Temática: Seguridad digital

Mayor gasto público en la protección de intereses privados

Hasta hoy, el derecho internacional requiere que los países sancionen criminalmente solo infracciones serias a la propiedad intelectual: la falsificación dolosa de marcas de fábrica o comercio, y la piratería dolosa de los derechos de autor a escala comercial. Otras infracciones a la propiedad intelectual pueden conducir a acciones y responsabilidad civiles, pero los países no están obligados a sancionarlas criminalmente. Esto está apunto de cambiar con el TPP, tratado de libre comercio que intenta establecer nuevas reglas para la protección de la propiedad intelectual a través de normas criminales.

El TPP requeriría a los países miembros que adopten sanciones criminales en contra de una nueva serie de actos, incluyendo: la copia de películas en salas de cine; la elusión de medidas de protección tecnológica que restringen el acceso y el uso de obras, incluso si dichas obras ya no están protegidas por derecho de autor; la remoción de información de gestión de derecho de obras; el acceso, uso, y divulgación de secretos comerciales; y ciertos usos de señales satelitales portadoras de programas codificados.

Hasta hoy, ningún tratado internacional exige sancionar criminalmente dichos actos y, en consecuencia, es decisión soberana de cada país el optar entre sanciones criminales o dejar que sean los titulares de derechos quienes demanden a los infractores por indemnización de perjuicios. Aunque en Chile algunos de estos actos son ya delitos, otros son simples infracciones que habilitan a los afectados a demandar indemnización de perjuicios. De hecho, ni siquiera Estados Unidos sanciona criminalmente todas las infracciones recién mencionadas.

El TPP incrementaría no solo el número de delitos asociados a la propiedad intelectual, sino también aumentaría la pena contra los infractores:

 

  • Primero, a diferencia de lo que dispone el derecho internacional, el TPP requeriría a los estados miembro penalizar no solo a los autores, sino también a cómplices y encubridores.

 

  • Segundo, mientras el derecho internacional aplicable deja a decisión de los Estados la imposición de multas o prisión en contra de los infractores, el TPP exige ambas sanciones.

 

  • Y tercero, como si dichas sanciones no fueran suficientes, el TPP exige que los países condenen a los infractores a indemnizar daños punitivos, un mecanismo que ha sido fuente de todo tipo de abusos por los titulares de derechos en los Estados Unidos.

 Nótese además que el Tribunal Constitucional de Chile ha resuelto que algunas de dichas sanciones económicas infringen la Constitución.

Además de incrementar los delitos y las penas en contra de los infractores, el TPP requiere a los países garantizar a la autoridad facultades para proceder de oficio a la persecución de estos ilícitos. Las actuales normas de derecho internacional no exigen garantizar tal poder a la policía y fiscales, por el alto costo que tiene para el presupuesto público defender intereses que son esencialmente privados. Esto también está a punto de cambiar, pues el TPP requeriría a la policía y fiscales que persigan y procesen criminalmente a todo infractor, sin necesidad de esperar a la denuncia de los afectados, e incluso si a los titulares de derechos no les interesa.

Este nuevo grupo de obligaciones impuestas por el TPP a los países incrementará significativamente el gasto público para proteger intereses privados: el aumento de los delitos y las penas requerirá incrementar la labor de policías y fiscales, así como los costos del sistema judicial y penitenciario. Por su parte, el aumento de la persecución penal de la propiedad intelectual distraerá recursos públicos de la prevención y represión de delitos verdaderamente serios.

En definitiva, el TPP puede que logre una mejor protección para los dueños de propiedad intelectual, pero los costos debe asumirlos la sociedad toda.

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Seguridad y conveniencia

Durante las últimas semanas se instaló, con sorpresa, la discusión respecto del uso del software libre en el Estado. La polémica no estuvo motivada por una cuestión técnica, que en parte lo es, sino por una discusión política: ¿Es razonable que el Estado pague millones año a año en licencias de software a cargo del presupuesto fiscal? ¿Debiera el Estado promover alternativas abiertas o libres en lugar de pagar por el uso de software propietario?

Pese a los argumentos presentes en la discusión, es difícil responder a esas preguntas. De entrada, no es solo un problema de costos: sabemos que el Estado gasta la exorbitante cifra de 36 mil millones de pesos anuales en licencias, pero no sabemos cuánto costaría implementar una migración masiva de sus sistemas a una alternativa abierta o libre. Tampoco es una discusión meramente de productos: lo que se use para documentar procedimientos de interés público, para almacenar información sensible, para el tratamiento de antecedentes personales, para la conservación de registros o para el procesamiento de datos, implica decisiones estratégicas que van más allá de cuestiones de precio o de utilidad de corto plazo.

