El TPP incrementará costos y aumentará la inefectividad del Sistema Penal

Este análisis es parte de la reacción a la filtración  del capítulo de propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica de agosto de 2013, información obtenida por WikiLeaks.

La reciente información obtenida por WikiLeaks del capítulo sobre propiedad intelectual del Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica, pone en evidencia que nuestro país se verá forzado a incrementar los costos del sistema penal y aumentará su inefectividad. En vez de perseguir la criminalidad grave, los recursos policiales, judiciales y hasta carcelarios se dedicarán a cazar infractores de la propiedad intelectual.

 ¡Ayúdanos a detener esta amenaza!
¡Ayúdanos a detener esta amenaza!

Durante la última década, Chile ha incrementado significativamente el número de personas condenadas por infracción a la propiedad intelectual. Hoy llegan a más de 2000 al año, una cifra que contrasta con las apenas 50 personas condenadas anualmente en otros países, como Estados Unidos o México.  Y lo que es peor, cada año se tramitan sobre 6000 causas por infracción a la propiedad intelectual, con el consiguiente gasto público destinado a salvaguardar intereses extranjeros, en vez de proteger la seguridad pública dentro del país.

A pesar de todos los esfuerzos hechos por Chile, el TPP exigirá que más recursos se destinen a resguardar a la industria estadounidense.

Recuérdese que, de acuerdo a cifras del Banco Mundial, sobre el 50% de los ingresos generados por propiedad intelectual tienen por destino a nuestro principal socio comercial. En efecto, el TPP exigirá a nuestro país imponer más sanciones criminales a un número mayor de infracciones a la propiedad intelectual, incluso si no es de hecho afectada.

BY (Adriano Agulló)
BY (Adriano Agulló)

Chile se verá obligado a imponer sanciones criminales en contra de quienes desbloquean aparatos celulares o sistemas de videojuego (Artículo QQ.G.10). El tratado también obligará a sancionar criminalmente la desencriptación de señales satelitales (Artículo QQ.H.9) y grabaciones clandestinas en salas de cine (Artículo QQ.H.7.5). Ya no serán suficientes las sanciones en dinero, sino que también se exigirá encarcelamiento (Artículo QQ.H.7.7). La inclusión de nuevas presunciones a favor de los titulares de propiedad intelectual mejorará su éxito en los tribunales del crimen (Artículo QQ.H.2), incluso dañando derechos fundamentales de los imputados. ¡Todo sea por proteger la propiedad intelectual!

En ONG Derechos Digitales rechazamos la sobre-criminalización a la infracción de la propiedad intelectual. Los recursos policiales, judiciales, y carcelarios deben destinarse preferentemente a defender materias que conciernen a la ciudadanía en su conjunto y no intereses esencialmente privados.

Chile ya ha cumplido en exceso con poner tras las rejas a infractores a la propiedad intelectual, el gasto público en materia criminal debe hoy enfocarse en asuntos de mayor relevancia social.

¿Disconforme con el TPP? ¡Actúa!

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¿Cómo funciona Internet?

Guía para periodistas que busca indagar los nodos críticos en torno a Internet y que permite comprender de forma práctica cómo se desenvuelven temas tan polémicos como derechos de autor, privacidad, neutralidad en la red y delitos informáticos.

Global Software Piracy Study: ¿De dónde obtiene el INE las cifras sobre piratería en Chile?

Cada año en su informe “Cultura y Tiempo Libre”, el INE presenta varias estadísticas sobre cultura, incluyendo cifras sobre propiedad intelectual. Hasta ahí todo bien. Sin embargo, en un apartado llamado “Piratería en la industria de software en Chile” se reproduce una estadística alarmante sobre el daño que las copias ilegales provocan a la industria del software. Chile sería una especie de paraíso pirata, dando la razón a quienes exigen una mano dura que nos salve de la decadencia social y económica. Pero ¿de dónde vienen esas cifras? ¿Son rigurosas y objetivas?  ¿Quién las compila y qué intereses intentan proteger?

