A propósito del bloqueo a Cuevana*: Los Derechos Humanos en juego

Bastante difusión han tenido las noticias provenientes de Argentina (ver 1, 2, 3) en materia de derechos de autor y bloqueo de contenidos en Internet, a propósito del caso Cuevana. La discusión, sin embargo, va en distintas direcciones, y es necesario aclarar qué es lo importante desde el punto de vista de los intereses públicos involucrados.

La legalidad y legtimidad moral que tendría la conducta de los creadores de Cuevana, lleva a centrar el foco en asuntos tales como si suben las series, si lucran con contenidos ajenos, si la conducta es válida, o si cometen o no un ilícito. Sin embargo, desde la perspectiva del interés público, el verdadero problema es cómo conciliamos y decidimos entre distintos derechos humanos en juego, sin caer en reduccionismos o simplificaciones.

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Stop Online Piracy Act, una nueva herramienta de censura en internet

SOPA es la sigla para denominar la Stop Online Piracy Act, propuesta de legislación federal que está en discusión en estos días en el Senado norteamericano. SOPA, bajo la excusa de regular la ‘piratería’ en internet pretende, entre otras, establecer un mecanismo rápido con escaso control judicial para bajar ciertos sitios web, aplicar filtrado de DNS para sitios eventualmente infractores, obliga a tomar medidas activas a proveedores de contenido y acceso y pretende bloquear actividades bancarias y de pago en internet de supuestos infractores al derecho de autor.

Ha habido una fuerte reacción a nivel local en Estados Unidos por parte no solo de organizaciones de la sociedad civil como Electronic Frontier Foundation, Public Knowledge, Creative Commons o la Free Software Foundation, sino también de empresas de tecnología como Google, Facebook, Yahoo, eBay y Twitter (ver PDF). Sin ir más lejos, también profesores de derecho -como Yochai Benkler, Michael Carroll, Julie Cohen, Sean Flynn y Pamuela Samuelson, ente muchos otros- se han manifestado al respecto (ver PDF), toda vez que este tipo de iniciativas, que cuentan con el apoyo y promoción de los lobbys de la industria del espectáculo, promueven una forma de entender internet donde la libertad de expresión, la privacidad y otros derechos fundamentales debieran ceder ante intereses comerciales particulares de ciertas industrias que entienden la ley como un instrumento de control.

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¿Enlazar puede ser delito?

Hace 22 años, Tim Berners Lee inventó la web, y dio un nuevo significado a lo que se entendía por hipertexto. En aquel entonces la palabra “click” no significaba nada para nadie. Hoy, si bien puede resultar complejo de explicar a quienes nunca lo han visto, cotidianamente saltamos de una página hipertextual a otra, de forma no lineal, aprendiendo y experimentando, mediante los links. Los links (enlaces) son esenciales para concebir lo que hoy conocemos por internet. Por eso, restringir las posibilidades de enlazar contenidos ajenos, significa cambiar lo que en estos 22 años hemos entendido, y renunciar a aquello que ha permitido explotar el potencial de la información y el conocimiento compartidos como nunca antes. Renunciar a oportunidad de expresarnos dando a conocer con los mejores recursos disponibles, nuestros gustos y opiniones.

Así las cosas, puede resultar desconcertante ver por estos días ejemplos en otros países de controversias, procesamientos y condenas a internautas que enlazaron contenidos ajenos a sus sitios web o espacios virtuales, poniendo en entredicho la legalidad de la práctica de hacer enlaces. Lo cierto es que esta, y otras inquietudes, han sido abordadas en nuestra reciente iniciativa #enlazaresbueno. Seamos claros: enlazar no atenta contra los derechos de autor. Distinto es poner a disposición de otros contenidos ajenos, por ejemplo subiendo dicha información a internet y proporcionando las herramientas para hacer descargas. Mas el sólo hecho de enlazar no costituye una de facultad exclusiva de los autores o dueños de derechos de autor, y por ello no puede prohibirse. Pueden impedir que se usen, reproduzcan o distribuyan contenidos ilegales, pero no que, de manera independiente y espontánea, se compartan enlaces a material subido por otras personas.

Al enlazar el video de un artista de mi gusto, en mi blog o en las redes sociales, lo que hago no es otra cosa que señalar un lugar en la web, donde otro u otros (muchas veces los propios artistas) han dejado esos contenidos, posiblemente con la intención de que se difundan. Es muy distinto a producir o publicar contenido ilegal, sin permisos, perjudicando a los autores.

