Un sistema destinado a perseguir actos inocuos

La última vez que supimos de una gran filtración del capítulo de propiedad intelectual del TPP, una de las cosas que más llamaba la atención era la existencia de sanciones a la elusión de medidas tecnológicas de protección de usos o MTP, medidas técnicas que impiden acceder a parte del contenido o realizar ciertos usos de ejemplares protegidos por derecho de autor, aunque hayan sido obtenido de forma lícita; por ejemplo, la restricción que imponen ciertos libros electrónicos para ser leídos en unos dispositivos y no en otros. El TPP impone que saltarse esas barreras técnicas podría traer sanciones civiles (el pago de una compensación económica) o eventualmente penales (el pago de multa o la privación de libertad).

Para países que importan bienes culturales y tecnología, la sola presencia de MTP es considerablemente lesiva de los intereses de los consumidores: es a través de estos candados que se hace imposible revisar contenido bloqueado por razones geográficas, que no pueden utilizarse porciones de obras con fines de cita o que el comprador de una película no pueda saltarse las advertencias del FBI o la publicidad de otros filmes no relacionados, a pesar de que no le interesen ni le competa. Esto, sin siquiera considerar otros usos lícitos, como los que favorecen la acción de las bibliotecas o los que permiten el acceso a personas con discapacidades. Con sanciones a esa elusión, el comprador queda a merced de lo que quiera y permita el titular de derechos, no lo que valore la sociedad o autorice la ley.

Tal como lo comentamos a propósito de la filtración anterior, estas obligaciones de sanción a la elusión son parte de instrumentos internacionales. Países como Perú ya han implementado sus obligaciones nacidas de tratados de libre comercio, mientras que otros como Chile están a la espera de lo que resulte de la negociación del TPP, consolidándose así el tratado como una renegociación del TLC entre Chile y EE. UU. Esa renegociación es especialmente grave desde el punto de vista de los derechos de los consumidores: la sola mención a las MTP, antes resistida, ahora es aceptada y discutida (Artículo QQ.G.10).

Todavía existen puntos conflictivos que desde la filtración anterior no han sido resueltos. Entre ellos, la sanción a los actos en que el infractor tenga “motivos razonables para saber” que realiza la conducta ilícita (Artículo QQ.G.10.(a).i); asimismo, la absurda separación entre los actos de infracción de derechos de autor y de elusión de MTP, para sancionarlos de forma independiente, aunque no se afecten los intereses del autor (Artículo QQ.G.10.(c)). Así, quien obtiene un ejemplar lícitamente, pero elude el MTP para usar la obra en un dispositivo distinto, recibiría una doble sanción, a diferencia de quien sencillamente copia otro ejemplar ya ilícito, quizás con fines comerciales.

Quizás el mayor freno a la sanción desproporcionada en materia de protección de MTP se encuentra en la posibilidad de establecer excepciones y limitaciones, por cuanto TPP ya no fuerza un catálogo de posibles excepciones, sino que instaura la facultad de los países para establecerlos, conforme a procesos acordes a sus legislaciones internas.

Pero esto merece cierto escepticismo: el TPP todavía “permite” establecer tales excepciones, en lugar de hacerlas obligatorias (Artículo QQ.G.10.(d).i). Así, cada país estará obligado a la sanción, pero no a establecer contrapesos, sino en cuanto sea verificable el impacto sobre usos no infractores. Altera así el TPP la carga de probar la necesidad de una norma sancionatoria, pues es el acto lícito el que debe demostrarse para que un país siquiera considere dejar de sancionarlo.

Es más, las posibles excepciones a las medidas sancionatorias todavía incluirían otra restricción: deben favorecer a los “beneficiarios” de las excepciones y limitaciones que permitirían los actos de elusión (Artículo QQ.G.10.(d).ii). Es decir, si se quiere adaptar un software para que pueda ser utilizado por personas con discapacidad visual, la excepción solamente aplica si quien realiza la modificación es ciego. De lo absurdo, TPP pasa a lo ofensivo, pues mantiene la sanción respecto de las personas que facilitan la elusión aun si es con fines lícitos. ¿Deberá cada persona posiblemente beneficiaria contar con los mecanismos técnicos y los conocimientos asociados, necesariamente, por sí misma?

Todo lo anterior es agravado por las posibles sanciones asociadas. Como comentamos en un análisis separado, el TPP va especialmente lejos en la exigencia de penas civiles y criminales. En materia de MTP, el acuerdo exige que cada país entregue a sus autoridades judiciales amplias facultades (Artículo QQ.H.4.17), incluyendo, como mínimo, la facultad de ordenar la incautación de dispositivos o productos supuestamente usados en la actividad infractora, así como también su destrucción, y el pago de costos y gastos.

A ello se suma el pago de indemnizaciones en los lesivos términos ya fijados para la infracción de derechos de autor: el pago de indemnizaciones de monto legalmente preestablecido, o el pago de “daños adicionales”, con indemnizaciones “ejemplificadoras o punitivas”. Todo ello, de manera contraria a la indemnización en función del daño causado. Es decir, pagando más que el perjuicio supuestamente producido; tal como en las penas de multa, pero a beneficio de privados, con el abierto propósito de atemorizar a quien pretenda evadir la intención de los titulares de derechos, incentivando las acciones judiciales en lugar de detenerlas.

Casi un año después de la última filtración, vemos que los consumidores legales de contenidos protegidos siguen siendo puestos como las más probables víctimas, ya no solo de las restricciones impuestas por los proveedores de contenido, sino también de un sistema completo destinado a perseguir actos inocuos.

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«Nueva filtración del TPP en WikiLeaks: los intereses ciudadanos siguen estancados«, por J. Carlos Lara y Claudio Ruiz.
«El TPP incrementa el gasto público en la protección de intereses privados«, por Alberto Cerda.
«El TPP impone más espionaje electrónico«, por Alberto Cerda.
«El TPP incrementará las barreras para el acceso a bienes«, por Alberto Cerda.

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Mayor gasto público en la protección de intereses privados

Hasta hoy, el derecho internacional requiere que los países sancionen criminalmente solo infracciones serias a la propiedad intelectual: la falsificación dolosa de marcas de fábrica o comercio, y la piratería dolosa de los derechos de autor a escala comercial. Otras infracciones a la propiedad intelectual pueden conducir a acciones y responsabilidad civiles, pero los países no están obligados a sancionarlas criminalmente. Esto está apunto de cambiar con el TPP, tratado de libre comercio que intenta establecer nuevas reglas para la protección de la propiedad intelectual a través de normas criminales.

El TPP requeriría a los países miembros que adopten sanciones criminales en contra de una nueva serie de actos, incluyendo: la copia de películas en salas de cine; la elusión de medidas de protección tecnológica que restringen el acceso y el uso de obras, incluso si dichas obras ya no están protegidas por derecho de autor; la remoción de información de gestión de derecho de obras; el acceso, uso, y divulgación de secretos comerciales; y ciertos usos de señales satelitales portadoras de programas codificados.