Descargar aquí la publicación.
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Como forma de conmemorar el día internacional de la propiedad intelectual, en ONG Derechos Digitales les presentamos nuestra última publicación: “Análisis crítico de los mecanismos para la medición de piratería de software: el caso del Global Software Piracy Study”, donde analizamos la idoneidad de dicho estudio en cuanto a su metodología y aproximación al fenómeno de la mal llamada piratería en internet.

El Global Software Piracy Study

¿Se han preguntado cómo es que de manera periódica nos enteramos a través de la prensa de la tasa de piratería en Chile y las pérdidas que eso significa para la economía? A pesar de lo que se podría pensar, esas cifras no son producidas por un organismo público, o siquiera una entidad imparcial. Estas estadísticas son elaboradas por la misma industria del software, agrupadas en su asociación gremial: la Business Software Alliance (BSA), a través del “Global Software Piracy Study”. 

Este estudio es el que año a año acusa altas tasas de piratería y estrambóticas pérdidas para la economía. Así, el año 2011 estimó que la tasa de piratería global alcanzaba el 42% y el costo económico aparejado ascendía a los 63 mil millones de dólares. Asimismo, la tasa chilena de piratería sería el 61% y su costo comercial 83 millones de dólares.

Una metodología sospechosamente poco rigurosa

Se podría argumentar que, en principio, no debería existir problema en que la medición de estos datos fuesen realizadas por los mismos actores de la industria, en la medida en que se hiciese de forma rigurosa y objetiva. Sin embargo, y como se constata en la publicación que les presentamos, este no es el caso. 

Contrario a lo que el sentido común pudiese sugerir, el Global Software Piracy Study no mide qué porcentaje del software es pirata. Más bien opta por estimar, a través de encuestas, cuánto del software utilizado por los usuarios es legítimo, y asume que todo el resto ha sido adquirido por medios ilegales.

Por otro lado, y como han hecho notar múltiples actores, la BSA calcula el monto de pérdidas asumiendo que todo software obtenido ilegalmente equivale a una venta perdida para la industria. Es decir, que si los usuarios no pudiesen descargar gratuitamente, estos hubiesen comprado exactamente el mismo software, en la misma cantidad. A nadie le cabe duda que, en realidad, esta forma de medir se reduce a las pérdidas potenciales (en un escenario ideal) y no las que efectivamente afectan a la industria. Finalmente, el estudio excluye arbitrariamente servicios web gratuitos, a la vez que incluye los pagados, lo que tergiversa la base de datos del estudio.

Una aproximación sesgada e interesada 

Tabla
Estas cifras que publica el INE provienen de un estudio que realiza la misma industria interesada en mostrar cifras altas de infracción a la propiedad intelectual.

Si bien es difícil esperar que los mismos representantes de la industria elaboren estudios basados en evidencia empírica, especialmente cuando esta evidencia puede perjudicar sus intereses, es de esperarse en un estudio de renombre e impacto internacional que, al menos, reconozca que el fenómeno estudiado tiene distintas aristas. Al contrario, la BSA parte desde la base que la piratería tiene única y exclusivamente efectos negativos, sin excepción. 

El supuesto anterior, sin embargo, ha sido rebatido hace décadas por la literatura especializada más autorizada. De este modo se argumenta que las externalidades de red (que producen que el producto sea conocido y utilizado por más gente, facilitando su penetración al mercado) puede compensar e incluso superar (en presencia de externalidades de red altas) las pérdidas producidas en el monto de ventas. 

La BSA pasa por alto este debate abierto y opta por una aproximación miope e interesada,  donde cada software obtenido de manera ilegal equivale a una pérdida para la industria (esto sin considerar el aumento del bienestar social que pudiese producirse), posición que no es avalada por prácticamente ningún entendido en la materia.

