Temática: Economía digital

¿Son las leyes de derecho de autor esenciales para la creatividad?

Hace algunas semanas atrás se celebró el Día mundial de la propiedad intelectual. Un par de días antes era el Día internacional del libro y los derechos de autor, que por alguna razón se celebran juntos, aunque no lo parezca: descontando el título, no existe ninguna mención al derecho de autor en el mensaje de Irina Bokova, directora general de Unesco, organización que promueve el festejo.

¿Por qué es importante el derecho de autor y por qué amerita un día mundial de festejos? Según la Asociación Cinematográfica de Estados Unidos (MPAA por sus siglas en inglés, una de las organizaciones que más lobby ha hecho en favor de legislaciones de derecho de autor más restrictivas) las leyes de derecho de autor han sido “esenciales para la creatividad”, pues “estimulan a los creadores entre nosotros a continuar con su trabajo”, “empodera la creatividad” y “promueve la competencia».

La pregunta es obvia: ¿crearía la gente si es que no existiese el derecho de autor? Dado que la primera norma al respecto entró en vigor en el año 1710 en Inglaterra, podríamos decir que sí, durante siglos la humanidad realizó toda clase de obras creativas sin necesidad del derecho de autor. Pero eso fue hace más de 300 años, quizás ya no es posible. Quizás no era posible hace 50 o 100 años atrás. ¿O sí?

El caso Jamaicano

Como decía al principio, hace un par de semanas atrás se celebró el Día mundial de la propiedad intelectual. Para festejarlo, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) realizó la campaña “Movilízate por la música”. El texto introductorio comienza con una mención a “Get up, stand up” de Bob Marley. No deja de ser interesante la mención a Marley, el jamaicano más famoso que ha existido y, a los ojos del mundo, el principal exponente de la música reggae.

Y es interesante por dos motivos: en primer lugar, porque el reggae es uno de los ritmos más influyentes de los últimos 40 años y las innovaciones desarrolladas en Jamaica entre las décadas del 60 y el 80 han permeado toda la música popular actual. Y en segundo lugar, porque lo hicieron sin una ley de derecho de autor.

Jamaica fue una colonia inglesa hasta 1962. En teoría, la ley británica de derecho de autor aplicaba en la isla, como también hubo iniciativas para incluirla en la legislación local tras la independencia. Pero en la práctica, no se desarrolló ninguna infraestructura para la explotación de copyright en la música hasta 1990.

Esto permitió la aparición de expresiones como el “toasting” (recitación rítmica sobre una versión instrumental o una canción a la que se le han quitado las voces, antecedente directo del rap) el “dub” (subgénero basado en la remezcla de canciones, quitando algunas partes y agregando efectos de sonido, principio aplicado luego en la música electrónica) el “versioning” (una regrabación y reinterpretación de una canción existente) o el uso de “riddims” (la parte rítmica de una canción, que pueden ser reutilizadas hasta el infinito por distintos interpretes).

¿Podría haberse desarrollado la música jamaicana con una ley de derechos de autor efectiva? Consultamos directamente con Lloyd Bradley, autor de Bass Culture, la historia del reggae:

“Las facetas que hicieron única a la música jamaicana entre los 70 y los 80, y que tuvo gran influencia en otros tipos de música, fue el resultado directo de la falta de leyes de derecho de autor, en tanto la propiedad de una pieza musical era de quienquiera que poseyera esa grabación en particular. Cuando un productor escuchaba una canción que le gustaba, era libre de grabarla (muchas veces con los mismos músicos) y embellecerla como quisiera. De ahí las muchas versiones de la misma melodía o ritmo”.

Bradley enfatiza que además jugó un papel muy importante el particular panorama de la música jamaicana, donde las grabaciones no estaban destinadas al consumo en el hogar ni las radios, sino a su ejecución pública en los “sound systems”, verdaderas “discotecas sobre ruedas” y que eran la base del ecosistema musical jamaicano:

“La competencia era intensa entre los operadores de los sound systems (que también eran los productores de los discos). Y si uno tenía una canción que “le pertenecía” y el público la trataba de esa forma, era un gran golpe que un rival lanzara una versión de tu tema especial. Lo que probablemente llevaba a que el productor original lanzara una nueva versión, todavía más espectacular y así sucesivamente”.