Hasta hoy, ningún tratado internacional exige sancionar criminalmente dichos actos y, en consecuencia, es decisión soberana de cada país el optar entre sanciones criminales o dejar que sean los titulares de derechos quienes demanden a los infractores por indemnización de perjuicios. Aunque en Chile algunos de estos actos son ya delitos, otros son simples infracciones que habilitan a los afectados a demandar indemnización de perjuicios. De hecho, ni siquiera Estados Unidos sanciona criminalmente todas las infracciones recién mencionadas.

El TPP incrementaría no solo el número de delitos asociados a la propiedad intelectual, sino también aumentaría la pena contra los infractores:

Primero, a diferencia de lo que dispone el derecho internacional, el TPP requeriría a los estados miembro penalizar no solo a los autores, sino también a cómplices y encubridores.

Segundo, mientras el derecho internacional aplicable deja a decisión de los Estados la imposición de multas o prisión en contra de los infractores, el TPP exige ambas sanciones.

Y tercero, como si dichas sanciones no fueran suficientes, el TPP exige que los países condenen a los infractores a indemnizar daños punitivos, un mecanismo que ha sido fuente de todo tipo de abusos por los titulares de derechos en los Estados Unidos.

Nótese además que el Tribunal Constitucional de Chile ha resuelto que algunas de dichas sanciones económicas infringen la Constitución.

Además de incrementar los delitos y las penas en contra de los infractores, el TPP requiere a los países garantizar a la autoridad facultades para proceder de oficio a la persecución de estos ilícitos. Las actuales normas de derecho internacional no exigen garantizar tal poder a la policía y fiscales, por el alto costo que tiene para el presupuesto público defender intereses que son esencialmente privados. Esto también está a punto de cambiar, pues el TPP requeriría a la policía y fiscales que persigan y procesen criminalmente a todo infractor, sin necesidad de esperar a la denuncia de los afectados, e incluso si a los titulares de derechos no les interesa.

Este nuevo grupo de obligaciones impuestas por el TPP a los países incrementará significativamente el gasto público para proteger intereses privados: el aumento de los delitos y las penas requerirá incrementar la labor de policías y fiscales, así como los costos del sistema judicial y penitenciario. Por su parte, el aumento de la persecución penal de la propiedad intelectual distraerá recursos públicos de la prevención y represión de delitos verdaderamente serios.

En definitiva, el TPP puede que logre una mejor protección para los dueños de propiedad intelectual, pero los costos debe asumirlos la sociedad toda.

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Nuevas barreras para el acceso a bienes

El agotamiento de los derechos permite que los bienes puedan ser re-vendidos sin autorización de los titulares de propiedad intelectual. A nivel local, el agotamiento permite, por ejemplo, el funcionamiento de las librerías de textos usados. A nivel internacional, el agotamiento permite la comercialización de bienes de un país a otro, sin solicitar una nueva autorización del titular de propiedad intelectual, ni hacerle pagos adicionales. O sea, te permite adquirir una película, software o libro en el extranjero, de legítimos vendedores, sin autorización del titular de derechos e ingresarlo en tu país.

En último término, el agotamiento de los derechos libera el comercio y beneficia a los consumidores, quienes pueden acceder a una más amplia gama de bienes a precios más convenientes, particularmente gracias a Internet, impidiendo la fragmentación del mercado.

La ausencia de agotamiento perjudica a los consumidores, incrementando los costos de acceso a bienes y servicios, ya sean medicinas patentadas y bienes con protección marcaria, libros o material educacional protegidos por derechos de autor. Un buen ejemplo de ellos es el sistema de regionalización de los DVDs, que permite a los titulares de derechos autorales comercializar películas en diferentes regiones con diferentes formatos (y hasta diferentes precios) e impedir a los usuarios comprar las películas en otro país bajo condiciones más ventajosas. Aquí se conjuga la ausencia de agotamiento de derechos con medidas tecnológicas que restringen la circulación de las obras.

Las normas de derecho internacional en la materia no resuelven este asunto y, en cambio, dejan a cada país en libertad de acción. Y aunque se supone que el TPP facilita el libre comercio, en vez de instar a sus miembros a adoptar el agotamiento internacional de los derechos, deja el asunto a la decisión individual de cada país.

Así, los titulares de derechos autorales y marcarios pueden continuar ejerciendo su poder de mercado sobre los consumidores. De hecho, el TPP exige que los países adopten sanciones criminales contra de quienes eluden las medidas técnicas que los titulares de derechos autorales emplean para controlar el acceso y uso de las obras por los usuarios, como el ya mencionado sistema de regionalización de los DVDs.

En Chile, nuestra legislación establece el agotamiento internacional de la propiedad intelectual. Esto permite que tanto la venta de libros de segunda mano como la compra de productos desde el extranjero no tenga que pagar royalties ni exigir autorización de quienes detentan su propiedad intelectual. Sin embargo, la sabia decisión de nuestro legislador no surte todos los buenos efectos deseados mientras existan países que no consagren el agotamiento de los derechos, puesto que incluso si la compra en el extranjero es legítima para un chileno, no existe garantía de que la misma venta lo sea en otro país.

Por otro lado, el TPP levanta nuevas barreras al reforzar las medidas en frontera que impiden a los consumidores acceder a productos desde el extranjero, cuando estos están protegidos por derechos marcarios o autorales.

En primero término, el TPP otorga facultades a las autoridades aduaneras para proceder de oficio a incautar productos que supuestamente infringen dichos derechos. Dejando a un lado la potencial fuente de arbitrariedad que ello crea, parece francamente inapropiado solicitar a las autoridades que actúen sin siquiera aguardar a reclamación alguna de los supuestos afectados.

En segundo lugar, el TPP exige que los países adopten medidas en frontera por al menos un año en contra de los productos que supuestamente infringen la propiedad intelectual. Este plazo, que excede largamente el actual de diez días, se podría transformar en una fuente de toda suerte de abusos e incrementará el gasto público en personal de aduanas y almacenamiento.

En tercer término, el derecho internacional vigente permite que las medidas en frontera sean adoptadas por las autoridades aduaneras de los países exportadores e importadores. El TPP va mucho más allá y exigirá que las autoridades de los países en tránsito – los países a través de los cuales se envían los productos – también incauten supuestas infracciones. Esto es particularmente problemático cuando los productos son legítimos tanto en el país de origen como en el de destino, pero declarados ilegítimos en el país de paso.

En el pasado esto ha suscitado abusos por los titulares de propiedad intelectual, quienes han logrado incautar medicinas que iban de un país a otro a través de las autoridades aduaneras de un país de paso.