Uso de estas cifras por organismos públicos: el caso del INE

Preguntarse de dónde provienen las estadísticas que sirven para la discusión pública se vuelve relevante al constatar que las cifras presentadas por el Global Software Piracy Study son utilizadas por organismos públicos como oficiales, sin mayor análisis ni mucho menos sentido crítico.

Tal es el caso de Instituto Nacional de Estadísticas,  que año a año cita las cifras de la BSA en su informe “Cultura y Tiempo Libre”, como si esos números constituyesen una aproximación imparcial a la materia.

Esta situación es bastante irregular y en nuestra opinión requiere ser subsanada de manera urgente. Es por ello que la próxima semana presentaremos una carta al Instituto Nacional de Estadísticas, acompañada del estudio que aquí presentamos.

En conclusión

Es muy difícil obtener evidencia fiable en materia de derechos de autor, ya que no existen muchas investigaciones serias e independientes que puedan informar el debate público. En este contexto, los informes de la BSA sobre piratería de software no ayudan en absoluto a la solución del problema, sino que más bien lo agrava al partir de improbables supuestos que, encadenados entre sí, producen dudosos resultados. 

Es necesario que los insumos para la discusión pública provengan de fuentes fidedignas y no de cifras poco rigurosas e interesadas, producidas por los mismos que tienen intereses creados en cargar la balanza hacia un lado.

Por todo lo expuesto, no es posible tomar en serio informes como éste, y mucho menos puede hacerlo un órgano público como el INE, que al incluir estas cifras en sus informes da pábulo a que los intereses de una industria particular tiñan cifras que deben provenir de una metodología rigurosa y validada, que sea capaz de informar las decisiones públicas a este respecto.

*Escrito en conjunto con Pablo Viollier, pasante de ONG Derechos Digitales

¿Qué pasaría con Aaron Swartz en Chile? Una reflexión sobre la ley de delitos informáticos

A estas alturas, la historia de Aaron Swartz ya recorrió todo Internet. Su lamentable suicidio desenterró una historia impresionante: su persecución apremiante por parte de la fiscalía en Estados Unidos, que buscaba una condena de más de 35 años de cárcel (probablemente, con la intención de presionar una declaración de culpabilidad), debido a que Swartz desarrolló un script en la red del MIT para descargar masivamente artículos del portal de publicaciones científicas JSTOR, de manera de dar acceso abierto al material.

Pero no hay que engañarse. Más allá de activistas comprometidos y genios de la computación como Swartz, las leyes que no entienden las nuevas tecnologías, considerando cualquier conducta indeseada como un delito (olvidando que existe la responsabilidad civil, administrativa) y perseguidores temerarios que abusan del sistema legal, pueden tener como víctima a cualquier ciudadano. En particular, la ley de delitos informáticos en Chile es un claro ejemplo de lo anterior.

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Persecución penal en Internet: acorralando a los usuarios

En su columna para Terra Magazine, Alberto Cerda Silva, Director de Estudios de ONG Derechos Digitales, reflexiona sobre la persecusión penal en Internet, a propósito de proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados que pretende acorralar a los usuarios para identificar a los delincuentes.

Uno de los grandes desafíos de la regulación de Internet es lograr hacer de ella un entorno seguro, independientemente del punto de conexión desde el cual se conecta un usuario o se provea un servicio. Parte de este proceso implica contar con disposiciones penales relativamente uniformes a través de las fronteras. Pero, al mismo tiempo, supone también disponer de mecanismos que permitan a las policías actuar con eficacia en la averiguación de los hechos criminales que tienen lugar en Internet, así como de sus responsables.

Precisamente para efectos de identificar a los responsables de delitos que tienen lugar en Internet, o que dejan pruebas en la Red, diversas legislaciones han obligado a las compañías prestadoras de servicios de Internet a conservar registro de la conexión de los usuarios. Esto no garantiza necesariamente la plena certidumbre de que una persona sea la responsable de un ilícito, pero cuando menos permite acotar el alcance de la investigación policial.

