Temática: Privacidad

Protección de datos personales en Ecuador: El momento es ahora

A mediados de septiembre de 2019, la prensa internacional reportaba “la mayor filtración en línea de información personal en la historia de Ecuador”, con los datos de la casi totalidad de la ciudadanía expuestos. Se trataba de 18 GB de datos distribuidos en múltiples archivos, que incluían nombres, información financiera y otra información personal de 20 millones de personas.

Al comienzo de la pandemia, la declaración de Estado de Emergencia en Ecuador dispuso que “[p]ara el cumplimiento de las restricciones del presente Decreto se podrán utilizar plataformas satelitales y de telefonía móvil para monitorear la ubicación de personas en estado de cuarentena sanitaria y/o aislamiento obligatorio, que incumplan las restricciones dispuestas, a fin de ponerlas a disposición de las autoridades judiciales y administrativas competentes”. La sociedad civil de la región reaccionó con preocupación a este anuncio, planteando que esta medida revistía gravedad en un contexto en que, a pesar de la garantía de la privacidad consagrada en la Constitución, el Ecuador carece de una normativa legal y de una autoridad técnica e independiente que permita una adecuada protección de datos personales conforme a estándares internacionales de derechos humanos.

Como vemos, Ecuador sufre de una paradoja: reconoce la protección de datos personales como derecho fundamental, basado en su Constitución, así como en tratados internacionales de derechos humanos que protegen la privacidad, pero carece de una estructura legal interna para garantizar dicha protección, lo que deja a ecuatorianas y ecuatorianos en la práctica en la indefensión, ante situaciones y medidas como las descritas.

En efecto, Ecuador es uno de los pocos países de América Latina que no cuenta con una Ley de Protección de Datos Personales, mientras otros países de la región lo hacen desde más de 20 años, o la han aprobado recientemente. Para remediarlo, el 19 de septiembre de 2019 el presidente de la República presentó ante la Asamblea Nacional el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales.

La iniciativa ha concluido su primera revisión por la Comisión de Soberanía, Integración, Relaciones Internacionales y Seguridad Integral, la cual ha presentado un texto consolidado a consideración del pleno de la Asamblea Nacional.

El proyecto está actualmente en tabla para su discusión y es crucial que las ecuatorianas y ecuatorianos se mantengan atentos a este desarrollo legislativo y movilicen a sus representantes de todo el espectro político para asegurar que esta ley —esencial para la efectividad del ejercicio de los derechos fundamentales de la ciudadanía en el siglo XXI— sea aprobada.

Para entender la relevancia de esta moción para el Ecuador hoy, y por qué no puede seguir siendo postergada su discusión, es necesario comprender la transversalidad del objeto regulado por la ley de protección de datos personales. Este derecho no solo garantiza la autodeterminación informativa y la privacidad, si no que posibilita el libre ejercicio de otros derechos como la libertad de expresión, la no discriminación, la participación ciudadana, el derecho a reunión pacífica, el acceso al empleo, la salud, la educación, entre otros.

El objetivo de la ley general de protección de datos personales es establecer reglas para el desarrollo de actividades que involucren la recolección y procesamiento de datos, por parte de agentes públicos y privados. Así como prevenir injerencias arbitrarias en el normal desarrollo de la vida de los ciudadanos y ciudadanas, de donde sea que tales injerencias vengan.

En un mundo cada vez más tecnologizado, la protección de los datos personales es indispensable, en especial para grupos vulnerables o históricamente marginalizados, para prever que la utilización de tecnología basada en el uso de esos datos pueda amplificar y replicar la dicriminación tradicionalmente sufrida. Esto aplica a la hora de postular a un crédito bancario comercial, recibir beneficios sociales del Estado o entrar en relación con una aseguradora de salud.

Hoy, los datos personales —cualquier información referida a una persona identificada o identificable— se entregan en todas las interacciones sociales, ya sea con el aparato público o entes privados que operan en todos los ámbitos de la economía, el quehacer social y cultural.

Sin embargo, por esa misma frecuencia y cotidianidad con que los datos personales se tranzan, muchas veces se pierde de vista que son una puerta a nuestra vida y nuestra posibilidad de interacción social. Una regulación de protección de datos personales permite que como ciudadanas y ciudadanos podamos contar con herramientas concretas para exigir límites en el uso de la información. Ese control es esencial para garantizar nuestra libertad, autonomía y dignidad como personas, frente al Estado y las empresas, donde las desproporciones de poder y potenciales impactos en ejercicio de derechos resultan más evidentes.

Actividades tales como tomar una cita médica, comprar alimentos, visitar sitios web, realizar búsquedas en internet, monitorear nuestros hábitos de sueño con dispositivos inteligentes, entregar información para acceder de una wifi pública y caminar por calles que cuentan con cámaras de seguridad, se traducen en un rastro de datos personales que puede ser recolectado en forma constante y que permite analizar nuestros hábitos, nuestras relaciones personales, nuestros gustos y necesidades, nuestras preferencias personales o políticas. Conocer esa información otorga un poder único para tomar decisiones sobre nuestra vida: ya sea ocupar un determinado puesto de trabajo, acceder a una oportunidad de educación, ser atendido preferentemente o no en la sala de urgencias, obtener un crédito bancario, recibir un beneficio social, ser cuestionado o no por participar en una manifestación pública, etc.

Una ley de protección de datos personales es precisamente el instrumento a través del cual las sociedades democráticas, comprometidas con la protección y promoción de los derechos humanos, establecen un marco que permite delimitar aquello que puede ser legítimamente conocido, analizado y utilizado para tomar decisiones a través nuestro.

La digitalización y automatización del tratamiento de datos personales propia del siglo XXI solo vuelve más evidente el problema y la necesidad urgente de su regulación, por la mayor capacidad técnica de recoger, almacenar y analizar datos personales. Pero una ley de protección de datos personales permite proteger a las personas de todo tipo de uso de sus datos —automatizados, o no, digitales o físicos— y de donde sea que provengan las amenazas entes públicos o privados.

Es indispensable que la ley de protección de datos personales que actualmente se discute en el Ecuador contemple los derechos que componen el núcleo esencial del derecho a la autodeterminación informativa, de lo contrario tal protección será ilusoria. Para eso la ley debe referirse a qué información personal puede recogerse, cómo se autoriza esa recogida, para qué puede usarse, por cuánto tiempo, cómo se resguarda, etc. En materia de protección de datos personales estas preguntas se traducen en determinados derechos que componen el núcleo esencial del derecho a la autodeterminación informativa, los famosos derechos ARCO: acceso, rectificación, cancelación y oposición. También, en principios tales como el de juridicidad, lealtad, transparencia, finalidad, pertinencia y minimización de datos personales, proporcionalidad del tratamiento, confidencialidad, calidad y exactitud, conservación, seguridad de datos personales, responsabilidad proactiva y demostrada, aplicación favorable al titular, e independencia del control.

