los que teníamos relaciones y comunicación previamente como Ecuador, Perú, Argentina y Brasil , de hecho creo que nadie imaginó el alcance que se tendría realmente”.

Organizar el evento causó que la gente de una misma ciudad que no se conocía trabaje junta para su realización. Como suele suceder en estos casos, se crearon lazos de amistad, profesionales y de militancia que en muchos casos perduran hasta la fecha. De la misma manera, sucedió a nivel de país cuándo se establecieron los vínculos nacionales para coordinarlo en varias ciudades. Por supuesto, el crecimiento exponencial llevó a establecer vínculos a nivel regional que se fueron fortaleciendo con el tiempo. Los objetivos de juntar a las comunidades de América Latina y difundir el software libre se convirtieron en una realidad que superó las expectativas.

El impacto del FLISoL ha sido a nivel regional, aunque en unos países fue mayor que en otros. En el caso de Ecuador, por ejemplo, la comunidad de software libre era incipiente antes del primer FLISoL comparada con la región. No obstante, a partir de la primera convocatoria un equipo sin articulación previa logró participación en nueve ciudades. El alcance fue tal, que para la tercera edición del FLISoL hasta el presidente del país hablaba de software libre y lo declaraba como política pública.

Han pasado 18 años y la gente que organiza el FLISoL ahora no es la misma que al inicio. Algunas de las personas que lo hacen ahora, eran niños y niñas en esa época. La gente cambió, pero el entusiasmo no y surgieron nuevos retos. En el año 2020 debido a la pandemia, muchos pensaron que no habría FLISoL. En cambio, los entusiasmos por aprender, compartir y enseñar no se iban a ver limitados. El festival también se adaptó a una modalidad virtual, con una ventaja que la integración ya no fue con la gente de cada ciudad sino con toda la región. Hoy en el 2022 existen sedes que organizan el FLISoL de forma presencial, otras de manera telemática y hay las que combinan ambas modalidades.

Apropiarse de la tecnología

En estos 18 años el software libre pasó de ser un tipo de tecnología utilizada por poca a gente a ser el concreto y el acero sobre lo que se construye internet. Las grandes plataformas, la mayoría de celulares Android y gran parte de sitios web funcionan con software libre. El FLISoL es parte importante de este movimiento y es una oportunidad para no desperdiciar perder, más aún con tantas posibilidades de participar desde casa. Si quieres conocer más sobre las actividades ingresa a la wiki del FLISoL y busca tu ciudad.

El software libre permite tener control sobre la tecnología y permite que cualquier persona que tenga una computadora conectada a Internet con una IP pública pueda tener su espacio propio en Internet. Los primeros FLISOL es se organizaban con plataformas tecnológicas autogestionadas con software libre. La principal fuente de comunicación eran listas de correos para organizarse, una wiki donde de carga de la información y canales de chat por IRC para las reuniones virtuales.

En el año 2006, antes de que existan plataformas como Ustream y mucho antes de que Youtube o Facebook permitan hacer streaming en tiempo real con video, varias charlas del FLISoL se transmitían en vivo y con video gracias al software libre y activistas que se apropiaron de la tecnología. No fue tarea fácil, pero lograr algo nuevo y desconocido es fuente de enrome satisfacción.

El tiempo pasó y aparecieron nuevas tecnologías que, si bien funcionan con software libre, no son libres y no brindan autonomía. Las listas de correo se han ido remplazando por Telegram, que, si bien la aplicación que se instala en el teléfono es libre, el funcionamiento del servidor no lo es. En general para organizar las conferencias se utilizan herramientas libres como Jitsi o Big Blue Button, pero el streaming se lo suele hacer a través de Youtube. Sería muy bueno que el FLISoL también empiece a utilizar herramientas libres para su organización.

Charlas de Derechos Digitales en FLISOL

En este momento ya se han organizado varias actividades relacionadas con el FLISOL. Por ejemplo, desde Derechos Digitales hemos participado en el pre-FLISoL de Bolivia con la charla: “Matrix Chat Seguro, Autónomo y Federado para Organizaciones”. El viernes 22, en FLISoL de Latacunga de Ecuador, tambíén conversamos sobre nuestra experiencia migración a Matrix. En ambas instancias compartimos nuestra experiencia migrando nuestra plataforma de chat a un sistema libre, seguro descentralizado y autónomo.

El sábado 23 de abril reiteramos participación en FLISoL de Bogotá a las 9hs. (GMT -5).