Por ejemplo, así hizo Chile en 2004, cuando estableció tal obligación de registro respecto de las conexiones de los últimos seis meses. Sin embargo, la Cámara de Diputados del país aprobó un proyecto para ampliar ese plazo a un año y extender la obligación a toda persona que brinda acceso a otra a Internet. En otros términos, las empresa de telecomunicaciones, los establecimientos educacionales y laborales, las bibliotecas y telecentros comunitarios, así como los cibercafes e inclusive los vecinos que mantienen redes abiertas estarán obligados a registrar a sus usuarios y a almacenar su información de conexiones por lo menos un año.

Estamos frente a mecanismos que permitirán eventualmente la identificación de delincuentes. Pero, ¿cuál debe ser el límite a este intervencionismo estatal? Una medida como la recientemente adoptada en Chile junto con incrementar los costos de operaciones y tarifas de conexión de los usuarios, también afecta significativamente los derechos de las personas, su vida privada, la protección de su información personal y la inviolabilidad de sus comunicaciones.

¿Debemos poner en riesgo los derechos de todas las personas en aras del éxito de una investigación criminal? Históricamente, las diligencias de prueba afectaban esencialmente a la persona y los derechos de quien era sospechoso de haber tomado parte en un hecho ilícito; las prácticas probatorias podían poner en peligro los derechos de quienes no estaban implicados, pero ello resultaba excepcional. En cambio, en Internet esas medidas pueden resultar excesivas, indiscriminadas y peligrosas para las personas y la sociedad misma.

¿Por qué no extender aún más el plazo de conservación de los registros de usuarios? ¿Por qué no forzar a los usuarios a emplear sistemas de autenticación más certeros? Muy simple, porque los derechos y libertades de las personas también cuentan, porque las medidas represivas o intrusivas deben recaer sobre quienes infringen la ley y no sobre toda la ciudadanía. Entonces, ¿por qué extender la obligación y los plazos de los registros de conexión? Una decisión como ésta debería estar fundada en razones empíricas, en análisis estadísticos de resultados y en estudios de casos. Pero, no. Desafortunadamente, la decisión en el caso de la Cámara de Diputados no se sustenta en tal tipo de estudios, sino que sólo en la especulación jurídica, en una apuesta a ciegas con nuestros derechos.

Las medidas aprobadas por la Cámara de Diputados de Chile nos enseñan que mientras la regulación de Internet se haga a tientas, estaremos condenados a disponer de una legislación que gira en torno al mero voluntarismo, que sacrifica nuestros derechos, sin tener certidumbre si lo hace por más altos propósitos «tal como una adecuada investigación criminal», o simplemente subsidiando la ineficacia policial. Pero aún no es del todo tarde, todavía resta que la iniciativa legal sea revisada por el Senado.

Artículo publicado por Terra Magazine bajo Licencia Creative Commons Chile.

Seguridad v/s Privacidad: Lo que nos enseña el caso BlackBerry

La India ha prohibido la operación de BlackBerry en el país, por razones de seguridad; el gobierno de Francia hace lo mismo, por carencias de seguridad y resguardo de privacidad. Más de una reflexión genera esta medida. Lea más en la columna de Alberto Cerda, Director de Estudios de ONG Derechos Digitales, para Terra Magazine.

El gobierno indio ha prohibido la operación de BlackBerry en el país, sobre la base de que el cifrado de las comunicaciones entre los aparatos y los servidores hace imposible interceptarlas, medida esencial para controlar la actividad terrorista. Ya a mediados del año recién pasado, el gobierno francés había prohibido a sus altos funcionarios el uso de BlackBerry, pero en aquella oportunidad lo hizo porque las comunicaciones ofrecidas por esta plataforma no eran seguras.