Aquellas personas interesadas en proteger la habilidad de empresas o del Estado de tener control sobre la vida de las y los ciudadanos, intentarán decirles que este debate excede la sofisticación tecnológica, o la realidad económica y social del Ecuador. Algunos de esos puntos fueron levantados durante el debate registrado en algunas de las mesas de trabajo abiertas por la Comisión de Soberanía, Integración, Relaciones Internacionales y Seguridad Integral.

Sin embargo, afirmaciones de ese tipo no se avienen a la realidad, en la cual las y los ecuatorianos a diario experimentan los impactos del uso de sus datos personales (Sí, estamos pensando en ese llamado que recibiste el otro día de una empresa que ni conocías, ni eres cliente, pero que de forma misteriosa sabía lo que necesitabas).

Aquí no se trata de copiar modelos foráneos o adoptar instituciones que son de naturaleza controversial en el sistema interamericano de derechos humanos —como puede ser el derecho al olvido—. Se trata de no perder la oportunidad de dotar al Ecuador de una regulación moderna, para que se actualice en cuanto a las necesidades de una economía digital al servicio de la ciudadanía y, de paso, acorte su rezago respecto de otras naciones de la región que cuentan con este tipo de regulación hace dos décadas. Como compartió la Unidad de Flujos Internacionales y Protección de Datos de la Comisión Europea en sus contribuciones durante la tramitación de la Ley Orgánica de Protección de Datos, esta debe ser concebida “para establecer un sistema moderno de protección con características propias de un régimen moderno de protección de datos”.

Al inicio del debate legislativo de Ley Orgánica de Protección de Datos, en conjunto con la Asociación para el Progreso de las Comunicaciones presentamos a la Comisión de Soberanía, Integración, Relaciones Internacionales y Seguridad Integral un documento que ahonda en aspectos que consideramos indispensables para una buena política de protección de datos personales en el Ecuador. No se trata de estándares inalcanzables, ni de quedar entrampados en tecnicismos. Ecuador necesita definiciones claras respecto a lo que constituye un dato personal y un dato sensible (de manera no taxativa) y establecer niveles de protección acorde; principios vinculantes que hagan eco de la experiencia internacional —porque está demostrado que funcionan— y permitan orientar el régimen de protección de datos personales; una lista de derechos vinculantes de los titulares de los datos para garantizar que tengan control sobre su información personal; establecer obligaciones de los responsables de bases de datos, señalando con precisión a los sujetos obligados y los estándares de cumplimiento, en particular la seguridad; establecer un régimen sancionatorio de multas que sean disuasivas. Además, la creación de una autoridad de control que tenga la independencia necesaria y los mecanismos apropiados para garantizar la aplicación de la ley a todo ente público o privado.

Las excepciones al ámbito de aplicación de la ley y al consentimiento deben ser limitadas a casos excepcionales y establecidos con claridad. Para fortalecer las oportunidades de comercio del Ecuador con el exterior, la ley debe considerar la protección a los flujos transfronterizos de los datos, mediante mecanismos sometidos a una supervisión estricta y transparente, e incluir medidas de reparación para garantizar que los derechos de los usuarios viajen junto con sus datos. Los aspectos descritos en estos últimos dos párrafos son esenciales si se quiere garantizar la protección de los datos personales y, con ello, cumplir el estándar exigido por la Unión Europea para declarar a Ecuador un país adecuado en materia de protección de datos personales, cuya protección se ha transformado en el estándar global y cuyo cumplimiento es cuestión indispensable para el comercio digital.

Limitar la aplicación de la ley al flujo transfronterizo de datos o solo al contexto de relaciones comerciales y de consumo, o flexibilizar las normas sobre intercambio de datos personales bajo la excusa de que una ley proteccionista de los derechos de las personas significaría una traba para el desarrollo comercial del país, son falsos dilemas con los que algunos participantes del debate legislativo han intentado convencer a la Asamblea Nacional. Sin embargo, retrasar la discusión no deja ni los intereses económicos del Ecuador, ni el ejercicio de los derechos de su ciudadanía en mejor posición: solo mantiene en el rezago de alcanzar los beneficios de hacer exigibles sus derechos.

La atención de la ciudadanía al debate de la Ley Orgánica de Protección de Datos que se estará produciendo en la Asamblea Nacional en las próximas semanas es esencial para que sus representantes entiendan la necesidad de que se apruebe una legislación adecuada, que permita la plena protección de los derechos de las y los ecuatorianos: el momento es ahora.

Sobre la (in)violabilidad de las comunicaciones

El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas es un derecho fundamental contemplado en las principales convenciones internacionales sobre derechos humanos. En Latinoamérica, la mayoría de sus países reconoce a nivel constitucional la inviolabilidad de las comunicaciones como un derecho fundamental y que, por tanto, solo puede ser suspendido en casos excepcionales y bajo las condiciones establecidas en una ley. O, al menos, así debería ser.

Los estudios, sin embargo, muestran que el uso de medidas investigativas intrusivas de la privacidad de las personas, entre ellas, la interceptación de las comunicaciones, es una práctica que está lejos de ser excepcional.

Interceptación de las comunicaciones

Dado su carácter de derecho fundamental, la regla general es que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones solo pueda ser limitado en los casos y bajo las circunstancias establecidas expresamente por ley, lo que se da, generalmente, en el marco de investigaciones penales o por motivos de seguridad del Estado.

Adicionalmente, estas medidas intrusivas suelen ir acompañadas por algunos mecanismos de control para evitar su principal riesgo: que terminen siendo ocupadas como herramientas de vigilancia estatal, especialmente en contra de ciudadanos y disidentes del gobierno de turno. Esto no es conspiranoia, la protección de las comunicaciones privadas frente a la vigilancia estatal se remonta a varios años en el pasado, siendo uno de los primeros antecedentes el caso de Giuseppe Mazzini, activista por la unificación italiana que descubrió que agentes estatales leían sus cartas.

Mecanismos de control de la vigilancia estatal

El principal mecanismo de control es la autorización judicial previa, pero algunos países han ido un poco más allá. Por ejemplo, en el caso de Brasil, una vez realizada la diligencia de interceptación, el juez debe decidir si los resultados son relevantes para la investigación. Otro caso interesante es el de Chile, cuya legislación exige, además de la autorización judicial previa, que la medida de interceptación sea notificada al afectado con posterioridad a su realización (artículo 224 del CPP). Sin embargo, la evidencia indica que los mecanismos de control existentes no son suficientes.