Regulación de plataformas digitales: nueva temporada

Los recientes intentos legislativos de moderación de contenidos en internet y de regulación de las plataformas digitales no dimensionan la complejidad del fenómeno. Las medias planteadas, lejos de dar respuestas adecuadas a la pregunta sobre la organización de la información que circula por internet y la interacción entre los distintos actores que forman parte del ecosistema, ponen en riesgo el ejercicio de derechos fundamentales en el entorno digital. Se propicia la censura y la autocensura, la vigilancia, la invisibilización de minorías, y otras situaciones incompatibles con el pleno ejercicio de derechos fundamentales, como la libertad de expresión, la privacidad, el derecho a informar, por nombrar algunos.

El proyecto de ley chileno: irregularidades en contenidos y formas

Ejemplo de lo anterior es el reciente proyecto de ley chileno que “Regula las plataformas digitales”. Si bien fue presentado por sus promotores como una iniciativa única y novedosa para poner fin a un problema de alcance mundial, lo cierto es que sus propuestas no son ni novedosas ni apropiadas.

El proyecto incluye formulas importadas que ya han demostrado ser una amenaza para la libertad de expresión y el ejercicio de una serie de otros derechos, los cuales no condicen con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos del cual Chile forma parte. Esto es patente, ya que la elaboración del proyecto chileno ni siquiera consideró el estudio de antecedentes básicos para su discusión.

Numerosos trabajos realizados en los últimos años por organizaciones de la sociedad civil y del ámbito académico respecto a la experiencia regional e internacional en materia de moderación de contenidos y regulación de plataformas digitales. Por enumerar algunos ejemplos: los Principios de Santa Clara sobre la transparencia y la responsabilidad en la moderación de contenidos, o los Principios de Manila de 2015, el paper sobre Responsabilidad de Intermediarios publicado por Al Sur en 2021 y el Paper Content & jurisdiction program operational approaches norms, criteria, mechanisms de la Internet & Jurisdiction Policy Network (2019)

Es más: a pesar que la mayoría de las personas expertas que participó en la discusión del proyecto advirtió sobre sus graves deficiencias, pidiendo detener su tramitación para dar espacio a un proceso participativo y con base en evidencia, sus promotores insistieron con hacerlo avanzar.

Primero, se cerraron a dialogar. Acusaron a quienes criticaron el proyecto ser “lobistas disfrazados de activistas”; negaron la mayoría de las solicitudes de audiencia recibidas y precipitaron la aprobación en general del proyecto para la consideración del Senado. Después, al tiempo que la alarma tuvo alcance internacional (dificultando su aprobación en la cámara alta), de manera completamente inusual el proyecto volvió a la Comisión de Desafíos del Futuro, para iniciar un nuevo proceso de audiencias, en el que estuvieron dispuestos a escuchar críticas, pero se mantuvieron cerrados a la posibilidad de detener la tramitación para iniciar una nueva discusión.

Finalmente, cuando el proyecto llegó al Senado mediante su incorporación a último minuto en la tabla del día, y terminó devuelto a la Comisión para reconsideración, ante la inminente votación en contra (otra irregularidad en el proceso, pues no es usual que los proyectos que llegan al Senado para su consideración sean devueltos sin ser sometidos previamente a votación). Convenientemente, a las últimas sesiones que alcanzó a realizar la Comisión previo al receso legislativo, solo asistieron sus adherentes—todos vinculados al grupo de abogados que colaboró en la elaboración del proyecto— a costa de otras solicitudes de audiencia que fueron desestimadas, como son los casos de Optia y Wikimedia Chile.

Estas últimas solo fueron tomadas en consideración para un taller privado del que participaron Juan Carlos Lara y Michel Roberto de Souza desde Derechos Digitales, realizado a principios de enero de 2022, en el que se propuso un trabajo consistente en exponer los puntos críticos del articulado del proyecto para que cada participante propusiera una idea para cada punto de la discusión.

Expectantes (y alertas) ante la nueva legislatura

Dadas las dificultades que supone enmendar un proyecto con deficiencias tan graves como las contenidas en el Boletín Nº 14.561-19, durante el taller el texto legislativo recibió nuevas críticas que propuestas. Y es que resulta imposible que en tres horas (tiempo que duró el taller) se pueda discutir y enmendar un proyecto que presenta problemas estructurales serios.

Pasado noviembre 2021, llegaron las vacaciones y ya en marzo 2022, asumió una nueva legislatura. Evidentemente, implicó cambios en la composición de la la Comisión de Desafíos del Futuro, que desde la próxima semana volverá a sesionar con normalidad. Hasta ahora no existen citaciones para retomar la discusión del proyecto que regula plataformas digitales. No obstante, será preciso estar alertas, pues podría retomarse en cualquier minuto, incluso sin previo aviso, como sucedió tantas veces durante el año 2021 donde fue incluido en las tablas de citaciones con tan solo un par de horas de anticipación.