No lo decimos sólo nosotros. La Corte Suprema Canadiense, ha señalado en un reciente fallo que (la traducción es nuestra)“un hipervínculo, por sí mismo, nunca debe ser visto como «publicación» de los contenidos a que se refiere (…) El hecho que el acceso a ese contenido sea mucho más fácil con hipervínculos que con ‘notas al pie’ no cambia la realidad de que un hipervínculo, por sí mismo, es contenido neutral – no expresa ninguna opinión, ni tiene control alguno sobre el contenido al que se refiere- (…) Internet no puede, en definitiva, facilitar el acceso a la información sin hipervínculos (…) limitar su utilidad, al someterlos a la regla de la publicación tradicional, tendría el efecto de restringir seriamente el flujo de información y, en consecuencia, la libertad de expresión. Hacer referencia a la existencia y/o localización de contenidos a través de hipervínculos o de otra manera, sin más, no es la publicación de dicho contenido.(…)”

Por ello, a no confundirse: enlazar no es delito. Enlazar es bueno porque nos permite aprovechar el potencial que internet ofrece para comunicarnos y expresar nuestras ideas. Linkear implica promover gracias a la tecnología, el mayor acceso a contenidos por parte de los consumidores y ciudadanos. Ello, como muchos ya han comprendido, favorece especialmente a los artistas, al acercarlos a sus admiradores, y en el mismo sentido, a las industrias culturales. Por ello, no dejemos de enlazar.

#Enlazaresbueno y un nuevo video: La comunión entre creadores y público

Ya lo sabemos: los enlaces le dan vida a Internet, permitiendo difundir y acceder a la cultura y el conocimiento de una forma completamente revolucionaria en nuestra historia. Pero hay un detalle fundamental que muchas veces se pasa por alto: los links crean audiencias. Ellos nos permiten conocer y profundizar relaciones con formas de expresiones artísticas de las más diversa índole.

Los enlaces son parte fundamental de la cultura como la entendemos hoy.

En este contexto, y en su doble papel de creadores y público, cada vez es más común que los artistas no solo usen esta plataforma digital para la difusión de sus creaciones, sino que son ellos mismos los que aprovechan Internet para conocer más obras, involucrarse con más artistas, inspirarse en más realidades, acercarse a más públicos.

Con los años ahora lo sabemos: Internet no es solo una red de links con contenidos, sino más bien una telaraña compleja entre creadores, públicos, intermediarios y obras. En el nuevo video de la campaña «Enlazar es bueno», hemos querido reflejar esa compleja comunión.

Enlazar es Bueno #testimonios from NO SOY DELINCUENTE on Vimeo.

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¿Por qué «Enlazar es bueno»?

Enlazar es Bueno #elvideo from NO SOY DELINCUENTE on Vimeo.

Un enlace vale más que mil palabras, y colabora decisivamente en la difusión de conocimiento. Sin embargo, aún hay quienes no lo entienden así, y en nombre del arte y la cultura, pretenden imponerle cobros y barreras innecesarias a la posibilidad de vincular otros contenidos en Internet. Por esa razón, en ONG Derechos Digitales hemos creado una campaña para apoyar y difundir los beneficios de enlazar, llamada Enlazar es bueno, que incluye diversos contenidos tales como artículos, videos y música que apoyan, precisamente, la libertad de enlazar otros contenidos en las redes digitales.

Los enlaces son el motor que da vida a la web. A través de ellos, podemos acceder a un sinfín de realidades diversas, de manifestaciones culturales, de pensamientos y propuestas hechas por otras personas; favoreciendo nuestro acceso a la cultura y el conocimiento. Enlazar es un gesto de admiración, de difusión y de promoción a aquello que nos gusta, que queremos que el otro vea. Podemos dejar un link hacia otro sitio que nos interesa, o enlazar directamente en nuestro sitio web, perfil de Facebook , o Twitter, un video de youtube u otros contenidos que queramos compartir.

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Declaración del Relator Especial en la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y Expresión, Frank La Rue

Décima Séptima Sesión del Consejo de Derecho Humanos
Ginebra, 3 de junio 2011

Sr. Presidente,

La medida en la que las personas pueden ejercer su derecho a la libertad de expresión es un indicador de la situación actual de los derechos humanos en cualquier país. El derecho de todo individuo a expresar sus opiniones es la base fundamental de una sociedad democrática que respeta los derechos humanos.