De ese modo, la intensa competencia entre los sound systems, sumado a la falta de leyes de derecho de autor permitió que la música jamaicana se desarrollara del modo en que lo hizo, enseñándole al resto del mundo lo aprendido en el proceso.

Este ejemplo demuestra como la creación, la innovación e incluso la competencia ocurren sin la necesidad de derechos de autor, y que cuando existen regímenes más laxos, los creadores pueden tomar ventaja e innovar de maneras que no podrían haberse alcanzado de otro modo.

Mientras los lobistas del copyright abogan por legislaciones de derecho de autor más duras, como ocurre en el Tratado Transpacífico, es momento de que los legisladores cuestionen el concepto del derechos de autor como catalizador de la creatividad y reconsideren los impactos negativos que pueden tener regímenes hiper-restrictivos a la creación y la innovación.

 

Un ataque a nuestra democracia y soberanía

El ejercicio de la democracia supone que las decisiones sobre la organización de la sociedad están sujetas a la regla de mayoría. A su vez, esas decisiones deben respetar los derechos tanto de la minoría política como de los individuos, dando legitimidad a las leyes provenientes de órganos democráticamente organizados.

La negociación del TPP significa una negación de la democracia, pues excluye a la ciudadanía de las más importantes decisiones sobre el desarrollo de las próximas décadas. Se trata de un tratado que, en la práctica, intenta regular todos los aspectos centrales para el progreso de un país: desde internet hasta las inversiones, desde las compras públicas hasta el medio ambiente, sin espacio a deliberación interna. Y deja a la democracia afuera, en varios sentidos.

En primer lugar, como se ha mencionado en incontables ocasiones, la negociación del TPP es cerrada y oculta. No existe acceso al texto de la negociación, sino gracias a filtraciones de unos pocos capítulos que hacen imposible conocer el detalle de los compromisos adoptados. Se ha negado sistemáticamente la información sobre la postura de los países, como también aquellos datos duros que debieran sustentar esa posición. Pero no es solamente un cierre a lo que se negocia, sino también a cualquier posibilidad de incidencia. Los llamados desde parlamentarios a abrir el debate han sido desoídos una y otra vez.

Y allí donde algo de información oficial se ha hecho pública, se ha entregado bajo condiciones que dejan mucho que desear sobre el real contenido del tratado y que impiden ser parte de la discusión o hacer valer posturas de interés público. Sin transparencia y participación en procesos deliberativos no hay democracia.

En segundo lugar, ese proceso deliberativo significa comprometer la regulación futura de cada país. No se trata solamente de rebajar aranceles, sino de fijar las reglas actuales y futuras respecto de todos los ámbitos normados por el TPP. Solamente por esta vía el TPP socava la soberanía regulatoria de cada país de manera significativa. Pero a ello se agrega el mecanismo para forzar cambios a gusto de algunas industrias: el sistema de resolución de controversias entre inversionistas y estados (ISDS), que permite a las empresas extranjeras (incluyendo más de 9.000 desde los Estados Unidos) demandar a los países ante paneles arbitrales privados, contra aquellas medidas que afecten su “inversión” en un sentido cada vez más amplio, sin que la ciudadanía en su conjunto pueda decidir el sentido de sus propias normas, no hay democracia.

En tercer lugar, existe todavía el riesgo de que no permitan implementar el acuerdo si no es con la venia del más importante socio, Estados Unidos, mediante el mecanismo de la certificación. Estados Unidos puede suspender el cumplimiento de un acuerdo unilateralmente, mientras no certifique que su otro socio ha cambiado sus normas de acuerdo a las expectativas de su gobierno, aunque esas expectativas vayan más allá del contenido del acuerdo. La experiencia en Perú y Australia demuestra que esa facultad se ejerce sin resquemor alguno y así será también con las draconianas obligaciones del TPP.