Esperamos que la nueva integración de la Comisión sea más receptiva a las recomendaciones de las y los expertos, e idealmente opte por desistir de continuar con este proyecto que, en su forma actual, resulta simplemente inviable. La regulación del entorno digital es un tema complejo que requiere de un debate amplio, con enfoque multisectorial y que responda a las complejidades del asunto que se pretende regular, mediante mecanismos participativos y con base en la evidencia.

Las ruedas que mueven al mundo: el futuro tratado de “ciberdelincuencia” de las Naciones Unidas

En diciembre de 2019, la Asamblea General de la ONU adoptó una resolución (A/RES/74/247) para crear un Comité Especial encargado de elaborar una “Convención internacional integral sobre la lucha contra la utilización de las tecnologías de la información y las comunicaciones con fines delictivos”, coloquialmente conocido como el “Comité Ad Hoc”. La primera sesión, programada para fines de 2021, tuvo que posponerse debido al aumento de casos de Covid-19. Finalmente, sesionó en régimen híbrido en febrero de 2022 en Nueva York. Unos días después en Viena, tuvo lugar la primera reunión inter sesiones, con el objetivo de escuchar y consultar a diversos actores y personas expertas de los Estados miembro.

Meses atrás, más de 130 de organizaciones de la sociedad civil y referentes de todo el mundo expresamos nuestra preocupación sobre este proceso. En esta columna —una vez transcurrida la primera sesión, ante un escenario internacional marcado por la guerra— presentamos las principales discusiones de ambas sesiones.

Incertidumbres geopolíticas, formas de participación y organización del trabajo

Uno de los puntos más repetidos en la primera sesión fue un tema que no estaba en la agenda formal a los inicios: el ataque de Rusia a Ucrania, junto con el llamado al cese de la agresión por varios Estados. Se esperaba que Rusia estuviera en el centro de atención, pero no por la guerra: fue una de las naciones que propuso la iniciativa de crear el Comité. Además, durante en junio de 2021 la Federación Rusa presentó un borrador completo de tratado. Las expectativas respecto a su protagonismo de eran altas, lo que finalmente no sucedió.

Por parte de la sociedad civil, organizaciones como Derechos Digitales, Privacy International, Human Rights Watch, Global Partners Digital y Electronic Frontier Foundation aportaron comentarios generales sobre las aspiraciones para este proceso. Muchas de las declaraciones enfatizaron los puntos planteados en una carta firmada por más de 130 organizaciones de la sociedad civil y personas expertas, dirigida a la presidenta del Comité Ad Hoc. Allí, se demandó respeto a las garantías de derechos humanos dados los antecedentes y el uso generalizado de las normas nacionales de “ciberdelincuencia” contra disidentes políticos, activistas y periodistas. También, que el Comité considerara un alcance objetivo sobre las disposiciones penales sustantivas y garantías procesales penales en las investigaciones. No fue menor la presencia de organizaciones intergubernamentales, como Interpol, que participó activamente en las discusiones.

La modalidad de trabajo en las siguientes sesiones y la participación de distintos sectores fue discutida. En síntesis, habrá seis sesiones de discusión sustantiva alternando entre Nueva York y Viena, con consultas a múltiples partes interesadas en reuniones especiales entre las sesiones. Las contribuciones escritas pueden ser enviadas al Comité para su difusión en un sitio web específico. La segunda sesión, tendrá lugar en Viena del 20 de mayo al 10 de junio de 2022. Allí se discutirán aspectos como la estructura que adoptará el futuro convenio, sus objetivos y alcance.

“No reinventemos la rueda”

Los efectos de la pandemia estuvieron presentes en el discurso de varios Estados para enfatizar el aumento de los riesgos de ciberdelincuencia y los impactos estructurales que se produjeron en la comunicación así como en el uso de las diferentes tecnologías.

Por otro lado, se repitió la idea que la nueva convención no debería crear cosas desde cero, cuando existen ya otros esfuerzos y tratados en materias idénticas o similares. La expresión que “no hay que reinventar la rueda” fue repetida por representantes de Suiza, Reino Unido, Marruecos, Australia y el representante de la Unión Europea. En sus declaraciones enfatizaron que ya existen tratados que deben ser tomados en cuenta para la estructuración de este nuevo, aclarando cuestiones de lenguaje, y señalando la necesidad de armonización entre los tratados internacionales y las posibles soluciones.