La complejidad de las operaciones que se llevan a cabo mediante herramientas tecnológicas parece implicar la necesidad de soluciones diversas, lo que obliga a evaluar las alternativas existentes, considerando utilidad, confiabilidad, rapidez, usabilidad, riesgos asociados y, por supuesto, precio. Son finalmente las expectativas del usuario las que terminarán dando más importancia a alguno u otro de esos factores. En tal sentido, el software libre no es intrínsecamente mejor ni peor que el software «privativo», sino en la medida que sus condiciones legales de uso varían sustantivamente, y en la medida que el nivel de uso del mismo varía según los usuarios.

Sin embargo, existe un elemento adicional y que probablemente sea el más importante: la seguridad y el control de los datos. En 2013, las revelaciones de Edward Snowden mostraron que las más importantes empresas de comunicaciones y tecnología colaboraban con la NSA – la agencia de Inteligencia estadounidense – en la recolección y procesamiento de datos de sus usuarios. La canciller alemana, Angela Merkel, y la empresa brasileña Petrobras se encuentran entre las víctimas del espionaje estadounidense. En ese escenario, es razonable que los usuarios de tecnología busquen dispositivos o servicios que ofrezcan mayor seguridad y privacidad, según sus propias prioridades.

También es razonable esperar que en el caso del Estado las exigencias sean mucho más altas. Que la seguridad de la información, su integridad, su interoperatividad, así como la posibilidad de su adaptación, modificación o actualización, no estén condicionadas por algunos intereses particulares o de corto plazo. Es allí donde el software de código abierto o libre pareciera ser una solución más adecuada. Existe una razón adicional: hoy no parece haber una reflexión estratégica sobre la materia dentro del Estado, ni es parte de ninguna agenda de desarrollo digital. En la duda, el Estado chileno gasta más de 60 millones de dólares en licencias de software, monto similar a la partida que financia el funcionamiento del Senado de la República.

Ese nivel de gasto exige redoblar esfuerzos en esa reflexión.

¿Es necesaria una ley contra la porno venganza?

Pocas veces advertimos cómo los males del mundo “offline” se replican también en Internet. Clasismo, racismo, abusos empresariales y otros trastornos sociales ocurren también en la red y tienden a ser aún más impunes que fuera de ésta, adoptando modalidades donde la tecnología facilita las instancias de odio.

La violencia de género no es la excepción. Hace algunos días atrás en Chile, las diputadas UDI Andrea Molina y Claudia Nogueira anunciaron un proyecto de ley que pretende castigar el “revenge porn” o “porno venganza”, práctica que consiste en difundir por Internet material de connotación sexual, sin el consentimiento del involucrado, tratándose usualmente de hombres que publican videos y fotografías de sus ex parejas mujeres.

Leyes similares existen en otras partes del mundo: En Israel, Filipinas, Francia y Alemania se trata de un delito. En Estados Unidos, los estados de Nueva York, Nueva Jersey, Texas y California lo penalizan con cárcel, mientras que en Reino Unido el tema se está tramitando en la Cámara de los Lores. El proyecto propuesto en Chile contempla sanciones de presidio y multas, tanto para el perpetrador como para los intermediarios que se nieguen a la eliminación de estos contenidos.

Una ley de este tipo permitirían instalar un marco regulatorio que proteja a las mujeres, principales afectadas por esta forma de violencia, cuyo daños, consecuencias y estigmas se extiende más allá de Internet. Es el caso de una joven estadounidense que demandó a Facebook por no dar de baja un perfil falso de ella, con su rostro superpuesto en fotografías pornográficas, publicadas por un ex novio y enviado a todos sus conocidos.

La violación sobre el cuerpo que es exhibido y sexualizado públicamente contra su voluntad, se extiende también a situaciones como la narrada hace un par de semanas por The Guardian, que advertía sobre la retirada del topless en Francia, en parte, debido al temor de las mujeres por ser fotografiada y terminar en Internet.

Una práctica que era considerada símbolo de igualdad entre hombres y mujeres, como tomar el sol sin camiseta, se pierde y con ella, décadas de avance en lo que concierne a la liberación femenina. Y es en parte por culpa de las prácticas abusivas que existen en Internet, un espacio del que nos enorgullecemos, pero que facilita conductas impresentables.