Pero hay más. Hasta hoy, las normas de derecho internacional permiten pequeños despachos de productos sin fines comerciales desde un país a otro. De este modo puedes enviar al extranjero ciertos productos para el consumo personal de tus amigos o familiares y viceversa, tales como medicinas, libros o películas que no están disponibles en el país. El TPP está a punto de cambiar esto, al declarar que esos pequeños envíos de productos son ilegales si se infringen derechos marcarios o de autor, perjudicando a los consumidores.

En resumen, aun cuando el TPP debería facilitar el comercio internacional, no lo hace, sino que protege los intereses de la gran industria de la propiedad intelectual, levantando nuevas barreras que obstaculizan el libre flujo de bienes y servicio y, en definitiva, dañando a los consumidores.

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¿Se atreverá Chile a decir que no?

En el año 2002, los mandatarios de Nueva Zelanda, Singapur y Chile acordaron firmar un acuerdo de libre comercio que, tras la inclusión del sultanato de Brunei, sería conocido como P4 (“Pacific Four” o Los cuatro del Pacífico) y firmado el 3 de junio de 2005.

Tres años más tarde, la entonces representante de comercio de Estados Unidos, Susan C. Schwab, anunciaba que su país comenzaría negociaciones con los miembros del P4. Se sumarían luego Australia, Vietnam, Perú, Malasia y posteriormente Canadá y México. Nacía así el Acuerdo de Asociación Transpacífico, más conocido por sus siglas en inglés, TPP.

Japón sería la última adición al grupo, oficializando su participación en junio de 2013, cuando la firma del tratado parecía inminente. Pero algo pasó y la fecha tentativa para cerrar la negociación se fue desplazando en el calendario: primero hacia fines de 2013, luego a principios de 2014 y ahora se especula que podría ser en algún punto de 2015, pero nadie lo tiene ya muy claro.

¿Qué pasó entonces? La mayoría de los analistas apunta al desacuerdo entre Estados Unidos y Japón respecto a tarifas arancelarias en una serie de industrias sobre las cuales los nipones han sido históricamente proteccionistas, como la automotriz y el agro.

Tan incierto es el panorama sobre el TPP, que un grupo de representantes agrícolas y ganaderos estadounidenses está amenazando retirar su apoyo al proyecto si Japón continúa en la negociación, acusándolos de intransigentes; curiosa palabra viniendo del país que tomó una negociación multilateral y la convirtió en un paquete de propuestas que discuten con cada una de las once naciones de uno a uno, aprovechando la imponente diferencia entre el tamaño de su economía y la del resto, para poner sobre la mesa propuestas que ya han fracasado en su propio parlamento, como en el caso de propiedad intelectual.

De los doce países que negocian el TPP, Japón es el único capaz de contrapesar política y económicamente a Estados Unidos y han utilizado ese peso para defender sus intereses y si eso significa detener las negociaciones, que así sea. Japón sabe que puede prescindir del TPP si es necesario y eso le ha dado el poder para decir “no”.

¿Y qué pasa en Chile?

Las cosas también han cambiado en Chile durante el último tiempo. Mientras el Gobierno de Sebastián Piñera promovió a toda costa la firma del tratado, Michelle Bachelet ha sido mucho más cauta, señalando desde la campaña presidencial la necesidad de revisar la negociación y colocar el interés nacional por delante.

Y es que tal como planteó el actual ministro de Agricultura, Carlos Furche, en su análisis sobre el TPP, Chile no tiene nada que ganar y mucho que perder: Es el único de los 12 países en la negociación que mantiene tratados de libre comercio con todo el resto de los miembros, de modo que la apertura de mercados es marginal. Al contrario, las consecuencias pueden ser nefastas, puesto que implica renegociar aquellas cláusulas ventajosas para Chile en el marco de acuerdos como el TLC con Estados Unidos.

Tanto la ministra de Salud, Helia Molina, como la titular de Cultura, Claudia Baratini, han compartido la cautela de la mandataria sobre el tratado, mientras que las reacciones más enérgicas han venido del Congreso: tanto el presidente de la Comisión de Relaciones Exteriores de la Cámara de Diputados, el PPD Jorge Tarud, como el Senador RN Francisco Chahuán, han declarado que el TPP atenta contra la soberanía del país, aludiendo a la cláusula que busca que tanto las leyes como los proyectos de ley sean certificados por los miembros del Tratado.

“¿Por qué continuar con la negociación?” es una pregunta más que pertinente y DIRECON, el organismo que lleva el proceso desde Chile, no ha sido capaz de entregar una respuesta satisfactoria, bajo esta administración o la anterior.

Pero desde luego, no hay que pecar de ingenuo. Es evidente que el TPP es también una alianza política y Estados Unidos es un socio importante para nuestro país. La pregunta es entonces si será Bachelet capaz de decirles que no.

Recordado es el episodio en que, ante la petición de George Bush, Chile dijo no a la invasión de Iraq. Muchos temieron que este acto comprometiera el tratado de libre comercio entre ambos países. Hoy el TLC cumple 10 años y Chile es incluso parte del acuerdo Visa Waiver. Las relaciones con Estados Unidos son sólidas.

Durante la primera visita de Bachelet a Washington en su segundo mandato, todo el mundo esperaba que se refiriera al Tratado Transpacífico, pero las alusiones al TPP fueron escasas, esquivas y cuidadosas. “Nos interesa, pero que el interés nacional esté bien resguardado”, dijo.

Entre líneas, uno puede leer en esa sencilla declaración un cambio sustantivo en la política exterior chilena: el TPP ya no es prioritario dentro de nuestra relación con Estados Unidos, ¿por qué seguir entonces?

Tras cinco años de negociaciones, cientos de horas de trabajo invertidas y un tratado que sigue sin convencer ni a autoridades del Estado, sociedad civil y sector privado, admitir que las cosas no están funcionando conforme a los intereses de Chile requiere un acto de grandeza, ¿será este Gobierno capaz de aquello?

Privacidad en el trabajo ¿qué control tiene el trabajador sobre sus correos electrónicos?

El correo electrónico es una herramienta de trabajo utilizada diariamente por millones de personas. Pero su uso puede presentar una serie de interrogantes tanto para empleados como empleadores: ¿pueden las empresas limitar su acceso? ¿Tiene acceso el empleador a la correspondencia de un empleado? ¿Qué pasa si se accede al correo electrónico a través de los recursos proporcionados por la empresa? ¿Y qué ocurre con los trabajadores del sector público? Revisamos qué han dicho las instituciones pertinentes en Chile y he aquí algunas respuestas.

¿Qué control tiene el trabajador sobre sus correos electrónicos? CC BY (Esparta)

Por Javier Aleuanlli y Francisca Lobos, pasantes del equipo de investigación legal

El uso del correo electrónico es transversal a un sinnúmero de actividades diarias, que incluyen tanto la comunicación personal como el intercambio de mensajes y documentos con motivos de trabajo.