En el caso chileno, el mecanismo judicial ha mostrado ser mucho menos estricto de lo que debiera. De acuerdo a números recientes, se realizan alrededor de 66 interceptaciones diarias, por lo que es difícil que jueces estén analizando el mérito de las solicitudes. Estas  solo debieran ser autorizadas bajo sospechas fundadas, basadas en hechos determinados, y para persecución de delitos que merezcan pena de crimen). En cuanto a la notificación del artículo 224, tampoco se cumple.

Actualmente el único mecanismo fiable de control que existe para comprobar cómo funcionan las interceptaciones del CPP es la entrega voluntaria que las principales empresas de telecomunicaciones realizan de datos anonimizados, lo que ha permitido evidenciar los problemas del sistema.

Pero el proyecto de ley sobre delitos informáticos pondría en riesgo este último mecanismo, al aumentar la sanción que arriesgan las empresas en caso de incumplir el deber secreto respecto de los requerimientos de interceptación que reciben. Con las nuevas reglas, bajo la amenaza de una sanción penal – hoy, multa administrativa-, difícilmente las empresas querrán colaborar con instancias de control ciudadano, como la encuesta Quién Defiende Tus Datos.

Una explicación posible para la falta de cumplimiento de esta obligación legal es la falta de capacidades técnicas para realizar las notificaciones exigidas por la ley. De ser este el caso, la dificultad podría ser fácilmente solucionada con la ayuda de las mismas empresas de telecomunicaciones que reciben las órdenes de interceptación.

Estas empresas fácilmente podrían comunicar a sus usuarios el hecho de haber sido objeto de escuchas telefónicas, una vez terminado el plazo de la investigación. Pero actualmente están impedidas de hacerlo. Esto, porque mientras no se formalice la investigación en su contra, el usuario afectado por una escucha telefónica no tiene calidad de interviniente en el proceso penal y, por tanto, el deber de secreto que pesa sobre las empresas de telecomunicaciones alcanza al propio usuario afectado. Esto último, por aplicación del secreto relativo del proceso penal chileno: las investigaciones del Ministerio Público sólo pueden ser conocidas por los intervinientes del proceso (artículo 182 CPP), es decir, fiscal, imputado, defensor, víctima y querellante (artículo 12 CPP).

¿Significa esto que las personas afectadas por interceptaciones no tienen derecho a saberlo? En ningún caso. El artículo 224 establece el deber de notificar al “afectado”, no al “interviniente”. Pero la falta de mecanismos de control eficaces y el desconocimiento de los afectados por esta clase de medidas permite que las mismas sean abusadas, llegando a usarse incluso para la creación de pruebas. Lo anterior es particularmente grave, considerando que ni siquiera el Congreso ha logrado que el Ministerio Público informe sobre el cumplimiento de sus obligaciones legales.

La solución

Dado que el Ministerio Público no está cumpliendo con el deber de notificación del artículo 224, y que se niega a entregar información al respecto, en una sesión reciente de la Cámara de Diputados de Chile, donde se discute el proyecto de ley sobre delitos informáticos, se propuso un mecanismo de control que pareciera ser una solución eficaz y eficiente: que sean las telcos las que cumplan con el referido deber de notificación.

Sin embargo, tanto los representantes del Ministerio del Interior y Seguridad Pública como del Ministerio Público se opusieron a la medida, sin ofrecer una alternativa, aún cuando durante la misma sesión admitieron no estar cumpliendo con la obligación legal de notificar al afectado.

Ante la falta de soluciones alternativas, lo razonable sería que se volviera a discutir la que, hasta ahora, pareciera ser la única solución efectiva.

Ni conspiranoia ni exageración. No necesitamos viajar cientos de años en el tiempo, recordando a Mazzini para justificar nuestra preocupación. Basta pensar en Edward Snowden, cuyo caso – lejos de ser el único- permitió develar la extensión de la vigilancia estatal.

La invasión de los dispositivos usurpadores de cuerpos

Tu smartphone sabe cuántas horas duermes, en qué plataformas de redes sociales pierdes tu tiempo y qué sitios visitas. Hay refrigeradores que no solo saben qué contienen, sino que son capaces de hacer la lista de compra por ti. Si tomas clases o exámenes a distancia debido a la pandemia, puede que la plataforma que tu escuela o universidad ha decidido usar quiera saber cuántas veces mueves los ojos y si los tienes fijos en la pantalla durante toda la clase. La nueva pulsera de Amazon no solo registra tu ejercicio o tus horas de sueño, sino que también tiene opiniones sobre tu voz, tu cuerpo y tu estilo de vida.

Parece que hace ya largo rato que, como sociedad, decidimos dar por superada la falsa dicotomía entre privacidad: hemos decidido que, mientras más datos tengan los dispositivos, aplicaciones y plataformas sobre nosotros, más fácil nos será hacer las compras, sincronizar todas las cosas y tomar la menor cantidad de decisiones posible.

Esta característica —que se denomina “function creep” y describe el hecho de que un determinado sistema sea usado para una finalidad distinta a aquella para la cual fue diseñado originalmente— es típica de las tecnologías modernas, que al “poder” llevar a cabo ciertas funciones o recoger ciertos datos (como la ubicación de una persona, su velocidad de movimiento o incluso, en el caso del Halo, su temperatura) terminan buscando posteriormente qué nuevas funciones pueden ofrecerse con los datos recabados, y no a la inversa.

Lo más importante es que estos datos son recolectados por empresas como Amazon con el objetivo primario de “ajustar sus recomendaciones”, es decir, de venderte más cosas, puesto que su negocio se basa en la pretención de querer conocer al usuario incluso más de lo que el usuario se conoce a sí mismo.

¿No reviste gravedad acaso el hecho de que, como usuarios, no tengamos la agencia necesaria para ejercer resistencia al enfrentarnos con la implementación de tecnologías como el reconocimiento facial y el rastreo de la mirada en el sector educativo? ¿No es grave que hayamos normalizado el hecho de que una aplicación “de salud” o “de menstruación” posea información íntima sobre nuestros cuerpos y pueda venderla con fines publicitarios? La pandemia, como toda crisis, ha sido el caldo de cultivo ideal para facilitar que la sociedad acepte más rápidamente medidas de vigilancia que se le ofrecen como tablas de salvación, como las coronapps, propiciando que se instalen soluciones que hacen retroceder la línea limítrofe de la privacidad de un modo que luego será sumamente difícil restaurar.

