Temática: Seguridad digital

Nueva filtración del TPP en WikiLeaks:

Por J. Carlos Lara y Claudio Ruiz.

Han pasado más de cuatro años desde el comienzo de las negociaciones del Acuerdo Estratégico Trans-Pacífico de Cooperación Económica (TPP) en completo secreto, y casi un año desde la anterior filtración del capítulo de propiedad intelectual. Desde entonces, en Chile ha cambiado el gobierno y las autoridades a cargo y se ha iniciado un proceso de re-análisis de las negociaciones. Con todos esos cambios y pese a lo que se podría esperar, la sorpresa es que al analizar el capítulo recién filtrado por WikiLeaks sobre propiedad intelectual del TPP, encontramos muy pocas novedades sustantivas.

En diciembre de 2013, un número relevante de miembros del Congreso Nacional -que incluye a tres ministros actualmente en ejercicio- hicieron pública una carta donde exigían que se detenga y transparente la negociación del TPP, producto de los marginales beneficios para el país que mostraba a esas alturas el tratado. Durante la campaña presidencial, la ahora presidenta Michelle Bachelet, indicaba lo importante que era resguardar los intereses del país al momento de negociar el tratado y criticaba la urgencia que parecía tener  el gobierno anterior. Si bien la administración actual convocó a un denominado «cuarto adjunto», la verdad es que éste no ha implicado más que una apertura formal de aspectos muy generales de lo que se negocia, sin discusión sustancial y sin acceso a los textos ni menos apoyo para que la sociedad civil participe en las negociaciones.

El texto que publica hoy WikiLeaks deja en evidencia que los avances en materia de derechos de autor son muy escasos luego de cuatro años de negociación y a un año desde la última filtración. Y allí donde hay avances, estos no hacen sino fortalecer la posición intransigente de los negociadores de los Estados Unidos y evidenciar el poco apoyo de posiciones de los países en desarrollo, donde muchos de ellos posiblemente ya han cedido a las presiones del gobierno del presidente Obama y están dispuestos a firmar a toda costa un tratado que podría eventualmente darle algunas cuotas de mercado a cambio de compromisos regulatorios de largo plazo.

En otras palabras, a pesar de las críticas que pesan sobre el acuerdo incluso desde dentro de la misma coalición de gobierno, sus disposiciones en materia de derechos de autor siguen siendo sumamente peligrosas para los derechos de los ciudadanos involucrados:

Agotamiento internacional de derechos

Así, por ejemplo, en materia de agotamiento internacional de derechos (esto es, permitir la reventa de productos protegidos sin nuevos pagos a los titulares de propiedad intelectual), la filtración anterior demostraba una serie de disposiciones en que los países de economías más reducidas expresamente proponían ese agotamiento. Como lo vemos acá, en la versión actual no hay referencia al agotamiento internacional de derechos (Artículo QQ.A.11), dejándolo a la legislación de cada país y permitiéndoles así fijar condiciones lesivas del comercio y favorables a los acuerdos exclusivos de distribución.

Vinculado a lo anterior, probablemente el único ámbito donde parezca haber un punto favorable en la negociación, es en la importación paralela. Brilla por su ausencia el artículo que permitía a un titular de derechos prohibir la importación de copias lícitas de su obra a un territorio de un país TPP. Pero esto no representa un avance, sino apenas la elusión de un retroceso significativo. Como podemos ver, lo mismo no ocurre respecto de la mayor parte del tratado.

Plazos de protección

La duración de los plazos de protección de derechos de autor continúa siendo discutida, muy a pesar de los intentos por mantener un plazo al mismo tiempo respetuoso de los estándares del siglo antepasado y de las legislaciones nacionales. En este ámbito, parecen persistir presiones de industrias que, ignorando el rechazo a una extensión innecesaria de la protección, siguen apoyando un lapso de hasta cien años tras la muerte del autor para la expiración de los derechos de explotación exclusiva (Artículo QQ.G.6). Y a pesar de declarar la importancia del dominio público (Artículo QQ.B.x), los países siguen sin un acuerdo que lo fortalezca o que, como mínimo, evite la erosión que significaría elevar el estándar internacional, y que no ha traído beneficio alguno a países como México o Chile.