Cuando esta herramienta está ligada a la actividad laboral, suele existir interés por parte de los empleadores de que su uso cumpla con los propósitos de la respectiva empresa; el bloqueo de algunos sitios web es una práctica laboral común, que busca asegurar la productividad, siendo el principal blanco de estas acciones la restricción al uso de redes sociales y los correos electrónicos.

Pero la pretensión de controlar los flujos de información que circulan dentro de las empresas pueden hacer que los límites entre este interés y la privacidad del trabajador se tornen difusos. La discusión no es trivial, puesto que a pesar de que el trabajador podría estar utilizando los recursos y plataformas de la empresa, eso no significa que todo el material que el empleado comunique o reciba electrónicamente en su lugar de trabajo pueda ser revisado por sus empleadores.

¿Qué han dicho los tribunales?

Anteriormente hemos recalcado la enorme importancia de esta materia. Pero tras años de revisión de la cuestión por los tribunales y las autoridades administrativas en Chile, nos ha parecido pertinente revisar cómo han calificado el tratamiento de los correos institucionales y su relación con la privacidad de sus usuarios.

Un autómata enviando un correo electrónico CC BY (vmabney) NC-ND

La Dirección del Trabajo se refirió por primera vez al tema en 2002, estableciendo bases generales sobre la utilización y control de los correos electrónicos dentro de la empresa. En síntesis plantea que, de acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular “las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos”, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada recibida por los trabajadores. Así, puede apreciarse que se les asimila en su tratamiento a llamadas telefónicas privadas o a la existencia de espacios que se consideran privados dentro de la empresa, como cajones o casilleros personales de los trabajadores.

[ref]Un dictamen posterior agrega que, adicionalmente a regular su uso según las facultades del empleador, las partes pueden establecer normas, restricciones y formalidades para el uso de los correos electrónicos en el reglamento interno o en los respectivos contratos individuales de trabajo.

Por otro lado, la Corte Suprema se ha pronunciado respecto a si resulta relevante la forma en cómo se ha accedido al contenido de los correos electrónicos (Corte Suprema de Justicia, Rol Nº 2502-2012, fallo de 12 de mayo de 2012). En síntesis, señala que el valor protegido en este caso es el de la intimidad, que es manifestación de la esfera privada de los trabajadores, y por lo tanto no solo resulta atentatoria la interceptación ilícita de los correos electrónicos, sino que cualquier tipo de interceptación no autorizada.

Diversos fallos han admitido la importancia de la privacidad de los trabajadores por sobre los intereses de los empleadores. CC BY (ssalonso) NC-SA

De estos distintos pronunciamientos podemos reafirmar que los correos electrónicos de los trabajadores son un tipo de comunicación privada, protegidos por la Constitución, mediante el resguardo al derecho fundamental a la vida privada y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Por lo tanto, sería ilícita la interceptación de los correos electrónicos de los trabajadores por parte de los empleadores, sin autorización de los primeros, aun cuando las cuentas de correo sean otorgadas por la empresa. Los empleadores solo podrán regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de su uso, a través de las facultades de administración del empleador, en el reglamento interno, en los contratos individuales de trabajo, y -siguiendo esta misma lógica- nada obstaría a que se regule también a través de contratos colectivos. Prevalecen así los derechos fundamentales de los trabajadores, por sobre los intereses del empleador.

¿Qué ocurre con los correos de funcionarios públicos?

En principio, parece ser distinto el caso de los funcionarios públicos y los correos electrónicos enviados y recibidos en el desempeño de sus funciones, puesto que el desempeño de la función pública está legítimamente sujeto al escrutinio de la ciudadanía. Es decir, existe un interés público en la transparencia de los actos de la administración del Estado, y parte de esas actuaciones pasan por los correos electrónicos de sus funcionarios.

Ahora, ¿cómo se equilibran esos intereses? Ni la ley ni la jurisprudencia permiten conclusiones inequívocas. Además, existen distintas entidades resolviendo cuestiones relacionadas, lo que hace más evidentes las diferencias de criterio. Por un lado, el Consejo para la Transparencia (CPLT) se inclina por una mayor publicidad de los actos públicos, en gran medida motivado por el indubitable mandato del art. 5º de la ley de transparencia, tal como fuera argumentado cuando el CPLT ordenó al Servicio Electoral (SERVEL) entregar una serie de correos institucionales por no poseer ningún dato que se considerara privado, a pesar del primer rechazo del organismo a la solicitud.

"Se estima que para 2009 pasaremos el 41% de nuestra jornada laboral manejando nuestras casillas de correo electrónico". CC BY (Will Lion) NC- ND — «Se estima que para 2009 pasaremos el 41% de nuestra jornada laboral manejando nuestras casillas de correo electrónico». CC BY (Will Lion) NC- ND

Por otra parte, el Tribunal Constitucional (TC) ha tendido a reforzar el carácter privado de ciertos comunicativos, estableciendo claramente a la privacidad de carácter Constitucional, por sobre la exigencia legal de transparencia, con motivo de una inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto de la misma ley 20.285.

Si bien no se ha pronunciado sobre el fondo del asunto, la Contraloría General de la República ha establecido criterios relevantes para la discusión (Contraloría General de la República, Dictamen N° 57.201, 2013): (a) la utilización de insumos públicos (equipo, Internet, horario de trabajo) no determina que el correo posea carácter público; (b) tampoco es público en todos los casos de correos de uso de direcciones o servicios institucionales, pues se reconoce un interés privado por sobre el público, cuando el contenido no incluye información de relevancia pública; (c) por la definición abierta de “acto administrativo” en la ley, los correos electrónicos son potenciales contenedores de tales actos, siendo relevante su publicación en cuanto es tangencial al tema. Solo se establecerían como correos necesariamente públicos aquellos enviados desde la casilla institucional, que contengan un acto administrativo o de relevancia pública que amerite la publicidad del mismo. Pero no se pronuncia sobre el mecanismo para conocer ese contenido a fin de determinar su carácter público o no.

Distinto es el caso de los trabajadores de la administración pública, pues se entiende que existe un interés público en el escrutinio de sus actividades CC BY (digitpedia)

Respecto de esto, parece importante establecer que existen esencialmente dos criterios en pugna: (a) La posición respaldada por el TC y por la CGR acerca de la procedencia de una esfera de privacidad del funcionario, que abarcaría todo aquello que no posea un acto de relevancia administrativa, y (b) la posición de CPLT acerca de la publicidad por defecto de los correos institucionales, consecuencia de la fortaleza legislativa que lo respalda; sin embargo, este segundo criterio ha sido puesto bajo cuestionamiento mediante de recursos por inconstitucionalidad. Es decir, parece haber una tendencia orientada a una mayor protección de las comunicaciones, por sobre el principio de transparencia que buscaba imprimir la ley 20.285.