En el ámbito de las Naciones Unidas, la Convención contra la Corrupción (UNCAC) y la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional (UNTOC) fueron las convenciones más citadas como ejemplo, además del Grupo Intergubernamental de Expertos en Ciberdelincuencia (IEG-Cybercrime). A nivel internacional y regional, se hizo referencia al Convenio de Budapest, abierto a la firma por el Consejo de Europa en noviembre de 2001, y con cada vez más adhesiones en América Latina, junto con sus protocolos adicionales, y el Convenio de la Unión Africana sobre Ciberseguridad y Protección de Datos Personales. Todos fueron citados como ejemplos a seguir tanto en su contenido sustantivo como en relación a los mecanismos de observación y cooperación.

Falta de consenso sobre lo esencial: derechos humanos y salvaguardias

A pesar de las referencias los tratados y documentos internacionales, quedó claro que todavía hay una falta de consenso sobre qué es el delito cibernético. Cuando se discutió este tema específico en la primera sesión, con base a un documento previamente preparado por la secretaría y la presidencia del Comité, fueron objeto de desacuerdo dos puntos. El primero, respecto a cómo debe abordarse la soberanía de los Estados y el segundo, relativo a la inclusión de los derechos humanos en el tratado.

No hay forma de pensar un futuro tratado sobre ciberdelincuencia sin respeto por los derechos humanos. Durante años, la sociedad civil y las organizaciones internacionales han brindado ejemplos de casos nacionales en los que la amplitud y vaguedad de las leyes sobre delitos cibernéticos se utiliza con fines de persecución. En cambio, varios Estados pidieron la palabra para decir que esto “no sería un tratado de derechos humanos, sino que el foco debería estar solo en los ciberdelitos”, como si eso fuera posible.

Siguiendo una posición más protectora de los derechos humanos, la representante de Australia resaltó que “no debe haber dudas sobre el tema, ya que la discusión debe ser el lugar más estratégico para determinar el respeto a los derechos humanos, si se quiere hacer una referencia amplia como un principio general y propósito del tratado, o bien haciendo referencias específicas en cada sección o punto”.

La segunda sesión: tipificación y medidas procesales penales

Dos puntos fundamentales del tratado serán discutidos en mayo, en la segunda sesión del Comité en Viena: la definición respecto a qué delitos se incluirán en el futuro tratado y cómo tratar las medidas procesales penales.

El primer punto despierta fuerte disenso. Un eventual tratado debería centrarse en los “delitos cibernéticos por esencia”, esto es, un “conjunto restringido de delitos inherentes al ciberespacio”, como fue descrito por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos en enero 2022. En este sentido, resulta excesiva la criminalización de las tecnologías de protección de la privacidad y el anonimato, como las redes privadas virtuales o VPN y el uso de herramientas de cifrado, lo que afecta a todas las personas que utilizan estas tecnologías para defender su privacidad y luchar contra la vigilancia. El cifrado y el anonimato permiten a las personas ejercer sus derechos humanos en la era digital y, según el relator especial para la libertad de expresión David Kaye, “merecen una fuerte protección”.

Del mismo modo, existe un gran riesgo para los derechos humanos cuando las leyes nacionales definen los delitos de manera vaga y amplia, permitiendo que conductas inocuas sean incluidas en catálogos de ciberdelitos, facilitando la persecución selectiva y el uso de la persecución penal como mecanismo de censura.

Asimismo, existe un gran riesgo cuando se propone incluir en este tratado los delitos relacionados al contenido (speech-related crimes) imponiendo así restricciones indebidas a la libertad de expresión. Como bien defendía Artículo 19 en el panel de la primera reunión, la tipificación genérica de la desinformación, el discurso de odio o la afectación de la moral “no respeta los derechos humanos, ya que no pasan la prueba tripartita de finalidad legítima, necesidad y proporcionalidad”. En general, las leyes nacionales sobre delitos cibernéticos que incluyen delitos de contenido se utilizan para encarcelar a quienes critican a las autoridades o las voces disidentes, o incluso para bloquear plataformas enteras.

La segunda gran área de debate es la relacionada con la forma en que se investigan los ciberdelitos, incluida la recolección de evidencia y la cooperación con los entes persecutores. La discusión sobre cuáles serían las medidas procesales adecuadas no puede precipitarse. Tales medidas no pueden ser amplias y deben ser estrictamente respetuosas de las garantías de derechos humanos, especialmente los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad. Es necesario recordar que existe un gran riesgo de cibervigilancia masiva, falta de transparencia y rendición de cuentas al solicitar medidas procesales penales irrestrictas para obtener pruebas y acuerdos mutuos de intercambio de datos entre entes estatales.

¿Qué viene ahora?

Con las contribuciones escritas más claras y objetivamente definidas por los Estados (deberán ser enviadas el 8 de abril) y con las discusiones que tendrán lugar en la próxima sesión de discusión en Viena, podremos conocer el nivel de acuerdo sobre los temas fundamentales del futuro tratado.