BlackBerry es un dispositivo inalámbrico y portátil, introducido hacia finales del siglo pasado y que hoy cuenta con más de 14 millones de usuarios en todo el mundo. La herramienta permite trabajar con correo electrónico, telefonía y mensajería móvil, navegación web, entre otros varios servicios de información inalámbricos.

Más allá de una descripción de la tecnología que supone BlackBerry, las prohibiciones adoptadas en India y Francia nos plantean a lo menos dos líneas de reflexión, la primera trata de responder a cuál es la preocupación que nuestros gobiernos ponen en relación con la tecnología y, la segunda, a quién deben creer los usuarios, aquellos que hacemos uso de una herramienta del nivel de sofisticación que supone una BlackBerry. Permítanme detenerme en ambos puntos brevemente.

Mientras el gobierno indio ha justificado la medida, enfatizando la imposibilidad de interceptar las comunicaciones inalámbricas de sus ciudadanos, so pretexto de prevenir la comisión de actos de terrorismo, el gobierno francés, en cambio, toma similar decisión pero con una justificación diametralmente contraria: la información que circula a través de ello queda eventualmente disponible en servidores alojados fuera del país –en Estados Unidos y en Gran Bretaña–, lo cual dejaría la información a merced de las autoridades de tales países.

¿Cómo frente a una misma tecnología la reacción de los Gobiernos resulta ser tan diametralmente opuesta? Mientras uno se ocupa de resguardar la seguridad de as comunicaciones de sus funcionarios –aunque también se han hecho oír voces que aseguran que la medida está orienta a obtener la instalación de servidores en Francia–, el otro la adopta echando en menos la posibilidad de controlar el comportamiento ciudadano, al no poder interceptar sus comunicaciones. ¿Cuál de ellos es –en el papel cuando menos– el estándar más acorde con la exigencia de una democracia y el respecto de los derechos de las personas? ¿Debe esto impedir actos de legítima defensa social –si este fuese el caso–? Es claro que no parece haber una inequívoca respuesta.

Y esto nos lleva a los usuarios de tecnología, quienes no sólo parecen abandonados a la suerte de su gobierno de turno –el cual decidirá ser más o menos punitivo, más o menos garante–, sino que, todavía peor, tras la noticia no puede tener certidumbre alguna de qué es lo que realmente está adquiriendo como calidad de servicio junto a un BlackBerry –aunque esto es igualmente válido para una Ipaq, un Iphone y otros dispositivos técnicos.

Frente a la tecnología, el grueso de los usuarios carece de competencias técnicas para juzgar la calidad del servicio y, en un caso como el propuesto, el nivel de vulnerabilidad en su vida privada y comunicaciones. Ante tal carencia, y sin perjuicio de la mayor información que las propias empresas debían prestar a sus clientes, se impone la necesidad de disponer de mecanismos públicos que de algún modo palien esa precariedad en que se encuentran los usuarios. Aunque, claro, poco se logrará si sus conclusiones resultan con un nivel de contradicción similar al que se constata entre las autoridades francesas e indias en un caso como el propuesto.

Artículo publicado por Terra Magazine bajo Licencia Creative Commons Chile.

El hackeo y la protección de los datos personales

Durante este fin de semana ha tenido lugar una acción sin precedentes en nuestro historial tecnológico: información personal de millones de chilenos -tal como sus cédulas de identidad, resultados de pruebas de ingreso a la universidad, entre otras- ha permanecido accesible en internet. Alberto Cerda, Director de Estudios de ONG Derechos Digitales se refiere al tema en nuestra columna en revista Mouse.

Durante este fin de semana ha tenido lugar una acción sin precedentes en nuestro historial tecnológico: información personal de millones de chilenos -tal como sus cédulas de identidad, resultados de pruebas de ingreso a la universidad, entre otras- ha permanecido accesible en internet.

¿Cómo ha podido alguien acceder a tal cantidad de información? ¿Cómo es que alguien se permite vulnerar la vida privada de los chilenos de esta forma? Son algunas de las preguntas que rondan en la conversación de pasillo y en los noticieros nacionales.