Quisiera, por lo tanto, subrayar que debería haber la menor restricción posible al flujo de información vía Internet, a excepción de las pocas, muy excepcionales y limitadas circunstancias que manda la ley internacional de derechos humanos. Este tema de restricciones al derecho de libertad de expresión ya fue analizado en mi informe al Consejo del año pasado, pero en esencia, cualquier restricción debe estar establecida en una ley clara y sin ambigüedad, ser de comprobada necesidad y constituir la forma menos restrictiva posible para proteger los derechos de los demás. Adicionalmente, cualquier legislación que restrinja el derecho a la libertad de expresión debe ser aplicada por una institución independiente y con las medidas adecuadas para evitar el abuso, incluyendo la posibilidad de cuestionar y remediar cualquier aplicación abusiva.

A pesar de estos criterios establecidos en la ley internacional de derechos humanos, muchos Estados continúan censurando y criminalizando indebidamente la expresión en línea. Yo he seleccionado seis de estas tendencias para el informe de este año. No podré hablar ampliamente de estos temas, pero en el tema de restricción al contenido en línea, quisiera centrarme en cuatro temas, que son: (1) bloqueo o filtro arbitrario del contenido; (2) criminalización de la expresión legítima; (3) responsabilidad de intermediarios: y (4) derecho a privacidad y protección de datos. Luego me enfocaré en el tema de acceso a la conectividad de Internet.

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Para conocer el resto de la declaración, puedes hacer clic acá y obtener el documento completo (formato RTF).

DICOM v/s ESTOYENDICOM o cómo la propiedad intelectual amenaza la libertad de expresión

Una idea bastante extendida, pero equivocada, es que en una democracia como la chilena no existen atentados a la libertad de expresión en Internet. Que eso es para dictaduras o gobiernos lejanos. Sin embargo, de manera contraria a esa poco informada visión, en los últimos días hemos visto en la prensa un caso elocuente sobre cómo se puede utilizar abusivamente derechos de propiedad intelectual teniendo por objeto la censura de discursos en Chile. Se trata claro, de formas de censura menos violentas pero con los mismos resultados.

Breve síntesis del caso: Una empresa que es titular de la marca y del producto por todos conocido como DICOM, ha presentado diversas acciones legales contra el equipo detrás de la película en producción llamada ESTOYENDICOM, por un supuesto uso indebido de marca, tanto en la inscripción de su nombre de dominio estoyendicom.cl, como una querella por el uso del nombre ESTOYENDICOM.

La empresa Equifax, dueña de DICOM, reclama que el nombre de dominio estoyendicom.cl confunde a los usuarios y fue inscrito de mala fe por la razón antes señalada. La Ley de Propiedad Industrial, en relación con las marcas comerciales, les otorga a los titulares de las mismas un derecho exclusivo para ser reconocidos con un nombre o símbolo en un rubro de actividad determinado. Sin embargo, la dueña de la marca DICOM sostiene que cualquier utilización directa o indirecta del nombre debe contar con su venia y autorización.

En tanto, el equipo detrás de la película ESTOYENDICOM se defiende señalando que la Constitución Política de Chile, en el mismo artículo que consagra los derechos de propiedad intelectual (19 Nº25), e incluso antes de referirse a ellos, entrega el derecho consistente en «La libertad de crear y difundir las artes». Por otra parte, indica que la utilización que hacen del nombre DICOM no es de mala fe, sino solamente una referencia a una institución que los chilenos sobradamente conocemos. Se trata, entonces, de un nombre común y, por ende, no existe riesgo alguno de confusión.

Para ONG Derechos Digitales resulta particularmente grave que se busque criminalizar la conducta del equipo de ESTOYENDICOM, mediante la interposición de una querella criminal debido al nombre de la película, basándose en una muy extraña acusación de plagio por parte de abogados pertenecientes a la dueña de la marca DICOM.

Más allá del prestigio o aceptación que posea la marca DICOM a nivel popular, esta clase de conducta ciertamente no contribuye a mejorar su imagen de cara a la ciudadanía. Menos lo hace el intento de emplear abusivamente los derechos de propiedad intelectual en su poder en contra de proyectos artísticas, yendo en contra de importantes Derechos Fundamentales como la libertad de expresión, que comprende expresamente la protección de la creación cultural y artística en nuestro país.

Este particular caso hace patente la necesidad de un necesario equilibrio entre la propiedad intelectual y derechos fundamentales tales como la libertad de expresión, tanto a nivel de regulación legal como en su debida aplicación en tribunales chilenos. Los ciudadanos de nuestro país necesitamos esas garantías fundamentales para desenvolvernos libremente en una democracia sana y moderna.