Como hemos declarado con anterioridad, existen intereses cuya pugna no se resuelve de manera absoluta o binaria, sino que requiere de un marco regulatorio que permita asegurar de mejor forma tanto el interés público como los derechos fundamentales de los funcionarios. Con la jurisprudencia no es suficiente, sino que hacen falta cambios legales que regulen los mecanismos para determinar si el contenido de correos electrónicos en la administración es parte o no de los deberes de transparencia.

En definitiva, ¿qué control tiene el trabajador sobre sus correos electrónicos en el lugar de trabajo?

CC BY (Rahul Rodríguez) - SA — CC BY (Rahul Rodríguez) – SA

El uso del correo electrónico para las comunicaciones personales conlleva cierta expectativa de privacidad, protegida por la Constitución y las leyes. En el ámbito laboral, si bien el empleador mantiene una facultad reconocida para fijar las condiciones externas del uso del correo electrónico, no puede del mismo modo inmiscuirse en las comunicaciones mismas realizadas por esa vía, por afectar a los derechos fundamentales de los trabajadores. La jurisprudencia ha sido clara en este sentido.

Más difícil es el caso de los funcionarios de la administración, donde existe un interés público comprometido en el deber de transparencia por parte de la administración del Estado. Es allí donde se requiere un esfuerzo legislativo mayor, a fin de armonizar los legítimos intereses de la ciudadanía con los derechos fundamentales de quienes trabajan para el Estado.

*Este artículo es una actualización de uno publicado anteriormente, que puedes revisar acá.

¿Amenaza el TPP al programa de gobierno de Michelle Bachelet?

Algunos de los ejes programáticos propuestos por Bachelet durante la campaña podrían verse seriamente afectados por el Tratado Transpacífico, el acuerdo de libre comercio que nuestro país negocia en secreto junto a 11 países, y que podría alterar el camino delineado por la nueva administración en materias como salud, cultura, educación y pensiones.

Por Paula Jaramillo

El TPP es un acuerdo económico que nuestro país negocia en secreto junto a otros 11 países del área pacífico

El próximo 21 de mayo, Michelle Bachelet realizará la primera cuenta pública del nuevo Gobierno. Será el momento de aterrizar las expectativas sembradas durante la campaña, como también de fijar objetivos para el período venidero. Pero hay un factor del que nadie está hablando y que podría provocar alteraciones insospechadas a la hoja de ruta establecida por la nueva administración: El Acuerdo Transpacífico de Asociación Económica, tratado de libre comercio que nuestro país negocia junto a 11 países, podría implicar cambios tan drásticos en nuestra legislación, que haría inviable muchos de los proyectos de Bachelet, al mismo tiempo que afectaría gravemente nuestra soberanía y democracia.

Ante la “urgencia por negociar el acuerdo Transpacific Partnership” de la administración anterior, el programa presidencial de Bachelet expresaba preocupación y proponía tomarse las cosas con calma y mesura: “para velar por el interés de Chile se debe hacer una revisión exhaustiva de sus alcances e implicaciones”, expresaba en el capítulo sobre relaciones exteriores.

Por ello, podría uno asumir, se decidió la conformación del controvertido “cuarto adjunto”, que empezó a sesionar a fines de abril. Sin embargo, resulta extraño que hasta la fecha la nueva administración no haya dado a conocer un análisis sobre la forma en que las negociaciones del TPP podrían desvirtuar las promesas de campaña, cuestión que debiese ser del mayor interés tanto para el Gobierno como para la ciudadanía.

El gran problema es que el TPP se negocia con nula transparencia y el cuarto adjunto no ha sido capaz de dar solución a esa dificultad. Es como estar peleando en la oscuridad: lo poco que se conoce del tratado obedece a filtraciones, lo que dificulta el análisis minucioso. No obstante, es posible identificar algunas líneas programáticas que se verían evidentemente afectadas de aprobarse el TPP tal como se ha discutido hasta la fecha, entre las que se cuentan salud, cultura, medioambiente y coherencia legislativa.

Las alzas en los precios de los medicamentos, asociadas a las mayores dificultades para la producción de genéricos, podría comprometer los alcances de las políticas en salud

Entre las políticas directamente afectadas en salud pública se encuentran las relacionadas con la “Política Nacional de Medicamentos”, cuya implementación se materializaría a través de dos fondos: el nacional de medicamentos, destinado a cubrir remedios para enfermedades de alta prevalencia, y el fondo de fármacos de alto costo. Ambos se verían seriamente afectados por las alzas de precios asociados la extensión de los plazos y alcances de las patentes farmacéuticas consignadas en el TPP, que dificultarían enormemente la producción de genéricos de menor costo.

Similar suerte podrían correr algunas de las políticas enfocadas en garantizar y fortalecer el acceso al arte y la cultura. La implementación de medidas que impiden la “importación paralela – es decir la importación de ejemplares legales de una obra, sin pedir autorización al titular del derecho en el país – podría limitar la creación de bibliotecas regionales y el fortalecimiento de la red de bibliotecas públicas escolares, preescolares y de la educación superior consignadas en el programa de gobierno.

La ampliación de los plazos de protección de derechos de autor, de 70 a 95 años en algunos casos, es un claro obstáculo no solo al acceso, sino también al uso de los bienes culturales, sobre todo de los sectores de menores ingresos.

Por su parte, las reglas sobre responsabilidad de intermediarios que intenta imponer el TPP significarían que entidades como las bibliotecas, que entregan acceso a Internet, podrían tener que asumir responsabilidad por lo que hacen sus usuarios y controlar los contenidos que transitan en sus redes. El acceso, en vez de aumentar, según plantea el programa, se vería seriamente limitado.

Finalmente, el TPP establecería otros límites al acceso a la cultura, mediante nuevas reglas contra la elusión de medidas tecnológicas de protección. Reglas que ya fueron negociadas en el TLC con EE. UU., pero que se intentan endurecer aun antes de su implementación.

El hermetismo con el que se negocia el TPP hace imposible prever de que manera podrán obstaculizar la implementación de ciertas políticas públicas consignadas en el programa

En tanto, en materias medioambientales –muy controvertidas en relación a proyectos energéticos durante el Gobierno anterior- si bien el programa se manifiesta proclive al fortalecimiento institucional y la protección del medioambiente, el TPP propone sanciones débiles, que parecieran indicar que las partes no tienen mayor intención de aplicarlas a los socios comerciales que incumplan sus promesas en este ámbito.

Con todo, lo que parece revestir una mayor gravedad dice relación con la llamada “coherencia regulatoria”, que podría afectar de forma general la ejecución del programa de Gobierno, dado que el TPP pretende la creación de un mecanismo de consulta que permitiría a los demás socios someter las regulaciones internas al análisis de Comités Técnicos del tratado, atentando contra la soberanía de un Estado democrático.