Desde que se inventó la rueda en el siglo III a.c., esta ha transitado actualizaciones, cambios y nuevos usos. Reinventar la rueda no es uno de los objetivos del Comité Ad Hoc: se encuentra con un desafío más vigente y complejo. El ámbito digital es una de las ruedas que mueve al mundo actual y nos exige el desarrollo de nuevos consensos. En este caso, la difícil tarea de definir sobre qué y cómo combatir el ciberdelito a nivel global sin atentar contra los derechos humanos.

“Definitivamente, pueden hacerlo mejor”: Telegram en Brasil

En una columna anterior hablamos brevemente sobre el caso de la aplicación Telegram en el contexto de las elecciones de este año en Brasil. En esa ocasión, apuntamos que el Tribunal Superior Electoral (TSE) miraba a esta plataforma como una pieza fundamental para la propagación de noticias falsas y un medio para organizar la diseminación de discurso de odio en la red; lo cual, sumado a la falta de representante de la empresa en Brasil, hacían que la aplicación corriera el riesgo de ser bloqueada en el país.

El desencuentro con autoridades brasileñas también incluye al Supremo Tribunal Federal (STF); ya en febrero del presente año, cuando el ministro Alexandre de Moraes amenazó con suspender el funcionamiento de la plataforma si ésta no bloqueaba los perfiles asociados a una persona investigada por formar parte de una estructura de ataque “… al Estado Democrático de Derecho, al Supremo Tribunal Federal, al Tribunal Superior Electoral y al Senado Federal, además de autoridades vinculadas a estos órganos”.

Breve cronología de eventos

El 17 de marzo esta amenaza se concretó, cuando el ministro Moraes ordenó la suspensión completa e integral del funcionamiento de Telegram en todo Brasil, por incumplimiento de varias decisiones judiciales. Esta suspensión estaría vigente hasta que la plataforma cumpliera con las disposiciones judiciales señaladas en la resolución. Usar Telegram en un eventual contexto de bloqueo implicaba sanciones civiles y criminales a las personas usuarias, además de fuertes multas por $100.000 reales diarios: fijar una sanción genérica para todos, tanto si intentan comunicarse con sus familiares como si utilizan la aplicación para sustentarse, sería desproporcionado.

El día 19 de marzo, en una nueva providencia, ante el cumplimiento parcial de las decisiones realizado por Telegram, Moraes dio 24 horas a la plataforma para que cumpliera la totalidad de la orden judicial, condición necesaria para levantar la suspensión.

Finalmente, el 20 de marzo, el ministro Moraes revocó la decisión de suspensión. Entre las medidas adoptadas, la plataforma bloqueó ciertos canales y cuentas, además de retirar una publicación del canal del presidente Bolsonaro. Incluso, Pavel Durov, CEO de Telegram realizó una autocrítica pública y se disculpó con el STF por su negligencia respecto a las decisiones judiciales, en sus propias palabras: “definitivamente, pudo hacerse un mejor trabajo”. Pero ese ráp]ido cumplimiento solamente tuvo lugar después de que hiciera real el riesgo de perder a decenas de millones de clientes.

Las medidas tomadas y promesas de Telegram

Resulta curioso que la plataforma haya resuelto en tan poco tiempo los pedidos del ministro Moraes; sin embargo, más curiosas resultan algunas medidas adoptadas por Telegram para cumplir esta decisión. Muchas pueden considerarse inéditas, si lo vemos desde el punto de vista del historial de desacuerdos de la plataforma con otros gobiernos. También, por la naturaleza de las medidas adoptadas, que implican un alto grado de moderación de contenidos, es decir, de intervención directa en la forma en que las personas usan Telegram.

En este sentido, la plataforma se comprometió al monitoreo “manual” de los 100 canales más populares en Brasil; al acompañamiento diario de todos los principales medios de Brasil; la capacidad para marcar como imprecisas las publicaciones específicas en canales; la restricción de publicaciones públicas para usuarios que ya han sido prohibidos anteriormente por diseminar desinformación, y la promoción de informaciones verificadas.

En el conjunto de medidas, llama la atención la explicación del monitoreo de medios, según la cual permitirá a la plataforma monitorear las discusiones públicas en Telegram y predecir posibles problemas de moderación de contenido, para tomar medidas antes que puedan transformarse en mayores desafíos. Así señalada, esta parece una práctica riesgosa que podría ocasionar una censura previa, contraria a la libertad de expresión.