El reglamento de la ley es mejor para la neutralidadNew reglament is even better than the law on net neutrality

El reglamento establece una regla general, de la misma forma que lo hace el artículo 24h a) de la LGT, negando a los ISP la posibilidad de intervenir “arbitrariamente” en el uso de Internet por sus usuarios. A continuación, establece en el Artículo 8º ciertos casos en que se puede vulnerar el principio de neutralidad, señalando que los ISP podrán llevar a cabo medidas de gestión de tráfico y administración de red siempre que ello no tenga por objeto afectar la libre competencia. En dicho caso, agrega el inciso segundo, ello deberá ser informado previamente a los usuarios.

A mediados del año 2010, publicamos nuestras dudas respecto de la entonces recién promulgada ley de neutralidad de la red. Pese a la euforia inicial, acrecentada por la idea de ser la primera legislación sobre neutralidad de la red en el mundo, la normativa que modificaba la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) mostraba una serie de problemas, además de entregar muy amplia discrecionalidad al ejecutivo al momento de redactar el reglamento de la ley. Varios meses después, con el reglamento a la vista, se hace necesario volver a analizar cómo los principios de neutralidad se ven o no insertos en la normativa y si, en definitiva, es o no una reglamentación que impida la discriminación entre tipos de contenidos y aplicaciones por parte de los prestadores de servicios de Internet.
El reglamento establece una regla general, de la misma forma que lo hace el artículo 24h a) de la LGT, negando a los ISP la posibilidad de intervenir “arbitrariamente” en el uso de Internet por sus usuarios. A continuación, establece en el Artículo 8º ciertos casos en que se puede vulnerar el principio de neutralidad, señalando que los ISP podrán llevar a cabo medidas de gestión de tráfico y administración de red siempre que ello no tenga por objeto afectar la libre competencia. En dicho caso, agrega el inciso segundo, ello deberá ser informado previamente a los usuarios.
Adicionalmente, el inciso final del Artículo 8º -en una confusa redacción- indica qué considerará como acción restrictiva a la neutralidad, entendiendo como tal aquellas medidas de gestión de tráfico y/o de administración de red que tiendan a bloquear, interferir, priorizar -entre otras acciones- el acceso a servicios, aplicaciones y contenidos de la red no informadas a los usuarios o bien ejecutadas de manera arbitraria o discriminatoria. Finaliza el artículo indicando que entenderá por arbitraria y/o discriminatoria aquellas acciones que apunten a un tratamiento injustificadamente diferenciado entre proveedores de aplicaciones y/o usuarios.

Cabe destacar que publicado el reglamento, se extraña un proceso más participativo en su redacción –como ha sucedido en otras áreas-, toda vez que es un texto complejo, lleno de tecnicismos pero crucial para el desarrollo de Internet en el país. Una participación abierta de diversos actores sin lugar a dudas habría evitado algunas lecturas apresuradas y habría permitido tener un texto más rico y consistente.
Con todo, si bien siguen existiendo normas problemáticas, como la referencia a las actividades de carácter «legal» o la débil mención a la protección de los datos personales de los usuarios, ello no parece ser producto del texto del reglamento, sino de inconsistencias que ya están presentes en el texto legal. Es decir, de las carencias aún existentes en la regulación de la neutralidad de la red en Chile, no se colige que el texto del reglamento sea un paso atrás, sino por el contrario: la determinación clara de aquellos actos que se consideran «arbitrarios» (mucho más acotado que lo esbozado por la ley), y la exigencia a todo evento de información previa sobre los actos contrarios a la neutralidad autorizados por ley, hacen pensar que estamos dando un paso adelante hacia la consagración de un principio fuerte de neutralidad de la red en Chile.
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Una evaluación del 2010An evaluation of 2010

Para todos los chilenos el año que se va ha sido complejo, agitado y noticioso. Incluso en ciertas ocasiones hasta trágico. En el caso de la ONG Derechos Digitales, hemos querido compartir un resumen de aquellas cosas que hemos ayudado a construir desde nuestra organización para tener un sistema regulatorio más inclusivo y que resguarde los derechos fundamentales de todos. En estos días se cierra un año lleno de éxitos, avances y novedades y también retrocesos, tanto a nivel nacional como internacional, y que entre los temas en discusión se contemplan las reformas a la ley de propiedad intelectual, asuntos vinculados al open access, libertad de expresión, acceso a la información, nuevas tecnologías, derechos humanos, neutralidad en la red, Creative Commons, privacidad, derechos de autor, dominio público, usos justos, derechos fundamentales y transparencia.