Es legítimo preguntarse cómo funcionaría este mecanismo ante el escenario de una reforma educacional o tributaria, como las que plantea el programa de gobierno, y aún más de una constitucional: ¿podrían los Estados que adscriban al TPP llegar a pronunciarse sobre tan delicado proceso regulatorio interno? ¿Cuestionarán cualquier modificación legal que pudiera afectar a inversionistas extranjeros? ¿Es ello legítimo, desde el punto de vista de las reglas democráticas?

Tampoco sabemos cómo afectará el TPP otras áreas sensibles, tales como la laboral, servicios, compras públicas, inversiones o agricultura, por nombras algunas. Sin ir más lejos, un área que puede resultar particularmente sensible es la de las empresas del Estado, en relación a la creación de una AFP estatal y de universidades públicas regionales, ambas propuestas mencionadas en el programa de gobierno como prioritarias, sin que resulte posible vislumbrar cuán afectadas habrían de resultar producto del TPP.

lalalalala — TPP pretende la creación de un mecanismo de consulta que permitiría a los demás socios someter las regulaciones internas al análisis de Comités Técnicos del tratado, atentando contra la soberanía de un Estado democrático. CC BY (stopfasttrack)

Lamentablemente, es imposible responder a cabalidad estas dudas, atendido lo poco que sabemos del tratado en negociación -a lo que se suma la poca auspiciosa implementación del “cuarto adjunto”, que tampoco parece arrojar muchas luces al respecto-, pero ciertamente salta a la vista lo importante que es conocer el contenido del TPP antes de que sea suscrito.

La falta de transparencia y de certidumbre respecto a las negociaciones del TPP pueden traer resultados insospechados, no solo para nuestra actual legislación y para el programa del Gobierno entrante, sino también para la democracia, e incluso la soberanía de nuestro país. Es el momento de que el Gobierno transparente su posición: ¿Insistirá en ejecutar el programa para el que fue elegido o cederá a los intereses que por vía del tratado intentan prescindir del debate público?

«Cuarto adjunto» del TPP: un proceso no exento de críticas

Tras el anuncio de la conformación de un «cuarto adjunto» a las negociaciones del TPP, hay que tener claro que un tratado realmente abierto no supone solo la generación de instancias de conversación local, sino que un compromiso activo y robusto para la construcción de un tratado que permita un país más democrático, plural y respetuoso de los derechos de todos los ciudadanos.

Afiche de la campaña TPP Abierto, en busca de la transparencia en el tratado

Durante años el TPP se ha negociado en secreto, siendo blanco de críticas de distintos sectores, tanto desde la industria como desde la sociedad civil, los sindicatos y la academia. Y durante todo este tiempo, cualquier requerimiento de transparencia que apuntara a saber más sobre este tratado fue sistemáticamente negado. Lo anterior es grave, pues este acuerdo económico compromete parte importante del modelo de desarrollo del país, con especial énfasis en temas sensibles como el acceso a medicamentos, los derechos de los consumidores, propiedad intelectual y derechos digitales.

Haciendo eco de lo señalado en su programa de gobierno, la Presidenta Bachelet anunció la creación de un «cuarto adjunto» que ayude a definir las posiciones de Chile en la negociación, con el objeto de otorgar más participación y transparencia a este opaco proceso.

Durante las últimas semanas de abril han sesionado distintos grupos temáticos convocados por el Gobierno, con participación tanto de representantes del sector privado como de la sociedad civil. Este proceso no puede sino recibirse con expectación y entusiasmo, dada la opacidad del proceso llevado adelante por el Gobierno anterior.

Cartel que denuncia las implicancias negativas del TPP para las personas y el medio ambiente CC BY (cool revolution) NC - ND — Cartel que denuncia las implicancias negativas del TPP para las personas y el medio ambiente CC BY (cool revolution) NC – ND

Sin embargo, el proceso no ha estado exento de críticas: pese a las declaraciones de las autoridades políticas, que han manifestado la necesidad de clarificar los beneficios reales que tiene para Chile ser parte de TPP, aún no existe información sobre algún estudio económico previo a la negociación que evalúe los eventuales beneficios para el país, por mencionar un ejemplo.

Otro: el «cuarto adjunto» de derechos de autor e Internet avisó de su conformación con solo una semana de anticipación y a menos de diez días de la próxima ronda de negociaciónes – que se realizará en Vietnam – sin que exista claridad respecto del lineamiento político que el Gobierno llevarán a Asia, ni la metodología de trabajo que se pretende implementar en el cuarto adjunto.

Pero hay un aspecto adicional. Distintas organizaciones sociales – incluyendo a ONG Derechos Digitales – han criticado la decisión del gobierno de no apoyar ni generar instancias de apoyo para la participación de la sociedad civil en las rondas de negociación. La constitución de un «cuarto adjunto» in situ, anunciado con menos de dos semanas de anticipación, y a realizarse en un lugar tan lejano como Vietnam, supondrá la exclusión implícita de quienes no cuenten con los recursos para poder asistir y, explícitamente, supondrá sólo una oportunidad más para que el lobby de la industria farmacéutica y la de los contenidos influya en las decisiones de nuestros negociadores.

Pancarta que asimila el TPP a la "Estrella de la Muerte" de La Guerra de las Galaxias. CC BY (Steve Rhodes) NC - ND — Pancarta que asimila el TPP a la «Estrella de la Muerte» de La Guerra de las Galaxias. CC BY (Steve Rhodes) NC – ND

La apertura y transparencia supone poder participar en igualdad de condiciones entre todos los actores involucrados en el proceso. El gobierno debiera asegurar la participación de todos ellos, incluyendo academia, sector privado y sociedad civil, con el fin de construir un real espacio de participación multisectorial que ayude a definir posiciones técnicas por el bien del país.

Un TPP realmente abierto no supone solo la generación de instancias no vinculantes de conversación local, sino que un compromiso activo y robusto para la construcción de un tratado que no entorpezca, sino que permita un país más democrático, plural y respetuoso de los derechos de todos los ciudadanos.

Vigilancia de tráfico en Internet, una amenaza a la privacidad de los chilenos

Mientras que en Europa invalidaron la norma que forzaba a los prestadores de Internet a recolectar información de sus clientes, el registro de las IPs en Chile es obligatorio y pobremente regulado, amenazando el derecho a la privacidad de todos los ciudadanos.

Cada vez que entramos a Internet, se nos asigna un número que nos identifica. La ley chilena obliga a los proveedores a guardar registro de esta información. CC BY (Steve Rhode) NC – ND

Hace unos días, la Corte de Justicia de la Unión Europea decidió invalidar la directiva 2006/24 sobre retención de datos – que obliga a los proveedores de servicios de Internet a guardar información sobre sus clientes – debido a que amenaza los derechos fundamentales a la privacidad y a la protección de los datos personales con que cuentan los ciudadanos europeos.