Este escenario nos demuestra, con vergüenza, cómo es necesario tomar cartas de la manera tradicional para enfrentar un problema que se desarrolla en un entorno virtual. Evidentemente es necesario debatir aspectos técnicos de una medida como la presentada por las parlamentarias chilenas, para evitar que una ley de este tipo ponga en jaque otros derechos.

Es también un reflejo de la profunda podredumbres de una sociedad patriarcal, donde la mujer es vulnerable al acoso masivo.

Los derechos digitales merecen una discusión más amplia, que incluya las dimensiones discursivas de Internet: desafiar su supuesto carácter “neutral” donde en aras del “progreso” y una mal entendida “libertad” validamos – u obviamos – prácticas violentas y discriminadoras, que atentan contra derechos fundamentales como la igualdad.

Integridad física y privacidad de tu información, dos caras de la misma moneda

En prisión preventiva quedó un funcionario de la PDI, acusado de apremios ilegítimos y delito informático en contra de un joven tras una protesta estudiantil:  Detenido sin orden judicial, se le obligó a revelar su clave de Facebook para identificar a otros manifestantes, entre otros vejámenes,  en un caso que – de comprobarse el delito – conjuga gravísimos atentados contra los derechos humanos, dentro y fuera de Internet.

Envuelto en un complejo caso se encuentra un funcionario de la PDI, acusado de torturar a un joven estudiante. se están realizando indagaciones para identificar a los demás involucrados
Envuelto en un complejo caso se encuentra un funcionario de la PDI, acusado de torturar a un joven estudiante. Se están realizando indagaciones para identificar a los demás involucrados.

“Se me metió a una oficina. Cerca de diez oficiales, o más, me sentaron en una silla, todavía esposado. Me golpearon, me hicieron preguntas, me obligaron a entrar a mi Facebook, a punta de amenazas y de maltrato. Me obligaron a dar mis contraseñas, se metieron en mis contactos. Me dijeron que buscara entre ellos quienes estaban en la marcha. Se metieron a ver las fotos de los contactos y me preguntaron específicamente por cada uno de ellos, y si estaban en la marcha”.

Este es parte del relato que César Reyes hace de los eventos ocurridos el 8 de mayo de 2013, día en el que el entonces alumno de cuarto medio fue irregularmente detenido y posteriormente interrogado por funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile (PDI), tras una protesta estudiantil, por el solo hecho de participar en ella.

Reyes señala que fue golpeado, insultado y obligado a desnudarse.  De los diez funcionarios que habrían participado, solo uno ha sido identificado: a raíz de las acusaciones, el subinspector Flavio Torres Pulgar quedó en prisión preventiva durante los 90 días que dure la investigación, formalizado por apremios ilegítimos y delito informático.

“El delito de tortura es un delito de lesa humanidad, imprescriptible, y por lo tanto es uno de los más graves de nuestra legislación, cometido por o eventualmente cometido por un agente del Estado, lo que le atribuye una mayor dañosidad social”, declaró el juez del Séptimo juzgado de Garantía, Daniel Urrutia.

El debido proceso indica que sólo se pueden revisar nuestros dispositivos electrónicos y nuestras cuentas en el entorno digital, con una orden judicial
El debido proceso indica que sólo se pueden revisar nuestros dispositivos electrónicos y nuestras cuentas en el entorno digital, con una orden judicial

Si bien las acusaciones de delito informático palidecen frente al tétrico relato de tortura que realiza Reyes, no hay que olvidar que tanto el derecho a la privacidad como al debido proceso son parte de los derechos inalienables que el juez Urrutia ha declarado transgredidos en este caso. Y eso incluye los aspectos de nuestra vida que transcurren en Internet y los entornos digitales.

Las acusaciones del caso Reyes son todavía más graves cuando se deduce, a partir de las declaraciones de la víctima, que el interrogatorio tenía por objetivo identificar y vigilar ciudadanos, por el simple hecho de manifestar públicamente una opinión. ¿Será necesario recordar además que la libertad de expresión es también un derecho humano, y que la privacidad es uno de los pilares de este derecho? ¿Podríamos expresar libremente nuestras opiniones si sabemos que siempre nos están vigilando?

En una escala muy diferente, lejos de los espeluznantes detalles contenidos en el relato de Reyes, ONG derechos Digitales ha tenido conocimiento de al menos dos casos donde la PDI ha actuado de forma cuestionable: el primero, cuando al sitio web Loserpower se le pidió información sobre las IPs de quienes comentan en su sitio; El segundo, cuando  el teléfono celular de Rodrigo Ferrari fue revisado por agentes de la Brigada del Cibercrimen, a propósito de una parodia a la familia Luksic.