Se hace no solo necesario, sino urgente, replantearnos el orden de prioridades que, como sociedad, hemos asignado a nuestra privacidad y a los datos que existen sobre nuestro cuerpo y nuestra actividad en línea. En la era de lo público, en la que más que nunca parecemos estar viviendo conectados a una cámara, no es cierto que la privacidad sea una cosa del pasado a la que debemos renunciar: muy por el contrario, es cada vez más indispensable que rescatemos lo privado, el espacio donde nuestra humanidad, y por ende nuestra democracia y nuestra cultura cívica, pueden florecer de manera más libre.

La vigilancia por reconocimiento facial se extiende en la región

El fuerte impacto social y económico que la pandemia de COVID-19 ha tenido y seguirá teniendo en los países de América Latina se ha sentido también en la concepción que tenemos sobre el uso de tecnologías, en particular aquellas que permiten a las personas comunicarse a distancia. No obstante, la inclinación por soluciones tecnológicas y vigilantes a la emergencia sanitaria, no ha frenado la implementación de uno de los fetiches de la seguridad pública: el reconocimiento facial automatizado en el espacio público.

Aparece así una aparente paradoja, en tanto las medidas sanitarias a menudo exigen o recomiendan el confinamiento y, en caso de estar en la calle, el uso de mascarillas que limitan el reconocimiento. Sin embargo, al mismo tiempo se ha apostado por tecnologías de vigilancia biométrica como el reconocimiento facial, que además de ser presentada como extremedamante útil para cuestiones relativas a la seguridad pública, sería también necesaria para controlar la posibilidad de contagios en las ciudades, para fiscalizar el transito entre países (como si no se les identificara en los controles policiales), además de ser lo suficientemente avanzada como para aprender a reconocer a personas con barbijo. Y dado que las necesidades de seguridad se mantienen o aumentan (según sectores políticos, al menos), cabría seguir instalando tecnología de punta para observar a la población. A aquello que ya hemos sabido, se han sumado múltiples iniciativas para implementar la sospecha sobre la totalidad de las personas en el espacio público.

Más ojos sobre las ciudades

En Argentina, la Ciudad de Buenos Aires está usando un sistema de reconocimiento facial automatizado, el Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos (SFRP). Ese sistema, implementado en abril de 2019 y que la Asociación por los Derechos Civiles combate en tribunales por su inconstitucionalidad, llegó hasta las calles a pesar de su aparente falta de respaldo normativo. Esta imposición del gobierno de la Ciudad, en lugar de retroceder frente al rechazo de los grupos defensores de derechos humanos, fue fortalecida mediante un proyecto de ley para regular su funcionamiento como parte de los sistemas ya existentes de vigilancia. El rechazo de la sociedad civil no se hizo esperar.

El mismo mes de octubre en que se discutía el proyecto, Human Rights Watch acusó al gobierno federal de exponer información de niños, niñas y adolescentes, y al gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de usar esa información en su propio SFRP, pese a la mala calidad de la información. A pesar de la escandalosa situación, la aprobación por la Legislatura de la Ciudad de la regulación legal del sistema, sirvió para validar su funcionamiento más que para restringirlo. Como acusaba la sociedad civil, se trató de una legitimación de un sistema ya implementado al margen de la legalidad, creando un estado de permanente sospecha sobre la ciudadanía en una de las ciudades más grandes de la región. En el resto del país también observan con interés la tecnología, omitiendo los peligros que involucra.

En México, varias localidades hacen sus propios esfuerzos por erigirse como defensores de la seguridad pública mediante la intrusión extrema en el espacio público. En Ecatepec, en el estado de México, el Proyecto Jaguar promete a la vez vigilancia de alta resolución y conectividad pública. No muy distinta es otra iniciativa en la Ciudad de México, enmarcada en contexto de pandemia (pero con antecedentes muy anteriores). En tanto, en el estado de Coahuila, se anunciaba que la reglamentación para un avanzado sistema de reconocimiento facial estaría lista, a pesar de que la tecnología misma ya estaba disponible. Es más, según relata Quinto Elemento, el sistema fue adquirido por compra directa a mediados de 2019, con la esperanza de desplegarlo a pesar de no contar ni con los datos necesarios para su eficacia, ni con la autorización legal suficiente. Una vez más, la tecnología aparece como un hecho consumado, aun cuando no puede operar, y su regulación como una formalidad secundaria.

En Uruguay, uno de los países más seguros en la región, igualmente avanza con fuerza el uso de reconocimiento facial con fines de seguridad en el espacio público. Ya en febrero de 2020, la misma empresa que mantiene cámaras en la entrada de recintos deportivos se adjudicó la licitación del Ministerio del Interior uruguayo para instalar cámaras con capacidad para el reconocimiento facial, 8 400 en todo el país. La autorización legal faltante, introducida después de esa compra mediante artículos en la Ley de Presupuesto Nacional, ha seguido avanzando recientemente en el Congreso, pese a la fuerte oposición de la sociedad civil.

Con el apoyo de decenas de organizaciones, el mensaje de rechazo a esta forma de vigilancia llegó a los legisladores. A pesar de que el mensaje ha sido también oído por miembros del Congreso, han avanzado medidas para el traspaso de bases de datos personales, facilitando así el funcionamiento técnico del sistema. Y ante la interpelación por los aspectos negativos del sistema, el gobierno ha respondido que las preocupaciones deberían haberse formulado antes del gasto de un millón de dólares en el software. Es decir, la tecnología termina siendo más importante que los derechos de las personas, y su adquisición un hecho entendido como consumado e irreversible. Una respuesta indefendible ante la exposición de un riesgo inaceptable.

El momento histórico

Sabemos que hay más iniciativas, como también que grandilocuentes anuncios a veces parecen no ser tan reales. La oferta de tecnología de reconocimiento facial en el espacio público, tanto con supuestos fines de seguridad como para combatir la pandemia, mediante la identificación de rostros con cubrebocas y todo. No se trata de un camino inevitable; sin embargo, una y otra vez hemos visto a gobiernos locales y nacionales priorizar la adquisición de una tecnología riesgosa y falible, y luego preocuparse de su regulación. Los gobiernos no han entendido que no es necesario prescindir de la privacidad y la libertad en nombre de la seguridad, y que las garantías fundamentales exigen una regulación estricta que no cree esa clase de riesgos.

Mientras así sea, debemos seguir exigiendo el rechazo y la prohibición del reconocimiento facial.

El interés superior (¿en los datos?) de los niños y niñas

El uso de algoritmos de reconocimiento facial puede tomar distintas formas técnicas. En términos muy generales, podemos distinguir el uso de esta tecnología para la verificación de un individuo y para la la identificación de la identidad de un individuo. Así, la verificación facial y la identificación mediante el reconocimiento facial son técnicas diferentes, que a su vez tienen formas distintas de ser utilizadas en la práctica.