El bloqueo de aplicaciones en Brasil: similitudes y diferencias con el caso de WhatsApp

El bloqueo de aplicaciones de mensajería no es nuevo en Brasil; bastará recordar los casos recientes que involucran a la aplicación WhatsApp, la cual fue bloqueada en cuatro ocasiones por desobedecer decisiones judiciales que ordenaban a la empresa a revelar el contenido de conversaciones mantenidas a través de la aplicación. Estos casos han generado dos acciones constitucionales (ADPF 403 y ADI 5527) en las que se discute, respectivamente, la compatibilidad de las órdenes judiciales de bloqueo de WhatsApp con la libertad de comunicación; y, la constitucionalidad de los incisos III y IV del Art. 12 del Marco Civil de Internet, que autorizan la imposición de sanciones de suspensión temporal y prohibición del ejercicio de actividades de los proveedores y aplicaciones de conexión a Internet.

Aunque los casos de bloqueo de WhatsApp y Telegram son semejantes en cuanto se amparan en una interpretación particular de las disposiciones del Marco Civil de Internet en relación al incumplimiento de órdenes judiciales, la diferencia está en el objeto de las negativas de las plataformas para cumplir las decisiones.

Mientras que en el caso de WhatsApp, el bloqueo se determinó porque la empresa declaró que no era posible entregar conversaciones entre investigados, motivado por la imposibilidad técnica de romper el cifrado de extremo a extremo, en el caso de Telegram se debió a la negativa de la plataforma para realizar el bloqueo de ciertas cuentas, entregar información de las personas detrás de ciertos perfiles y no informar sobre las providencias adoptadas para evitar la diseminación de desinformación.

No obstante, el elemento común del bloqueo, convierte en válida una medida que afecta no solamente a los dueños de los servicios, sino también a decenas de millones de usuarias.

Las amenazas a los derechos humanos y las garantías fundamentales

Los casos de bloqueos de aplicaciones generan suficientes riesgos para derechos como la privacidad y la libertad de expresión, así como a las garantías como el debido proceso, que no pueden ser ignoradas. Nunca se ha puesto en tela de juicio la necesidad que las autoridades cuenten con herramientas y procesos suficientes para una eficaz persecución del delito, o para el combate de fenómenos como la desinformación. Lo que se espera es que estas medidas no vayan en contra de la protección de derechos fundamentales, ni contra las legítimas libertades de las personas para buscar y compartir información o de utilizar las herramientas idóneas para el ejercicio de sus derechos.

Por un lado, las pretensiones de quebrar el cifrado, o la implementación de métodos invasivos para obtener conversaciones en el caso de WhatsApp, representan un peligro de hipervigilancia estatal y un riesgo para la privacidad y la seguridad de las personas. Por otro lado, si bien es cierto existe un creciente interés por parte de las autoridades para combatir la desinformación en el ámbito político y electoral, no debe dejar de señalarse que la obligación de cumplir medidas para evitar la diseminación de noticias falsas, en el caso de Telegram, pueden llegar a otorgar facultades extremadamente amplias a las plataformas para la moderación de contenidos, con la consecuencia de volver a estas “árbitros de la verdad”, que pueden censurar contenidos lícitos y vulnerar así el derecho a la libertad de expresión.

Con esto, el bloqueo de Telegram es una representación notoria de la peor cara de las medidas contra la desinformación: un servicio completo que no puede ser usado porque una de sus funcionalidades puede ser mal usada por algunos, o bien la entrega a una empresa privada del control proactivo de la “verdad”. Nada de ello es favorable a la libertad de expresión.

Finalmente, es ineludible tratar el asunto de la desproporcionalidad de estas medidas, como ya ha sido advertido en otras ocasiones; en tanto que aplicaciones como WhatsApp y Telegram son ampliamente populares en Brasil, es lógico entender que en el universo de personas usuarias se encuentra una inmensa mayoría que hace uso lícito de la aplicación y una pequeña parte que no. Una medida como el bloqueo general de una aplicación afecta seriamente a una buena parte de la ciudadanía y además limita el debate público.

Con estos antecedentes, es necesario reiterar el llamado a continuar luchando para que estas medidas no sean normalizadas por parte de los Estados, como parece estar sucediendo en los últimos tiempos. Además, dar una correcta interpretación de la ley y de los derechos fundamentales que se encuentran en juego. En tal sentido, la reacción de las organizaciones de la sociedad civil. La escala de este debate a la órbita pública tiene una ventaja, ya que deja en evidencia las vulnerabilidades que enfrentamos como ciudadanía cuando nuestras comunicaciones cotidianas son amenazadas, tanto por impulsos autoritarios y desconocimiento de los poderes públicos, como por empresas particularmente negligentes con el sur global.