Es un ejercicio difícil resumir en pocas líneas el trabajo de un año de las diez (sí, diez) personas que componen el equipo estable de la ONG. Considerando que siempre dejaremos cosas de lado, es importante destacar las más de 50 exposiciones o seminarios en los que participamos y/o expusimos a lo largo de Chile como también llegando a públicos en Washington, Barcelona, Quito, Budapest, BuenosAires, Berlín y Río de Janeiro. Recorrimos el país capacitando en materia de derechos de autor y licenciamiento abierto a todas las bibliotecas públicas de Chile en el marco de un proyecto conjunto con Biblioredes de DIBAM, el que continuará en 2011, y llevamos adelante no solo el proyecto A2K de fortalecimiento a la sociedad civil en derechos de autor con el apoyo de Ford Foundation sino también una investigación sobre publicaciones académicas electrónicas en latinoamérica con la ayuda de LACNIC, IDRC y FRIDA. Para potenciar los resultados de dicha investigación además hoy contamos con el apoyo de Creative Commons y los Catalyst Grants. Imposible dejar fuera que en noviembre recibimos el premio Premio FRIDA/eLac 2010, por la campaña Trato Justo Para Todos y No soy delincuente que desarrollamos en el marco de la reforma a la ley de propiedad intelectual chilena y que logró tener un sistema más justo y equilibrado desde el punto de vista del acceso.

Además de lo anterior, publicamos la primera de una serie de cuatro guías legales que serán publicadas dentro de el próximo semestre, denominada Guía Legal para Bibliotecarios, la que además de ser descargable gratuitamente en línea ha tenido una acogida tan importante que su primera edición se agotó a meses de su lanzamiento. El 2011 comenzará con el lanzamiento del libro Internet Copyright y Derecho: Opiniones Contingentes del que estamos especialmente orgullosos y pronto daremos más luces.

El 2011 está lleno de desafíos muy importantes no sólo para nuestra organización sino también para el estado actual de la defensa del interés público en la regulación relativa a las nuevas tecnologías. Además de los proyectos que tenemos en ejecución y en carpeta, vemos con preocupación el debate a nivel internacional respecto de la violación de derechos fundamentales a la luz de las oportunidades de las nuevas tecnologías, donde el caso Wikileaks es probablemente paradigmático de los riesgos para la libertad de expresión en línea. Iniciativas internacionales como ACTA o bien el debate en Europa indica una dirección muy peligrosa para la defensa de los intereses públicos. Es en este contexto en que ONG Derechos Digitales pretende desarrollar proyectos que, profundizando las líneas que actualmente estamos ejecutando, nos permitan construir un medio ambiente cultural de respeto, promoción y desarrollo de los derechos humanos en el entorno en línea.

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Wikileaks y los derechos fundamentales en internet

El ejercicio de derechos a través de Internet requiere de variadas tecnologías e infraestructuras, las cuales son cruciales para el funcionamiento de la red: si un eslabón falla, el ejercicio de muchos derechos fundamentales queda en entredicho. El manejo arbitrario de ellas puede convertir una plataforma de libre expresión y acceso a la información, en un espacio limitado, basado en criterios dependientes de la mera voluntad de los encargados de esos eslabones.

Una cruda manifestación de esto último es lo atestiguado en días recientes: a partir del malestar de las autoridades por las filtraciones en Wikileaks, algunos privados encargados de estos “eslabones tecnológicos” de la libertad de expresión, han quitado su respaldo y dejado sin servicios a esta iniciativa sin previo aviso. Esto ha significado que, al no existir mecanismos que aseguren nuestras garantías fundamentales, terminan siendo particulares los que determinan si podemos o no utilizar la red para ejercerlas.

Lo más alarmante de este caso, es que ninguna medida que se ha tomado en contra de Wikileaks, ha surgido de una orden judicial ni bajo las garantías de un debido proceso; por el contrario, parecieran ser obra del temor y aquiescencia de algunos privados frente a las inevitables presiones políticas generadas por estos sucesos. Así, queda en evidencia que en la actualidad, la mayor amenaza en Internet, es que la vulneración de derechos fundamentales queda, mayormente, mediada por decisiones de particulares, sin control de garantías por parte de autoridades públicas.

Más allá de las excusas esgrimidas, esta conducta pone en riesgo el ejercicio de nuestras libertades y derechos fundamentales a través de Internet. No faltan quienes justifican la censura a Wikileaks, sin intuir que también ellos podrían ver coartadas sus libertades básicas, bajo excusas tales como la necesidad de persecución criminal, la protección de la seguridad nacional o el combate a la piratería. Hoy es Wikileaks, pero mañana puede ser cualquier ciudadano.

En estas condiciones, se hace necesario fijar las condiciones legales que aseguren el pleno ejercicio de nuestras libertades y derechos en Internet. Aceptar y justificar la vulneración de derechos ahora, es negar nuestros propios derechos hacia el futuro.