En la primera, el usuario se somete voluntariamente a la comprobación de su identidad mediante la identificación de sus rasgos biométricos, para acceder u obtener algo a cambio, como el acceso a un servicio o el desbloqueo de su teléfono. La identificación mediante reconocimiento facial no siempre es voluntaria e implica el uso de inteligencia artificial y cámaras alimentadas de grandes bases de datos que rastrean los rasgos biométricos de las personas, como ocurre en las cámaras con reconocimiento facial en el espacio público. En todos estos casos se está tratando datos sensibles: aquella información personal referida a características físicas de las personas.

En El Salvador, el Ministerio de Educación ha propuesto que más de 75,000 estudiantes, de escuelas públicas y privadas, realicen a través de una plataforma digital la prueba AVANZO para evaluar su aprendizaje. Años atrás, la prueba –conocida como PAES- era presencial y sin el auxilio de tecnologías. Este año se usará verificación facial con la finalidad declarada de evitar fraudes. El gobierno anunció que comprará almacenamiento en la nube, sin especificar si se usará para la realizar la prueba o para resguardar los datos biométricos;  cada estudiante podrá acceder a una cuenta de Google for Education para ser evaluados a través de la plataforma ‘AVANZO’ – software desarrollado por la Secretaria de Innovación-.  

A través del Plan Cuscatlán: Innovación y Tecnología, el Presidente Nayib Bukele prometió en 2018  transformar tecnológicamente al país y entregar servicios públicos más eficaces. Las instituciones y mecanismos de control en El Salvador son muy débiles y no existen los marcos regulatorios que garanticen el ejercicio y protección de los derechos de los ciudadanos frente a la adopción de las tecnologías. La ausencia de regulación, supervisión y seguridad significa, en otras palabras, la ausencia de los controles y balances que ayudarán a proteger los derechos y las libertades civiles y, en general, hacer valer el Estado de Derecho.

Esa promesa ambiciosa choca de frente con recientes casos de exposición de datos confidenciales de miles de contribuyentes, estudiantes y ciudadanos,  evidenciando aún más la falta de regulación, estándares y protocolos básicos de protección de datos personales y seguridad de la información en el sector público, y aumentando el riesgo para cualquier persona que deba entregar su información personal. Preocupa aún más que gobiernos desarrollen y adopten tecnologías sin transparencia y regulación adecuada, como el caso de la prueba AVANZO. ¿Qué resguardos se han tomado en su formulación? ¿Cómo puede hoy la ciudadanía auditar o evaluar la creación y la adopción de esos sistemas?

De acuerdo con el Secretario General de la ONU, desde hace 30 años a través de la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, casi 200 países han reconocido que “los niños tienen los mismos derechos humanos que los adultos”. Las tecnologías pueden impactar de diversas maneras sus vidas y sus derechos, sea positiva o negativamente. La Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (LEPINA) de El Salvador, basada en la Convención de los Derechos de los Niños, reconoce el derecho al honor, imagen, vida privada e intimidad, protección de datos y el interés superior de los niños y niñas. Y, en su articulado, prohíbe el uso de la imagen o en contra de la voluntad del niño o niña, o sin el consentimiento de sus padres. Imponer la verificación facial es grave, pues implica que miles de niños y niñas deberán entregar sus datos biométricos como la única alternativa para rendir la prueba.

En un contexto global de pandemia, que ha atacado fuertemente a países como El Salvador, parece ser que se acelera la marcha hacia “soluciones” tecnológicas que, entre otras cosas, asistan a los procesos educativos de los países. Pero frente a este apuro por digitalizar procesos, no hay una prisa similar por resguardar la información de las personas sujetas a esos procesos. Ni siquiera por el hecho de tratarse de personas menores de edad. A la fecha se desconoce el destino final y como serán almacenados esos datos. ¿Qué promovemos con este tipo de medidas? ¿El interés superior de los niños y niñas, o la colecta y uso de sus datos?

El regreso de los delatores en el proyecto de ley de delitos informáticos

En las últimas semanas se reactivó en el Congreso chileno la discusión del proyecto de ley sobre delitos informáticos, que implementa en Chile el Convenio de Budapest. Hasta ahora, la mayoría de las criticas se han centrado en tres temas: penalización del hackeo ético, modificación de las normas sobre retención de datos y acceso a comunicaciones, y ampliación de las facultades del Ministerio Público, incluida la eliminación del requisito de autorización judicial previa para determinadas diligencias.

Resumido en una sola gran crítica, el proyecto ha servido como excusa para inyectar de nueva fuerza el poder del Estado para invadir la privacidad y la autonomía de las personas. A pretexto de combatir el ciberdelito, el proyecto modificaría sustancialmente las actuales normas del código procesal penal chileno en materia de técnicas de investigación.

Pero hay otro aspecto de este proyecto que, a pesar de ser igualmente preocupante, no recibió mayor atención por parte de la Comisión: la utilización de agentes encubiertos para investigar a personas individualmente consideradas respecto de la generalidad de los delitos contemplados en el proyecto.

El agente encubierto es la medida investigativa más intrusiva que contempla nuestro ordenamiento jurídico y, por ello, históricamente ha sido limitada a la investigación de bandas delictivas organizadas y delitos de especial gravedad.

La marcha por implementar Budapest

El proyecto de ley Boletín 12192-25 sobre delitos informáticos tiene su origen en la suscripción y ratificación por parte de Chile al Convenio sobre ciberdelincuencia, también conocido como el Convenio de Budapest. En 2017, con la ratificación del convenio, Chile adquirió la obligación de adecuar su normativa interna y, por ello, el proyecto busca modificar distintos cuerpos legales. Si bien el proyecto ingresado al Congreso en 2018 era altamente cuestionable y peligroso, algunos puntos han sido subsanados en la tramitación.

Pero con la reactivación del proyecto, urgencia del Ejecutivo mediante, algunos riesgos para los derechos fundamentales vuelven a la vida. Preocupa que el proyecto pretenda expandir los mandatos generales sobre retención de datos, acceso a comunicaciones privadas de las personas y las facultades investigativas del Ministerio Público, al punto de prescindir de autorización judicial para determinadas diligencias. Argumentando que es necesario para la investigación de los delitos informáticos, se busca modificar las normas sobre medidas investigativas del código procesal penal, ampliando el poder de vigilancia estatal dentro y fuera de la red. Todo lo anterior sin siquiera ofrecer garantías para impedir el abuso de este tipo de medidas, por ejemplo, robustecer la obligación de notificar al afectado por las mismas.