Cuando el juego se hace verdadero: la Convención Constitucional empieza a tomar definiciones en materias digitales

A más de seis meses de la instalación de la Convención Constitucional chilena, vivimos días definitorios donde se llevan a cabo discusiones y votaciones de cada contenido. El calendario es exigente: debe concluirse en su totalidad el 4 de julio de este año. En este proceso, ya se han aprobado normas que entrarán al borrador constitucional, incluyendo materias inéditas en Chile, tales como el derecho de conectividad y acceso universal a las tecnologías de la información, y la regulación de derechos culturales, y también se han rechazado propuestas de normas en materias tan importantes como la regulación de la libertad de expresión, por considerar que aún tienen problemas. Asimismo, está pendiente la aprobación de normas en temas tan importantes como la regulación de derechos de autor, y el derecho a la privacidad y la protección de datos.

Esta etapa de discusión y aprobación de normas ocurre tras un largo período de deliberación de reglamentos de funcionamiento interno, y de una etapa de participación popular que incluyó la realización de audiencias públicas, incluyendo la participación de Derechos Digitales.

Como es conocido, el órgano constituyente chileno que fue creado como una salida institucional a la crisis política de octubre de 2019. Este acuerdo político supuso que la Convención Constitucional fuera el primera constituyente de la historia chilena en que sus integrantes son electos por votación popular, con aseguramiento de la paridad de género y escaños reservados para los pueblos originarios, y una autonomía absoluta en su funcionamiento. Se estableció un plazo de 12 meses para la entrega de su resultado final, atendido a la urgencia en el momento de su creación.

Este diseño supuso ventajas, como la legitimidad política con la que contó la convención en un inicio, y también desventajas, como la necesidad de que el mismo órgano decidiera sus reglas de funcionamiento, lo que supuso una cantidad de tiempo considerable, el cual ahora se echa de menos en la etapa de deliberación y votación de normas. Como si se tratara de un juego de ajedrez, la Convención está entrando al final del juego donde se toman decisiones cruciales, y lo hace bajo presión del reloj.

En simple, el proceso de elaboración de normas partió con la presentación de iniciativas por parte de los miembros de la convención o por ciudadanos que juntaran más de 15 mil patrocinios vía firma electrónica; luego, estas iniciativas se discuten en comisiones temáticas, donde pasan por un primer filtro de admisibilidad y discusión. Al ser aprobadas por la comisión temática, entran a informes temáticos que son conocidos por el pleno de los 154 integrantes del órgano, el que debe decidir si aprueba en general los artículos propuestos, esto es, que dicha materia se incluirá en el borrador, y luego en particular, vale decir, si aprueba el texto concreto presentado, o si lo rechaza y propone que la comisión realice correcciones y proponga un reemplazo.

En esta primera etapa de discusión en el pleno de la Convención, si bien ya se han aprobado normas que entrarán a la propuesta constitucional que se plebiscitará en septiembre de este año, se ha notado una tendencia al rechazo de normas por parte del pleno, por estimar que las propuestas deben mejorarse. Esto fue lo que ocurrió con las normas sobre derechos fundamentales presentadas el día 10 de marzo, que fueron devueltas a la Comisión, lo que dejó pendiente la propuesta de reemplazo en iniciativas tan relevantes como la libertad de expresión.

Por otra parte, aún está pendiente el debate en el pleno de normas en temas que resultan de especial importancia, como son los casos de la protección de la privacidad y de los datos personales, así como inviolabilidad de las comunicaciones. A esto se le suman las normativas sobre derechos autorales y propiedad intelectual, que serán discutidas durante este mes. En estas materias, además hay que tener en cuenta la superposición de competencias entre las comisiones de derechos fundamentales y la comisión de sistemas de conocimientos, que conoce temas de derechos digitales, por lo que veremos distintos enfoques sobre normas similares.

Respecto de materias tecnológicas, deben aprobarse normas que aseguren el respeto y la promoción de los derechos en el entorno digital, estableciendo organismos regulatorios que sean sus garantes. En este sentido, el resultado deseable sería asegurar la protección de datos y la seguridad de la información, que aseguren el ejercicio de los derechos sin caer en posturas inflexibles, como ocurre respecto de la regulación en materias de libertad de expresión o de protección de los derechos autorales.

Algunos de estos problemas parecieran originarse por un afán de desarrollar normas con un gran nivel de detalle, basadas en un enfoque de protección de derechos. Esto, si bien puede tener buenas intenciones, puede tener consecuencias inesperadas. Así, por ejemplo, en la primera propuesta de norma de libertad de expresión se incluyeron categorías reconocidas por el derecho comparado, como la limitación de discursos de odio, junto con otras demasiado indeterminadas, como la limitación a discursos que inciten a la hostilidad. Otro caso es el de las propuestas en materias de derechos autorales, que en sus primeras versiones han utilizado conceptos del derecho de propiedad, que pueden crear rigideces en la protección que perjudiquen a los creadores.