Aumento de persecución criminal y vigilancia

Como mencionamos en un artículo separado, el ánimo criminalizante del TPP que dirige recursos del Estado para perseguir infracciones a los intereses de un puñado de industrias, apunta a acciones tales como el desbloqueo de productos, la desencriptación de señales o delitos veniales como la grabación de una película en una sala de cine, acumulando penas privativas de libertad y sanciones económicas.

No solamente se regulan medidas sustantivas, sino también las facultades judiciales y hasta aduaneras, para perseguir y sancionar posibles afectaciones de intereses económicos. ¿Qué sentido tiene esto en países en que otros delitos tienen mayor impacto sobre la convivencia social, como la violencia contra las personas? ¿Qué sentido tiene esto en países con situaciones carcelarias dramáticas, como Chile, Perú y México? ¿Qué posible ganancia de industrias del primer mundo podría justificar el gasto policial en países menos desarrollados?

Asimismo, el TPP adopta nuevas reglas que incrementarían significativamente el rol de los prestadores de servicios de Internet en la vigilancia a sus usuarios, esta vez bajo el pretexto de combatir la piratería de derechos de autor. Como vemos en este análisis, las consecuencias son preocupantes para la privacidad y la libertad de expresión de los ciudadanos.

Negociación estancada

En aspectos tales como la regulación de patentes farmacéuticas o el alcance de los derechos de propiedad intelectual en Internet, el principio de trato nacional (que permite igual trato a material protegido nacional y extranjero), o la responsabilidad de los intermediarios de Internet (tratada separadamente), los aspectos preocupantes han derivado no en mayor consenso, sino en apartados especiales que buscan una discusión individual de cada tema. Ello es una muestra de la dificultad para encontrar un punto de equilibrio entre las posiciones de cada país, y la sola existencia de tal disenso demuestra la insistencia en impulsar reformas perjudiciales para los intereses de las naciones menos desarrolladas, a pesar de su resistencia.

Es más, ello implica que tales temas, en lugar de excluirse por completo de un acuerdo supuestamente favorable al comercio, siguen siendo parte de la discusión.

Y aquel es el punto más preocupante de esta filtración: siguen negociándose condiciones que buscan una protección en condiciones perjudiciales para el comercio, para la salud pública, para la cultura, para el desarrollo tecnológico y perjudiciales para todos los usuarios de Internet. Lo verdaderamente exigible a los países quizás no debería ser un capítulo de propiedad intelectual más razonable en los tratados de libre comercio, sino una negociación que excluya por completo la protección desproporcionada de intereses privados. ¿Será que Chile se atreva a exigirlo? 

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Mayor gasto público en la protección de intereses privados

Hasta hoy, el derecho internacional requiere que los países sancionen criminalmente solo infracciones serias a la propiedad intelectual: la falsificación dolosa de marcas de fábrica o comercio, y la piratería dolosa de los derechos de autor a escala comercial. Otras infracciones a la propiedad intelectual pueden conducir a acciones y responsabilidad civiles, pero los países no están obligados a sancionarlas criminalmente. Esto está apunto de cambiar con el TPP, tratado de libre comercio que intenta establecer nuevas reglas para la protección de la propiedad intelectual a través de normas criminales.

El TPP requeriría a los países miembros que adopten sanciones criminales en contra de una nueva serie de actos, incluyendo: la copia de películas en salas de cine; la elusión de medidas de protección tecnológica que restringen el acceso y el uso de obras, incluso si dichas obras ya no están protegidas por derecho de autor; la remoción de información de gestión de derecho de obras; el acceso, uso, y divulgación de secretos comerciales; y ciertos usos de señales satelitales portadoras de programas codificados.

Hasta hoy, ningún tratado internacional exige sancionar criminalmente dichos actos y, en consecuencia, es decisión soberana de cada país el optar entre sanciones criminales o dejar que sean los titulares de derechos quienes demanden a los infractores por indemnización de perjuicios. Aunque en Chile algunos de estos actos son ya delitos, otros son simples infracciones que habilitan a los afectados a demandar indemnización de perjuicios. De hecho, ni siquiera Estados Unidos sanciona criminalmente todas las infracciones recién mencionadas.