De estas nuevas medidas y facultades investigativas, solo algunas se encuentran, hasta ahora, limitadas al ámbito del ciberespacio: preservación y custodia de los antecedentes de investigación, comiso y agente encubierto en línea. Pero la forma en que este último irrumpirá es extremadamente preocupante, pues podrá interactuar directamente con las personas de manera individual, sin necesidad de sospecha de actuación en organizaciones delictuales, para la investigación de cualquiera de las conductas tipificadas en el proyecto, sin atender a la gravedad de las mismas.

La irrupción cibernética del agente encubierto

La figura del agente encubierto fue introducida en nuestro país el año 1995, mediante la ley 19.366, sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, exclusivamente para la investigación de este tipo de ilícito. Su ámbito de aplicación en el régimen penal común fue ampliado para la persecución de la pornografía infantil en 2004 y en 2011 para la investigación de los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas.

Recién en 2016 fue incorporada en el código procesal penal chileno, a raíz de la ley 20.931, que “facilita la aplicación efectiva de las penas establecidas para los delitos de robo, hurto y receptación y mejora la persecución penal en dichos delitos”, también conocida como “ley corta antidelincuencia”. Esta fue la primera vez que se contempló la posibilidad de utilizar la figura del agente encubierto para delitos contra la propiedad, pero solo para aquellos cometidos por  bandas complejas, imposibles de desbaratar sin hacer uso de este tipo de medidas.

Hoy esta medida se encuentra regulada en el artículo 226 bis del código procesal penal, bajo estrictos estándares de procedencia, exclusivamente para la investigación de los delitos ahí indicados y bajo fundadas sospechas de la participación de personas en una asociación ilícita, o en una agrupación u organización conformada por dos o más personas, requiriendo en todo caso autorización judicial previa.

El artículo 11 del proyecto de ley original sobre delitos informáticos contemplaba esta medida, pero limitada a la persecución de delitos cometidos por bandas organizadas. Hasta el día 8 de marzo de 2019 —plazo originalmente fijado para presentar indicaciones al proyecto de ley— este artículo solo fue objeto de 3 indicaciones, todas por su supresión total o parcial. Pero en enero de 2020 se propuso reemplazar su texto por uno nuevo, mediante una indicación del Ejecutivo que seguía de cerca lo propuesto por el Ministerio Público durante las sesiones de discusión. El nuevo artículo mantuvo la posibilidad de usar esta medida para la persecución de todos los delitos contenidos en el proyecto, pero además amplió radicalmente su ámbito de aplicación autorizando su uso para la persecución de sujetos individualmente considerados.

De la delación a la provocación

La medida del agente encubierto es de las más intrusivas en cualquier sistema de investigación criminal. Por ello, históricamente su aplicación ha estado limitada a la investigación de delitos cuya particular complejidad y gravedad justifique el uso de tales medidas. El proyecto de ley actual cambia ambas reglas: permite el uso de agentes encubiertos para investigar a personas que actúen individualmente y respecto de cualquiera de los delitos contemplados en la ley, ampliando de manera considerable el campo de aplicación de una medida que siempre debiese ser extraordinaria. Con esto, se infringen los requisitos de necesidad, proporcionalidad y legalidad que deben respetar las medidas intrusivas de investigación.

Además, este tipo de agentes difícilmente serán meros espectadores de los hechos que investigan. La realidad en la que se introduce siempre estará intervenida por su interacción con aquellos entre quienes busca permanecer encubierto. Por lo anterior, aun cuando se trate de una organización criminal, los casos en que estos agentes intervendrán en calidad de meros espectadores sin colaborar en la comisión de los delitos, serán excepcionales. De autorizarse el uso de agentes encubiertos para la investigación de personas individuales, podríamos pasar fácilmente de la investigación a la provocación, tal como sucedió con esta institución en sus orígenes. El agente encubierto nace de las actividades de espionaje político francés durante los años del absolutismo, derivando rápidamente en la provocación mediante el uso de “agentes provocadores” que promovían desordenes públicos para justificar el uso de medidas de persecución en contra de opositores. No obstante, la propuesta también los exime de responsabilidad de manera amplísima, favoreciendo una acción temeraria y perdonando anticipadamente la delincuencia de agentes estatales

Si, además, cómo pretendió originalmente el Ministerio Público, estos agentes pudieran ser introducidos en la sociedad sin necesidad de autorización judicial previa, se desdibujaría la división de poderes que debiese caracterizar a toda sociedad democrática. El control de este tipo de medidas sería prácticamente imposible.

Contra nuevos poderes desproporcionados para el Estado

El uso de agentes encubiertos es sin duda una amenaza para la democracia y de ahí que el legislador haya sido, hasta ahora, extremadamente celoso en su autorización. Permitir el uso de esta figura para vigilar a personas individualmente e investigar delitos comunes es absolutamente desproporcionado. Ello sería la normalización de una institución inquietantemente parecida a los delatores del período más oscuro de nuestra historia. Bajo esas condiciones la posibilidad real de ejercer determinados derechos como la libertad de expresión, es sencillamente imposible.

Ni aun las particulares características del ciberespacio, argumento recurrente para defender este tipo de medidas, justifican poner en peligro derechos tan esenciales como la privacidad, libertad personal y la seguridad individual (artículo 19 nº7 de la Constitución Política). De la misma manera que la persecución de los delitos informáticos no justifica la modificación de las reglas de investigación contenidas en el código procesal penal chileno para la persecución de delitos cometidos fuera del ciberespacio.

Vigilando la velocidad de conexión a internet y a sus usuarias

Asegurar la velocidad de internet es un deber en Chile. Así lo establece la ley desde noviembre de 2017, pero esta obligación no ha sido exigible por años, a falta de la emisión de normas adicionales por parte de la Subsecretaría de Telecomunicaciones de Chile (Subtel), según ordenaba la misma ley. Esto cambió a fines de julio de 2020. Después de un largo período de consideración, consultas públicas y pandemia, la Subtel finalmente emitió el reglamento que regula al organismo técnico independiente (OTI) encargado del cumplimiento de la ley, y la norma técnica con las condiciones de operación.

Sin embargo, con la emisión de las nuevas reglas se busca consolidar un esquema donde, a cambio de medir las condiciones de conectividad, se pide a cambio información personal de las usuarias de internet.

La propuesta de mediciones de calidad de la red

Para medir el cumplimiento de la oferta de velocidad por parte de los proveedores de servicios de internet, las reglas fijan la necesidad de monitorear esa velocidad. Con ese fin, el reglamento y la norma técnica piden que el OTI registre distintos datos y, en algunos casos, autoriza a Subtel a acceder a esa información.  Pero el detalle de los datos que serán recolectados ha sido objeto de cuestionamiento.