Más allá de la mediana displicencia de algunos y la franca ignorancia de otros, el tema debería ser esencial en la política pública de nuestro país, especialmente de cara a los desafíos de la sociedad de la información. ¿Es que acaso vamos a permitir que las tecnologías penetren de tal forma en nuestras vidas, vulnerando cualquier atisbo de privacidad? ¿No existe acaso una legislación que nos ampare?

Aun cuando resulte paradojal, es probable que nuestra legislación actualmente vigente esté muy lejos de impedir el tratamiento indebido de datos como aquél del que estamos siendo víctimas en estos días -o cuando menos hace caso omiso de la importancia del tema. Nuestra privacidad no se encuentra eficientemente garantizada y nos resta bastante por avanzar en la materia.

En efecto, nuestra legislación sobre delitos informáticos data de comienzos de los años ’90, cuando aún internet no arribaba a nuestros hogares y era una extraña experiencia en algunos centros académicos, resultado de lo cual se muestra ineficiente para perseguir a cualquier «señor hacker».

Ni nuestras disposiciones penales, ni nuestros procedimientos judiciales brindan eficaces herramientas para la adecuada persecución de este tipo de ilícitos. Ni hablar de cuando estos delitos tienen lugar de un país a otro; la falta de armonización entre la distintas legislaciones nacionales terminan por brindar la más completa impunidad.

La vida privada

La legislación sobre protección de la vida privada, que reglamenta precisamente el tratamiento de la información personal, no brinda un nivel de protección adecuado, ni garantiza apropiadamente los derechos de las personas. La falta de un organismo público garante y la ausencia de mecanismos que alienten al cumplimiento de la ley hacen de esta una norma que «se acata, pero no se cumple».

¿Cómo lograr armonizar apropiadamente una eficaz protección de la vida privada con la necesidad de información del Estado u entidades privadas, a fin de permitir el cumplimiento de sus fines propios? Este no es un tema nuevo, pero en Chile es de aquellos que se ha reglamentado hipotecando la protección de las personas y haciendo de nuestro país un paria en la comunidad internacional.

Resolver adecuadamente el asunto de las prácticas de tratamiento indebido de datos personales demanda disponer de una legislación moderna, tanto en materia de delitos informáticos como de protección de la vida privada, temas aun pendientes, y continuamente pospuestos, en la agenda legislativa.

Por supuesto, no faltará quien quiera capitalizar el transitorio descontento ciudadano, presentando proyectos de ley que empeoran un panorama ya desalentador.

Probablemente no contemos con una solución satisfactoria hoy, ni mañana. Sin embargo, es la ocasión propicia para hacer una reflexión seria sobre la protección de la información personal en Chile, y para nuestras autoridades es la oportunidad de mostrar su real compromiso con los derechos fundamentales de las personas. Si contamos con algo de suerte, podemos evitar que la historia vuelva a repetirse.

Proyecto de Ley Anti-Spam pone en riesgo los derechos fundamentales de los usuarios de Internet

En tramitación ante el Senado se encuentra un proyecto de ley sobre uso abusivo de datos personales o de empresas y resguardo de los usuarios de correo electrónicos de la propaganda comercial no solicitada (Boletín 3.796-07).

El proyecto, aun cuando pretende resolver un serio problema de las comunicaciones electrónicas no deseadas, lamentablemente pone en serio peligro los derechos fundamentales de los usuarios de Internet, tales como el derecho a la información, la inviolabilidad de la comunicaciones y el debido proceso legal.

La iniciativa legal es precedida de un extenso texto, el cual consigna sus razones, a saber: el procesamiento computacional abusivo y anónimo, con fines de lucro, de los datos personales; y, el perjuicio ocasionado por el spam o correo electrónico masivo, abusivo y no deseado, cuyo tratamiento evidencia la insuficiencia de la autorregulación y las limitaciones de la actual ley sobre protección al consumidor.