El TPP incrementaría no solo el número de delitos asociados a la propiedad intelectual, sino también aumentaría la pena contra los infractores:

 

  • Primero, a diferencia de lo que dispone el derecho internacional, el TPP requeriría a los estados miembro penalizar no solo a los autores, sino también a cómplices y encubridores.

 

  • Segundo, mientras el derecho internacional aplicable deja a decisión de los Estados la imposición de multas o prisión en contra de los infractores, el TPP exige ambas sanciones.

 

  • Y tercero, como si dichas sanciones no fueran suficientes, el TPP exige que los países condenen a los infractores a indemnizar daños punitivos, un mecanismo que ha sido fuente de todo tipo de abusos por los titulares de derechos en los Estados Unidos.

 Nótese además que el Tribunal Constitucional de Chile ha resuelto que algunas de dichas sanciones económicas infringen la Constitución.

Además de incrementar los delitos y las penas en contra de los infractores, el TPP requiere a los países garantizar a la autoridad facultades para proceder de oficio a la persecución de estos ilícitos. Las actuales normas de derecho internacional no exigen garantizar tal poder a la policía y fiscales, por el alto costo que tiene para el presupuesto público defender intereses que son esencialmente privados. Esto también está a punto de cambiar, pues el TPP requeriría a la policía y fiscales que persigan y procesen criminalmente a todo infractor, sin necesidad de esperar a la denuncia de los afectados, e incluso si a los titulares de derechos no les interesa.

Este nuevo grupo de obligaciones impuestas por el TPP a los países incrementará significativamente el gasto público para proteger intereses privados: el aumento de los delitos y las penas requerirá incrementar la labor de policías y fiscales, así como los costos del sistema judicial y penitenciario. Por su parte, el aumento de la persecución penal de la propiedad intelectual distraerá recursos públicos de la prevención y represión de delitos verdaderamente serios.

En definitiva, el TPP puede que logre una mejor protección para los dueños de propiedad intelectual, pero los costos debe asumirlos la sociedad toda.

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Seguridad y conveniencia

Durante las últimas semanas se instaló, con sorpresa, la discusión respecto del uso del software libre en el Estado. La polémica no estuvo motivada por una cuestión técnica, que en parte lo es, sino por una discusión política: ¿Es razonable que el Estado pague millones año a año en licencias de software a cargo del presupuesto fiscal? ¿Debiera el Estado promover alternativas abiertas o libres en lugar de pagar por el uso de software propietario?

Pese a los argumentos presentes en la discusión, es difícil responder a esas preguntas. De entrada, no es solo un problema de costos: sabemos que el Estado gasta la exorbitante cifra de 36 mil millones de pesos anuales en licencias, pero no sabemos cuánto costaría implementar una migración masiva de sus sistemas a una alternativa abierta o libre. Tampoco es una discusión meramente de productos: lo que se use para documentar procedimientos de interés público, para almacenar información sensible, para el tratamiento de antecedentes personales, para la conservación de registros o para el procesamiento de datos, implica decisiones estratégicas que van más allá de cuestiones de precio o de utilidad de corto plazo.

La complejidad de las operaciones que se llevan a cabo mediante herramientas tecnológicas parece implicar la necesidad de soluciones diversas, lo que obliga a evaluar las alternativas existentes, considerando utilidad, confiabilidad, rapidez, usabilidad, riesgos asociados y, por supuesto, precio. Son finalmente las expectativas del usuario las que terminarán dando más importancia a alguno u otro de esos factores. En tal sentido, el software libre no es intrínsecamente mejor ni peor que el software «privativo», sino en la medida que sus condiciones legales de uso varían sustantivamente, y en la medida que el nivel de uso del mismo varía según los usuarios.