Para la medición, el reglamento y la norma técnica definen tres elementos de monitoreo (art. 2 de la norma técnica):

  1. Los ISP deben permitir al OTI el “acceso a sus sistemas de medición de tráfico en línea, a las capacidades instaladas y a las relaciones de interconexión entre sus nodos de redes de acceso, agregación y core” (art 13 de la norma técnica).
  2. Realización de mediciones a través de sondas:
    • Desde una sonda hasta un servidor nacional en la red del mismo ISP.
    • Desde una sonda hasta un servidor nacional en la red de otro ISP.
    • Desde una sonda hasta un servidor ubicado fuera del territorio nacional.
    • Accesibilidad a sitios web nacionales e internacionales.
  3. Realización de mediciones a través de un aplicación en el equipo del usuario:
    • Desde la aplicación hasta un servidor nacional en la red del mismo ISP.
    • Desde la aplicación hasta un servidor nacional en la red de otro ISP.
    • Desde la aplicación hasta un servidor ubicado fuera del territorio nacional.
    • Accesibilidad a sitios web nacionales e internacionales.

Pero no solamente se establecen esos registros. Se establece además que el OTI tendrá acceso a una serie de datos del cliente que instale la aplicación (art. 12 de la norma técnica), que incluyen:

  • IMEI, número telefónico, número de IP, IMSI, SimCard del equipo del usuario.
  • Identificador del ISP y nombre del operador de red de ser el caso.
  • Marca y modelo de equipo del usuario.
  • Fecha y hora de la medición.
  • Identificador de nodo de acceso.
  • Coordenadas de ubicación geográficas del equipo del usuario.
  • Porcentaje de uso de CPU y memoria del equipo del usuario al momento de la medición.
  • Niveles de potencia de señal y relación señal a ruido.

Si bien se puede argumentar que estos datos son necesarios para que la OTI realice el monitoreo respectivo y verifique si el proveedor de internet está cumpliendo con la velocidad promedio comprometida, el artículo 24 de la norma técnica establece que la Subtel tendrá acceso a toda esta información de manera agregada, desagregada, en tiempo real y georreferenciada.

Esto es complejo, ya que —como hemos señalado en el pasado— datos tales como el número de teléfono constituyen datos personales, capaces de identificar a la titular. Por otro lado, se incluye en la lista información que da cuenta de las actividades y los hábitos personales del usuario, como también su geolocalización y dirección IP. Es decir, información sensible. Subtel exige acceso a esta información de manera nominada, es decir, siendo capaz de vincular la información con la identidad de cada usuario.

Estas exigencias de datos por la Subtel no solo carece de sentido operativo, sino que van abiertamente en contra de las garantías constitucionales y legales sobre la información personal. Además, se trata de información que no le corresponde obtener a una entidad gubernamental sin una justificación de la legitimidad del fin perseguido, y sin consentimiento explícito de las personas titulares de los datos.

Si la finalidad es la publicación de informes estadísticos, entonces no es necesario que Subtel acceda a esta información de manera nominada, por lo que la medida resulta desproporcionada. En caso contrario, con el el fin de monitorear la velocidad de la conexión a internet,  se está creando un riesgo innecesario de que la información sea mal utilizada, que se filtre o se abuse de ella.

Vinculado con lo anterior, y también preocupante, es el hecho de que no se establezca una finalidad específica y exclusiva para esta información recolectada. La norma técnica (art. 25) se limita a decir que esta información será utilizada con el objetivo de elaborar informes comparativos para difundir los resultados a las usuarias, “entre otros fines”. Con esta fórmula, el documento deja la puerta abierta para que estos datos sensibles sean utilizados para fines distintos, lo que contradice los principios de la legislación de protección de datos personales, dejando a los ciudadanos en una situación de indefensión frente al potencial de explotación no autorizada.

La recolección desproporcionada de datos, desde la perspectiva técnica

¿Es necesario hacer mediciones individuales de la velocidad de conexión a internet?

No. Si tomamos en cuenta que el OTI tendrá acceso a los sistemas de monitoreo y a las capacidades instaladas de todos los nodos (equipos de comunicación, ya sean routers o switches) de los ISP, asimismo tendrá la posibilidad de monitorear la saturación de tráfico por cada nodo, pudiendo de esta forma levantar la alerta o generar la notificación al ISP correspondiente. Este punto no es menor, pues al tener los datos de funcionamiento y calidad de red de cada nodo están accediendo al mismo nivel de información de quienes administran la red, a excepción de las configuraciones de los dispositivos. En otras palabras, este conglomerado de datos es bastante valioso para fiscalizar el correcto funcionamiento de las redes.

Cuando un ISP implementa un plan de internet a un cliente, básicamente, lo que hace es un Traffic Shaping (limitación de tráfico), lo que permite controlar la velocidad de transferencia máxima de la conexión contratada. En ese sentido, cabe la posibilidad de que el ISP, al ver que algún segmento de la red pueda llegar a la saturación, aplique un limitante de tráfico a los usuarios hasta una velocidad de transferencia máxima menor a lo contratado, para evitar la saturación de uno o más nodos. En este escenario, el OTI no podría evaluar la calidad del servicio a través de lo expresado en el párrafo anterior.

Acá es donde entran en juego las mediciones a través de sondas. Se trata de una suerte de “prueba de caja gris” en la cual se ejecutan pruebas de tráfico desde una sonda y hacia un servidor o sitios web, ambos con ubicación conocida a través de sus direcciones IP. Esta prueba, si bien aporta información periódica del comportamiento de la red, resulta susceptible de “engaño” a través de una liberación de Traffic Shaping, o con una instrucción de prioridad al tráfico entre ambos dispositivos (sonda-servidor).

En este punto es donde se podría justificar la realización de mediciones a través de la aplicación propuesta, cuyo objetivo es generar pruebas desde los distintos dispositivos (teléfonos, tablets, computadores, etcétera) y hacia servidores en distintos puntos (nacionales e internacionales). En principio parece una buena idea, pero tal como vimos en el caso anterior) también es susceptible de “engaño”, dado que los equipos de comunicación pueden aplicar criterios de prioridad de tráfico hacia las ubicaciones de los servidores contra los que se harán las mediciones. El inconveniente que se genera a través de esta perspectiva de prueba es que en su afán de generar mayor certeza se requiere de información más detallada sobre quién, cuándo, dónde y desde qué dispositivo se realiza la prueba. Esto implica que dichos datos permitirían la identificación de sus actividades georreferenciadas o en redes digitales en el pasado y en el futuro.