En ninguno de los dos casos había una orden judicial que permitiera a los agentes proceder de esa manera, y si bien no recurrieron a apremios físicos ni nada remotamente parecido a lo descrito por Reyes, no hay que olvidar que  la asimetría de poder entre un agente policial y un ciudadano a pie puede ser intimidante.

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El caso que actualmente se encuentra en proceso de investigación, para establecer la veracidad de las gravísimas acusaciones realizadas por Cesar Reyes BY (marsmet532) – NC-SA

Ante situaciones como ésta, el mensaje es claro: la policía no tiene derecho a acceder a nuestros datos privados sin una orden judicial. Ello incluye las claves y tecnologías que permiten acceder a los mismos. Es más, también es dudoso que un potencial imputado tenga la obligación de entregar claves de acceso a sus sistemas, incluso cuando existe una orden judicial.

En un mundo todavía conmocionado tras las revelaciones de espionaje masivo por parte del gobierno estadounidense, las acusaciones de Reyes van más allá y traen a la memoria el sabor agrio de los peores pasajes de la dictadura, y esto es simplemente intolerable. Será la justicia la encargada de definir si el el delito existió y, de ser así, castigar a los responsables.

Los delitos informáticos bajo la lupa de la evidencia empírica: ¿Qué tan necesaria es una ley?

Este año se cumplieron dos décadas desde la promulgación de la Ley 19.223, que tipifica figuras penales relativas a la informática en Chile. Estas reglas han sido objeto de reparos prácticamente desde su dictación, tanto por su cuestionable necesidad como por su problemática redacción.

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BY (marsmet532) – NC-SA

*Por Pablo Viollier y Manuel Martínez, investigadores de ONG Derechos Digitales.

Examinar el estatus legal de la actividad delictual en entornos digitales  fue el objeto de la reunión del 5 y 6 de noviembre en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en el seminario “Delitos Informáticos: Nuevas Perspectivas Críticas”, donde académicos y expertos coincidieron en la poca vigencia de la ley y debatieron en torno de las críticas que una actualización a la norma debiera considerar.

Una ley problemática y poco usada

¿Es necesaria una ley especial para regular fenómenos delictivos relacionados con otras materias dignas de protección? Este es el principal cuestionamiento a la ley de delitos informáticos. Debido a los avances tecnológicos, la ley sanciona como “informáticos” delitos comunes, que han comenzado a ser perpetrados utilizando herramientas o medios informáticos. Por ejemplo, los delitos relativos al acceso o divulgación de datos pueden ser sancionados en atención a la naturaleza o entidad de tal información (datos personales, secretos industriales, secretos de Estado, etcétera).

Por su parte, la redacción de la ley dista de ser ideal, resultando evidente la falta de determinación de sus propósitos: ¿Son todos los datos dignos del mismo nivel de protección? ¿Califica como delito informático la destrucción del mouse o del teclado?

Incluso antes de la dictación de este cuerpo normativo ya se planteaban una serie de cuestionamientos a su existencia. Aun separando los delitos propiamente informáticos, surge como pregunta si el derecho penal es la respuesta más razonable, considerando que se trata de una herramienta que debe aplicarse solo en última instancia.

Debido a todas estas complicaciones, existe una escasa aplicación práctica de la ley. Estudios en curso de ONG Derechos Digitales, basados en información pública, demuestran un universo muy reducido de casos llevados ante la justicia, frente a opiniones de operadores del sistema que ponen de relieve la importancia de otros delitos cometidos por medios informáticos y no de los delitos informáticos propiamente. Como consecuencia de esta escasa aplicación, tampoco existe suficiente jurisprudencia en que los tribunales se hagan cargo de las complicaciones descritas.

Oportunidad de cambios

La importancia de atender a estas críticas y de realizar contribuciones constructivas al respecto también puede entenderse en un contexto de legislación comparada. Sin ir más lejos, dos países vecinos, Argentina y Perú, han visto iniciativas de modificación a sus leyes penales en relación con la informática, pero con serios cuestionamientos a su necesidad, su operatividad y su lesión de derechos humanos.

La declarada intención de distintos gobiernos por presentar a discusión un nuevo Código Penal constituye una buena oportunidad para armonizar nuestra legislación con otras leyes comparadas y para aunar esfuerzos tendientes a una protección más adecuada. Por sobre todo, es la instancia propicia para buscar una regulación sensata, basada en evidencia empírica, que represente de mejor forma la protección a bienes jurídicos relevantes, uso sensato del aparato represor del Estado, sensibilidad frente a las nuevas tecnologías y pleno respeto a los derechos fundamentales.