Sin embargo, existe un elemento adicional y que probablemente sea el más importante: la seguridad y el control de los datos. En 2013, las revelaciones de Edward Snowden mostraron que las más importantes empresas de comunicaciones y tecnología colaboraban con la NSA – la agencia de Inteligencia estadounidense – en la recolección y procesamiento de datos de sus usuarios. La canciller alemana, Angela Merkel, y la empresa brasileña Petrobras se encuentran entre las víctimas del espionaje estadounidense. En ese escenario, es razonable que los usuarios de tecnología busquen dispositivos o servicios que ofrezcan mayor seguridad y privacidad, según sus propias prioridades.

También es razonable esperar que en el caso del Estado las exigencias sean mucho más altas. Que la seguridad de la información, su integridad, su interoperatividad, así como la posibilidad de su adaptación, modificación o actualización, no estén condicionadas por algunos intereses particulares o de corto plazo. Es allí donde el software de código abierto o libre pareciera ser una solución más adecuada. Existe una razón adicional: hoy no parece haber una reflexión estratégica sobre la materia dentro del Estado, ni es parte de ninguna agenda de desarrollo digital. En la duda, el Estado chileno gasta más de 60 millones de dólares en licencias de software, monto similar a la partida que financia el funcionamiento del Senado de la República.

Ese nivel de gasto exige redoblar esfuerzos en esa reflexión.

¿Es necesaria una ley contra la porno venganza?

Pocas veces advertimos cómo los males del mundo “offline” se replican también en Internet. Clasismo, racismo, abusos empresariales y otros trastornos sociales ocurren también en la red y tienden a ser aún más impunes que fuera de ésta, adoptando modalidades donde la tecnología facilita las instancias de odio.

La violencia de género no es la excepción. Hace algunos días atrás en Chile, las diputadas UDI Andrea Molina y Claudia Nogueira anunciaron un proyecto de ley que pretende castigar el “revenge porn” o “porno venganza”, práctica que consiste en difundir por Internet material de connotación sexual, sin el consentimiento del involucrado, tratándose usualmente de hombres que publican videos y fotografías de sus ex parejas mujeres.

Leyes similares existen en otras partes del mundo: En Israel, Filipinas, Francia y Alemania se trata de un delito. En Estados Unidos, los estados de Nueva York, Nueva Jersey, Texas y California lo penalizan con cárcel, mientras que en Reino Unido el tema se está tramitando en la Cámara de los Lores. El proyecto propuesto en Chile contempla sanciones de presidio y multas, tanto para el perpetrador como para los intermediarios que se nieguen a la eliminación de estos contenidos.

Una ley de este tipo permitirían instalar un marco regulatorio que proteja a las mujeres, principales afectadas por esta forma de violencia, cuyo daños, consecuencias y estigmas se extiende más allá de Internet. Es el caso de una joven estadounidense que demandó a Facebook por no dar de baja un perfil falso de ella, con su rostro superpuesto en fotografías pornográficas, publicadas por un ex novio y enviado a todos sus conocidos.

La violación sobre el cuerpo que es exhibido y sexualizado públicamente contra su voluntad, se extiende también a situaciones como la narrada hace un par de semanas por The Guardian, que advertía sobre la retirada del topless en Francia, en parte, debido al temor de las mujeres por ser fotografiada y terminar en Internet.

Una práctica que era considerada símbolo de igualdad entre hombres y mujeres, como tomar el sol sin camiseta, se pierde y con ella, décadas de avance en lo que concierne a la liberación femenina. Y es en parte por culpa de las prácticas abusivas que existen en Internet, un espacio del que nos enorgullecemos, pero que facilita conductas impresentables.

Este escenario nos demuestra, con vergüenza, cómo es necesario tomar cartas de la manera tradicional para enfrentar un problema que se desarrolla en un entorno virtual. Evidentemente es necesario debatir aspectos técnicos de una medida como la presentada por las parlamentarias chilenas, para evitar que una ley de este tipo ponga en jaque otros derechos.

Es también un reflejo de la profunda podredumbres de una sociedad patriarcal, donde la mujer es vulnerable al acoso masivo.

Los derechos digitales merecen una discusión más amplia, que incluya las dimensiones discursivas de Internet: desafiar su supuesto carácter “neutral” donde en aras del “progreso” y una mal entendida “libertad” validamos – u obviamos – prácticas violentas y discriminadoras, que atentan contra derechos fundamentales como la igualdad.