Como corolario de lo anterior, está la posible necesidad del manejo de miles de (posibles) pruebas, y que cada una deba ser gestionada a través de reportes, para luego dar paso a rectificaciones, reparaciones o adecuación del plan, lo cual genera un esfuerzo logístico y humano innecesario.

Considerando lo anterior cabe hacerse la pregunta: ¿Existe otra perspectiva o acercamiento para poder verificar el correcto funcionamiento de la red o planes de internet que no conlleve la exposición de datos de los usuarios?

Lo primero que podemos ver es que, del listado de datos que definen como “datos ambientales” (art. 12), se podía prescindir de algunos datos de identificación para resguardar la privacidad del usuario. Por ejemplo, solo registrar el nodo de entrada desde el dispositivo que ejecutó la prueba, el plan contratado, el ISP correspondiente y, quizás, un par más de datos como intensidad de la señal. En este caso, la evidencia no permitiría un reclamo o reparación basada en un hallazgo individual, pero sí permitiría generar la solicitud de corrección del problema hacia el ISP en una zona en particular.

En otro sentido, también se podría generar un muestreo de tráfico por zonas que permitiera generar una estadística de uso y proyectar la demanda futura a modo de ir realizando los cambios necesarios en la red para que pueda soportar el aumento de tráfico en relación a la venta de planes. Para esto, es necesaria la estadística y que esta a su vez implique una política en la tasa de agregación, es decir, para una zona en particular con un comportamiento de tráfico específico y crecimiento estimado se debería generar una limitante a la tasa de agregación o, en palabras simples, a la cantidad de sobre-venta de un canal.

Banda Ancha: definición local para una red global

Uno de los encargos de la ley de velocidad mínima garantizada, era que la reglamentación describiera las características de lo que se ofrece como “banda ancha” por los ISP. La norma técnica fija una regla (art. 23) que es en parte flexible respecto de las velocidades de referencia, pero a la vez establece un parámetro de medición. Si bien es arbitrario el valor mínimo de la velocidad de bajada y la velocidad de subida para ser llamada “banda ancha”, lo importante es la relación entre ellos.

Se debe considerar como elemento técnico que las conexiones alámbricas e inalámbricas poseen un canal de comunicación cuya característica es que su ancho de banda es bidireccional o total. Es decir, un cable cuya velocidad de transferencia es de 100 Mbps puede transmitir 50 Mbps de subida y 50 de bajada o bien en relación 70/30, pero la suma de ambos tráficos no podrá superar la capacidad física del canal.

Al parecer, existe una definición comercial que diferencia a un usuario común de un usuario con requerimientos específicos, dado que las ofertas de varios ISPs corresponden a  planes de internet asimétricos bajo demanda, con una relación 5:1 o 20:7 en relación entre las velocidades de bajada y subida, y planes de internet dedicados y simétricos cuya velocidad transferencia de subida y bajada son iguales. Los segundos son más costosos pues aseguran la velocidad de transferencia en cualquier momento, aunque cabe la posibilidad de tener un canal simétrico no dedicado. Esta diferenciación tiene sentido para la oferta de servicios a empresas, en contraste con la oferta para internet en hogares.

En el caso de las conexiones asimétricas (como ocurre con cada conexión casera o común) se podría considerar que la tasa de agregación podría estar limitada en su sobre-venta, de tal manera que permita una relación más baja. Por ejemplo, que el tráfico de subida en una conexión casera o móvil sea al menos la mitad (50%) del tráfico de bajada. Desde un punto de vista comercial, parece tener sentido que los hogares,ya sea con una conexión fija o a través de un dispositivo móvil, tengan una conexión asimétrica donde la red se usa mayormente para recibir contenidos.

Pero esta visión de las necesidades hogareñas es altamente problemática: representa una noción limitada de la utilidad que se le da a la conectividad, no solo para “consumir” contenidos, sino también para producirlo y para comunicarse con otras personas de manera cada vez más sofisticada. Y ese aprovechamiento de las posibilidades de la red solamente aumenta en pandemia. En épocas de una creciente tendencia al teletrabajo, a la educación a distancia, a la telemedicina y a una sociedad obligada a interactar a distancia, es necesario considerar la importancia de que las conexiones permitan un tráfico bidireccional que asegure poder interactuar en la red de forma más igualitaria, donde la velocidad del tráfico de subida resulta tan importante como la de bajada.

Las definiciones de velocidad también resultan problemáticas por lo que implican en relación con la conectividad a nivel global. Por definición, internet representa acceso a contenidos digitales en cualquier parte del mundo y, debido a ello, es que en la mayoría de los países no existe una diferenciación entre tráfico nacional e internacional para la medición. Es decir, la correcta aplicación del término “Banda Ancha” debería aplicarse directamente al tráfico internacional, sin desmedro de que pueda declararse la velocidad de tráfico en territorio nacional. Si bien existen limitaciones técnicas que impiden que pueda asegurarse igual velocidad respecto de conexiones con terminales de distintos lugares del mundo, es importante que existan suficientes condiciones de transparencia que permitan manejar las expectativas de las personas que se conectan a la red. Aun cuando la norma técnica identifica las diferencias entre tráfico nacional e internacional, la oferta comercial de “banda ancha” debe hacerse cargo transparentemente de esa diferencia.

Estas definiciones no son solamente una cuestión comercial o técnica, sino que inciden en la capacidad de crecimiento y de inversión en conectividad. A la vez, su mayor uso no es consecuencia solamente de un contexto global específico, sino que está en juego la forma en que se desarrolla la sociedad en torno a la conectividad digital. Es decir se trata de un servicio estratégico para el desarrollo tecnológico, laboral, económico, educativo y cultural.

La norma técnica en disputa política

La elaboración de la norma técnica por parte de la Subtel ha sido objeto de controversia por las exigencias de datos personales. En contra de la resolución, tanto la industria como la sociedad civil, la autoridad de acceso a información pública y hasta un senador de la República, han reaccionado en oposición a la que ya es una resolución vigente. La actual discusión de una nueva ley de datos personales podría razonablemente limitar riesgos de abuso y permitir la fiscalización del tratamiento no autorizado.

La expectativa desde el interés público es que esas condiciones cambien, pues como hemos dicho, la recolección intensiva de datos resulta desproporcionada frente al propósito de la ley que motiva estas reglas. Pero a la vez, la necesidad de corrección de esas condiciones plantea la oportunidad de mejorar la forma en que se define una internet de velocidad mínima de cara a una sociedad que requiere mejor conectividad.