Esperamos que en esta etapa de deliberación se puedan mejorar las propuestas de normas asegurando que la nueva constitución chilena cumpla con las expectativas ciudadanas y que sea un pilar en la mejora de las libertades, los derechos y la justicia social.

Nuestro derecho a decidir

En América Latina, el derecho a decidir es uno de los reclamos más fuertes y compartidos por los movimientos en los últimos años: la acción concreta se ha sumado a la disputa legal y mediática; las consignas por un “aborto legal, seguro y gratuito” se han arriesgado a exigir un “aborto libre”; los pañuelos verdes se han adaptado cientos de veces y así han conquistado las vestimentas, las redes y las calles.

Garantizar el acceso a salud de calidad, superar estigmas sociales en los entornos familiares, educativos y laborales, y contrarrestar la violencia de los grupos anti-derechos son necesidades urgentes para la vida digna de las personas gestantes. Pero la posibilidad de decidir es mucho más que el derecho a interrumpir voluntariamente un embarazo. Es un asunto de autonomía sobre nuestros cuerpos y territorios.

¿Cómo construimos autonomía cuando tantas cosas de la vida están mediadas por tecnologías digitales? Volvamos sobre el derecho a abortar. Desde hace décadas, y como respuesta a leyes restrictivas y punitivas en distintos países, iniciativas como Women on Waves se han valido de distintas estrategias y canales para dar apoyo a quienes desean abortar de manera segura.

Desde hace poco más de tres años, el Open Observatory of Network Interferenc e (OONI) ha documentado el bloqueo del sitio web de esta organización en al menos cinco países, incluyendo Brasil, lo que fue reportado en conjunto a la organización Coding Rights. Esto significa que desde ciertos lugares, cuando alguien quiere acceder a womenonwaves.org la página no carga y entonces no es posible obtener información ni apoyo. Hasta hoy, no ha habido una respuesta oficial sobre los motivos o soporte legal para realizar dicho bloqueo.

Entender cómo funcionan estas tecnologías, y específicamente la posibilidad de un bloqueo web, nos permite verificar si existe tal bloqueo y también burlarlo. Aplicaciones como OONI Probe sirven para medir la censura en internet de manera sencilla y desde cualquier celular o computador, mientras que navegar a través de Tor nos permite mantener oculta la ubicación real desde donde nos estamos conectando, y así es posible acceder a cualquier sitio bloqueado localmente.

Cuando todavía falta para que el aborto sea un derecho pleno en América Latina, puede ser alentador saber que womenonwaves.org no registre bloqueos en otros países de la región. También es alentador saber que existen varias iniciativas locales de acompañamiento al aborto, que se valen de distintos canales y estrategias para llegar a más personas que lo requieran. Justamente por eso, es importante cuidar que los canales de comunicación de estas iniciativas se mantengan activos y disponibles.

Ahora volvamos a la pregunta por la autonomía mediada por tecnologías digitales y nuestra posibilidad de decidir. ¿Qué tanto entendemos las tecno logías que usamos para comunicarnos? ¿Qué tanto sabemos sobre quiénes diseñan, operan y administran dichas tecnologías? ¿Podríamos hacerlo por nuestra cuenta? ¿Qué implicaría? Son algunas preguntas difíciles de responder por las características mismas del entorno digital, que consiste en utilizar un lenguaje (binario) común para hacer funcionar muy distintas tecnologías de comunicación (teléfono, chat, video, correo, juegos, por mencionar algunas) a través de internet.

Desde hace años hemos escuchado que “si un servicio es gratuito, el producto eres tú”. Con las tecnologías de inteligencia artificial que se ejecutan en cada vez más servicios en internet, es difícil establecer en qué momento estamos aprovechando la efectividad —muchas veces invasiva, como las recomendaciones de cosas que apenas hemos pensado — de estos sistemas, y cuándo estamos alimentándolos; por ejemplo, al hacer un captcha señalando buses, pasos peatonales o montañas.

Mucho se habla hoy de los sesgos algorítmicos y sus posibles efectos discriminatorios, además, se han propuesto marcos y principios éticos para reducir los posibles daños asociados a su uso. Sin embargo, para las personas usuarias es cada vez más difícil entender dónde y cómo se están ejecutando sesgos, reproduciendo patrones nocivos y directamente restringiendo derechos (como en el caso de bloquear el acceso a información sobre aborto). Más allá de pensar en cómo hacer más justos o menos nocivos los algoritmos que hoy, y cada vez más, median nuestras comunicaciones, queremos pensar qué tanto nos permiten disentir y decidir con autonomía lo que queremos.