La directiva declarada inválida data del año 2006 y obliga a que todos los datos de telecomunicaciones sean recolectados indiscriminadamente por los proveedores, quienes deben guardarlos por entre 6 meses y 2 años. Registros de llamadas telefónicas y de conexiones a Internet se encuentran entre esos datos.

Sin embargo, antes de alegrarnos por la buena noticia, cabe preguntarnos cuál es la realidad chilena en la materia, específicamente en el caso de la retención de datos sobre nuestras conexiones a Internet.

La retención de direcciones IP

Cada vez que nos conectamos a la red, nos identificamos con una cifra única, conocida como número IP (“Internet Protocol”). Las interacciones que tenemos en la red van dejando como huella ese número: en los sitios web que visitamos, cuando chateamos, cuando descargamos archivos.

Dado que ese famoso número IP [ref]no es siempre el mismo[/ref][fn]A la mayoría de las conexiones residenciales de Internet se le asigna un número cada vez que inicia sesión con su proveedor de servicios de Internet, que tiene una cantidad de direcciones IP que va asignando dinámicamente a sus clientes. Con esto, si sabemos una dirección IP de, digamos, Entel, basta conocer la fecha y hora de la misma para poder asociarlo con un usuario determinado[/fn], para poder identificar a usuarios específicos de Internet, el Código Procesal Penal en Chile obliga a los proveedores de Internet a retener toda esa información de conexión por no menos de un año, de la misma forma indiscriminada y poco selectiva que en la Unión Europea.

La privacidad es un derecho básico de los ciudadanos y eso vale también para los entornos digitales CC BY(g4ll4is)-SA

La privacidad en Internet en Chile, amenazada

Todos esos datos de conexión son, indudablemente, datos personales, que pueden conducir a nuestra identificación y, con ello, merecen una especial protección legal. Esto no ocurre hoy en Chile, pues no existen mayores regulaciones ni fiscalización sobre la seguridad de esta información. Sumado a lo anterior, el lenguaje del Código Procesal Penal es sumamente vago al señalar que el listado de datos quedará «a disposición» de la fiscalía.

En la práctica, lo anterior significa que los fiscales pueden acceder a nuestros registros de conexión indiscriminadamente, pues no existe ningún control judicial ni de otra clase para acceder a esta información. [ref]Como hemos denunciado anteriormente[/ref][fn] En casos como el de huelga.cl o loserpower.com[/fn], tampoco existen mayores controles para la obtención de datos desde servidores web chilenos, dada la práctica de pedir «voluntariamente» información de terceras personas a los administradores de los sitios, sin contar con la orden judicial correspondiente.

La suma de estos factores amenaza gravemente la privacidad de los chilenos. Por ejemplo, un fiscal podría pedirle a un sitio nacional (un foro de enfermos crónicos, un sitio de pornografía o de intercambio de archivos) una lista de direcciones IP de sus visitantes y cruzarla con la lista que poseen los prestadores de servicio nacionales. Esto significa que los fiscales pueden saber qué sitios web visitas, sin mayores controles judiciales y sin notificar a los usuarios afectados, infringiendo sus derechos de manera secreta, desproporcionada y potencialmente ilegal.

Soluciones posibles

El Estado debe ser el primero en respetar nuestros derechos fundamentales. CC BY (Global Voices Online) - SA — El Estado debe ser el primero en respetar nuestros derechos fundamentales. CC BY (Global Voices Online) – SA

De acuerdo con la decisión de la Corte de Justicia de la Unión Europea, la directiva de retención de datos atenta contra los derechos fundamentales de los europeos, dado el carácter indiscriminado de la retención. En Chile, el escenario es similar. La mantención de registros de conexión por más de un año implica una amenaza constante a nuestra privacidad, tratando a todos los chilenos que usan Internet como sospechosos de delitos.

A la luz de lo anterior, es completamente inaceptable que un sistema de retención de datos como el nuestro siga funcionando. Cabe con urgencia eliminarlo o implementar una serie de medidas de seguridad que limiten la recolección y uso de estos datos a hipótesis específicas y controladas por los tribunales de justicia, sumado a la notificación inmediata o próxima en el tiempo a los afectados.

La protección de nuestra vida privada es un derecho fundamental y medidas como ésta son una forma más en que la que el estado puede ejercer la vigilancia sobre sus ciudadanos, sin una razón que lo ampare ni controles suficientes. El Estado debe ser el primero en respetar nuestros derechos fundamentales, particularmente cuando es en aras de proteger los derechos de otras personas.

Facebook compra WhatsApp, ¿debemos temer por nuestra privacidad?

La millonaria adquisición de la plataforma de mensajería revela un hecho que a menudo olvidamos: rara vez los servicios en Internet son gratuitos. Muchas veces los pagamos con nuestros datos personales.

Aproximadamente USD $42 pagó Facebook por cada uno de los 450 millones de usuarios de WhatsApp. BY (Sam Azgor)

19.000 millones de dólares pagará Facebook por WhatsApp, la popular aplicación de mensajería instantánea, según anunció el pasado miércoles la compañía de Mark Zuckerberg. Los expertos coinciden en que se trata de una maniobra para aumentar la presencia de la red social en los teléfonos móviles, segmento de usuarios que les había resultado un tanto esquivo, hasta ahora.

Evidentemente, esto significará integración entre ambas plataformas, con nuevos servicios que probablemente facilitarán e incentivarán su uso, al mismo tiempo que la compra complementa el volumen y la calidad de los datos personales que Facebook maneja.

¿Y qué datos maneja WhatsApp? En primer lugar, el servicio de mensajería coloca como exigencia básica que sus usuarios revelen su número de teléfono, pero no solo eso: al aceptar los términos de uso de la aplicación, les permites recolectar toda la información contenida en la agenda de tu celular, incluyendo nombres, direcciones de correo electrónico y números de contacto. De modo que no importa si la usas o no, probablemente estás en la base de datos de la compañía.

Pero el verdadero potencial de esta información no radica en los datos por sí mismos, sino en la posibilidad de triangularlos con toda la otra información que Facebook ya posee sobre nosotros. Hay que recordar que tanto WhatsApp como Facebook han sido cuestionados por sus políticas de privacidad. La pregunta es obvia: ¿deberíamos preocuparnos?

Internet ha crecido de forma en que la mayor parte del tráfico depende un pequeño grupo de compañías gigantescas, que colectan mucha información sobre sus usuarios. BY (justinmatthew21) - NC-SA — Internet ha crecido de forma en que la mayor parte del tráfico depende un pequeño grupo de compañías gigantescas, que colectan mucha información sobre sus usuarios. BY (justinmatthew21) – NC-SA

En primer lugar, la adquisición de WhatsApp por Facebook es un claro ejemplo del modo en el que se ha desarrollado Internet en los últimos años, donde la mayoría del tráfico de información depende, en gran medida, de un grupo bastante reducido de empresas gigantescas, que tienden peligrosamente al duopolio. De hecho, WhatsApp rechazó la oferta de mil millones de dólares realizada por Google un año atrás para comprar la compañía.