Al respecto, la iniciativa propone: modificar el concepto de dato personal para incluir los relativos a personas jurídicas (empresas, fundaciones y corporaciones, entre otros); extender el concepto de dato sensible para incluir las direcciones de correo electrónico, nóminas de clientes, y estados financieros y patrimoniales; modificar el concepto de fuente accesible a público, a efectos de evitar ciertas imprecisiones del tenor actual del mismo; reemplazar los casos en que la ley permite el tratamiento de datos sin autorización de la persona a quien se refieren; limitar el tratamiento de datos cuando su recopilan desde Internet; e, incorporar todo un título nuevo para reglamentar la protección de los datos sensibles en general y las direcciones de correo electrónico en particular.

Aun cuando el proyecto de ley parte de un análisis en parte acertado -la deficiencia de las leyes actuales para frenar el tratamiento indebido de datos personales-, las soluciones propuestas lejos de contribuir a resolver los problemas, los acentúa, generando además otros nuevos, tales como ambigüedad conceptual, afectación de derechos fundamentales, menoscabo a los sistemas de información crediticia, y desequilibrio en la equivalencia internacional de las normas.

La preocupación central del proyecto es evitar los envíos de spam, para lo cual, entre otras cosas, crea un sistema de protección especial para la cuenta de correo electrónico -dato calificado erróneamente de sensible-, mediante el cual términar con su uso no autorizado. Sin embargo, pone en serio peligro los derechos fundamentales de los usuarios de la red, tales como el derecho a la información, la inviolabilidad de la comunicaciones y el debido proceso legal.

En efecto, según la propuesta, la persona titular del dato personal cuenta de correo electrónico podrá requerir al prestador de servicio de Internet que preste servicios de mantención y operación de casilla(s) electrónica(s) del emisor o receptor de los correos, o a quien opere como mero transportador, el bloqueo de la dirección del emisor que le envíe un correo no solicitado. Para ello bastará la solicitud, notificación y/o reclamo de cinco usuarios.

Peor aun, el prestador de servicio deberá, entre otras obligaciones, elaborar y publicar una lista de todas aquellas direcciones de correo que se ha solicitado bloquear, la cual podrá ser consultada por los sistemas o servidores de correo de otros proveedores.

Pese a reconocer la necesidad de adoptar medidas técnicas y legislativas contra el spam, es necesario considerar la afectación de derechos fundamentales que ellas pueden representar. En el caso de la propuesta “notice and take down” esbozada por el proyecto, representa serios riesgos para los derechos fundamentales de quienes se comunican a través de Internet:

  • Primero, porque pone en peligro el derecho de información, consagrado en el artículo 19 número 12 de la Constitución, desde la perspectiva del derecho a informar, ya que condiciona el ejercicio del derecho a la sola voluntad de un pequeño grupo de personas, constituyendo un verdadero sistema de censura previa privada.
  • Segundo, porque menoscaba el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, al obligar a tal prestador a interceptar y/o interrumpir las comunicaciones del emisor en su caso, contrariando lo dispuesto en el artículo 19 número 5 de la Constitución, así como los ilícitos penales de los artículos 36 b de la Ley General de Telecomunicaciones y, eventualmente, 161 A del Código Penal.
  • Tercero, porque sanciona al presunto infractor con una verdadera pena infamante, cual es la inclusión en listas negras, con la consiguiente merma de sus derechos. Se trata de una sanción impuesta sin que medie resolución judicial al respecto, esto es, con infracción al debido proceso legal previsto en el artículo 19 número 3 de la Constitución y menoscabando el rol que compete a los tribunales en el juzgamiento de los actos ilícitos.

Es de esperar que la iniciativa no prospere tal cual, ya que, aún cuando loable en sus propósitos, sus desaciertos ponen en riesgo los derechos fundamentales de las peronas y, con ello, los principios inherentes aun estado democrático de derecho.