Ahora, ¿qué es lo que hace importante a una compañía como Google o Facebook? Bueno, tú. Si Facebook está dispuesto a pagar 19 mil millones de dólares por WhatsApp, es por sus 450 millones de usuarios. A ese precio, cada usuario de WhatsApp vale USD $42.

Este dato es interesante, ya que a menudo olvidamos que los servicios web rara vez son gratuitos y muchas veces los pagamos con nuestros datos personales, es decir, con nuestra privacidad. Mirado desde el prisma más pesimista, Internet se parece cada vez más a una distopía orweliana, donde dos (¿o tres? ¿o una?) compañía sabe absolutamente todo sobre ti.

Pero lejos de las visiones apocalípticas sobre la red, una cosa es cierta: cada vez tenemos menos control sobre nuestra privacidad, en gran medida porque así lo hemos elegido, quizás sin pensar que no hay vuelta atrás. No sabemos qué hace exactamente Facebook, Google, Amazon, Yahoo o Twitter con nuestra información, ni quién tiene acceso a ella.

Evidentemente, mucha de esta información queda en manos de los avisadores, grupo etéreo y misterioso, encargado de descifrar qué queremos comprar y ofrecérnoslo a través de “publicidad contextual”. Otras veces, esa información cae en manos de las agencias de espionaje gubernamental, como bien demostró Edward Snowden.

En ese sentido, sin un compromiso real de los estados por respetar la privacidad de sus ciudadanos, la existencia de mejores bases de datos es peligrosa.

El llamado es a informarse y ser usuarios responsables de Internet

Pero no se trata de generar alarma. Parafraseando una de nuestras campañas, no hay que temerle a Internet. Es por eso que la recomendación es a informarse respecto de las normas de uso y las políticas de privacidad de las plataformas que utilizamos, y ser usuarios responsables.

Nosotros somos la primera barrera de defensa a nuestra intimidad, y eso implica saber qué puedo y qué no puedo compartir en la red, en qué plataformas confiar y en cuáles no. Y también en exigir nuestros derechos, tanto al Estado con mejores regulaciones, como a los privados, con normativas claras que garanticen nuestra privacidad.

Día del dominio público: la fiesta que el TPP quiere suprimir

Los plazos de protección de derechos de autor han aumentado sin parar desde hace décadas, sin resistencia efectiva al momento de convertirse en ley. Hoy, el TPP intenta extenderlos aún más, sin evidencia de su necesidad e impidiendo cualquier reforma futura a los derechos de autor.

No es una discusión nueva, no es un tema que haya estado fuera del debate público ni una preocupación que recién se haya instalado. Como hemos expresado con desazón, en Chile no podemos ser parte de la celebración mundial del 1º de enero de cada año, el día del dominio público. Se debe a la forma en que calculamos el plazo de protección de derechos de autor, como también a las leyes, que no permitirán nuevas obras de libre utilización hasta el año 2023.

Autores que entraron al dominio público el 1 de enero de 2014, por Public Domain Review

En un par de décadas, Chile aumentó sus plazos de protección en cuarenta años, en virtud de acuerdos comerciales, sin ninguna evaluación de su impacto en la economía de las industrias de la cultura y el conocimiento, usando las concesiones en propiedad intelectual como moneda de cambio, frente a los beneficios buscados para las exportaciones nacionales.

Pero cuando creíamos que la escalada de esos plazos se había detenido, el Tratado Transpacífico (TPP) amenaza con aumentar los plazos de protección para los países. La propuesta de TPP es una regla general de la vida del autor más setenta años, y para ciertas obras 95 años desde su publicación o 120 desde su creación a falta de publicación dentro de cincuenta años.

Para países como Brunei, Canadá, Japón, Malasia, Nueva Zelanda o Vietnam, es un aumento sustantivo en todos sus plazos. Para Chile, Australia, Singapur y otros, la regla general ya estaba establecida y solo cambiarían las reglas para obras cuyo plazo se calcula sin atención a la vida del autor.

Para todos los países, es un cambio que posterga de manera significativa la entrada de nuevas obras al dominio público, a fin de obtener beneficios comerciales en otras áreas. Beneficios que, en el caso de Chile, son marginales o inexistentes, y en ningún caso superiores a los costos. Costos que una y otra vez han sido acusados por especialistas en derecho y en economía (desde Friedman hasta Stiglitz), pero ignorados por la industria y las élites políticas.

El daño es mayor en TPP, pues no solamente obliga al país a sujetarse a un estándar innecesariamente superior al comprometido en el Convenio de Berna. Al mismo tiempo, pone al país en una situación desmejorada para hacer cualquier cambio futuro, pues el riesgo de ser objeto de sanciones comerciales impediría reevaluar la pertinencia del sistema actual de derechos de autor. Es decir, no solamente se cierra la puerta a una reforma, sino que se le pone un candado, a la medida de un puñado industrias del primer mundo.

Hace pocos días, buena parte de los medios extranjeros comentaban con sorna el lanzamiento de una nueva colección de versiones inéditas de The Beatles para retener por más tiempo el copyright sobre esas grabaciones (por setenta años desde la publicación, en vez de cincuenta desde la grabación), sin siquiera existir un afán de explotación comercial seria, sino solamente de control, dejando fuera a cualquier eventual competidor (comercial o no), mediante la exclusión del dominio público. Esta es la clase de actores interesados que empuja por períodos más extensos, aun si no existe ningún beneficio neto para la industria o la sociedad.

Entonces, quedamos en una situación en que, sin una pizca de evidencia de ganancia, amarramos no solamente a la generación actual, sino también a las futuras, con plazos de protección que poco y nada tienen que aportar al crecimiento cultural de las naciones.

Mientras vemos que hasta en EE. UU. consideran excesiva la longitud de los plazos de protección, Chile negocia la imposibilidad futura de cualquier discusión al respecto. Y cuando Uruguay se decide a frenar el retroceso del dominio público, los representantes del Estado chileno negocian un tratado que hace propias imposiciones de industrias extranjeras.

La ausencia de políticas claras a nivel nacional sobre el estímulo a la creatividad y sobre los contornos de un derecho de autor sensible a los intereses de los creadores, a la diversidad de ecosistemas de la creatividad, y a las necesidades de acceso a la cultura, nos han llevado por un camino en que los tratados comerciales guían nuestra pauta legislativa. Esto significa postergar la entrada al patrimonio cultural común de incontables obras que hoy languidecen en el olvido o el desuso, mientras vemos con envidia al resto del mundo celebrar todos los años su dominio público. Si queremos volver a entrar a esa fiesta, debemos decir no al TPP.