El proceso de certificación entrega a Estados Unidos un inédito poder de veto sobre las leyes de otros países. Un poder que se hace aún más visible cuando esa potestad se ejerce respecto de un acuerdo impulsado por sus propias industrias, con propuestas leoninas nacidas de ellas y con exclusión de quienes serán mayormente afectados. Es imposible sostener seriamente que la negociación del TPP es compatible con la democracia, cuando ella misma está excluida de cualquier deliberación sobre su contenido o alcance y cuando la participación política mayoritaria sigue sujeta al veto de un gobierno o a la demanda de una empresa extranjera.

Se ha hablado de la fijación de nuevos estándares para el comercio internacional, aunque esos estándares carezcan de respaldo sólido respecto del impacto sobre el empleo, la calidad de vida o el ejercicio de derechos fundamentales, y aunque no exista mención a la voluntad mayoritaria para ese modelo de desarrollo. Así, no es de extrañar que aquellas medidas que la ciudadanía ha apoyado estén en riesgo por compromisos tomados a puertas cerradas y lejos de los órganos deliberativos democráticos.

El respeto de los derechos fundamentales de la población de doce países y el respeto a la idea misma de democracia exige rechazar el TPP.

 

Las líneas rojas de la negociación entre Chile y Estados Unidos

Como es la tónica desde hace varios meses, en varios medios de comunicación se afirma que el TPP estaría próximo a firmarse. A diferencia de otras oportunidades, esta vez hay ciertos hechos que parecen confirmar su inminencia, como el anuncio del fin de las negociaciones técnicas, la presentación de Obama del fast track ante el Congreso de Estados Unidos y la visita del Primer Ministro de Japón al país del norte. En esta misma dirección, en Chile, el Director general de la Direcon, Andrés Rebolledo, ha dicho que “muchos de los temas que Chile consideraba sensibles en el TPP se han ido resolviendo”.

Si bien los miembros negociadores de Chile han manifestado que existirían beneficios para el país, tales como rebajas arancelarias que propondría Japón, los capítulos filtrados muestran que, de ser así, el costo que Chile está pagando por dichos beneficios son importantes cargas para los derechos en internet, yendo mucho más lejos de lo acordado en el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.

Tan importantes serían estas cargas, que el capítulo de propiedad sigue siendo uno de los más difíciles de cerrar tras más de siete años de negociación. Estas cargas afectan al usuario final de manera directa y, varias de ellas, suponen cambiar normas que el Congreso Nacional aprobó hace menos de cinco años. A modo de ejemplo:

El TPP crea policías de contenido en internet

El TPP exige cooperación entre los prestadores de servicio de Internet y los titulares de propiedad intelectual ante posibles infracciones de derechos de autor. En la práctica, esto se traduce en que la empresa que te entrega servicio de conexión a internet va a tener incentivos perversos para vigilar los contenidos intercambiados entre sus clientes, con la excusa de que no se trate de archivos considerados ilegales por la norma de derechos de autor.

Así, esta cooperación entre titulares de derechos de propiedad intelectual y prestadores de servicio de internet supone romper el principio de neutralidad y, de pasada, la presunción de inocencia: como usuarios de internet somos, en la duda, piratas, y sujetos a monitoreo y control. Esto quiere decir que estas empresas privadas empezarán a vigilar y monitorear tu actividad en internet, convirtiéndose en verdaderos policías y censores de la web.

Estas medidas ya fueron planteadas en el ACTA, un tratado destinado, en teoría, a combatir a piratas y contrabandistas. Pero a diferencia de ACTA, que aplicaba en jurisdicciones con fuerte protección a los datos personales de los ciudadanos europeos, el TPP no se hace cargo de este detalle. Es más, la lógica tras el TPP es el ‘free flow of information’ (libre flujo de información) en lugar de obligar a que los países se comprometan con estándares más fuertes de protección de la privacidad.

Protección desproporcionada a las medidas tecnológicas de protección

Las medidas tecnológicas de protección (DRM por su sigla en inglés) son tecnologías destinadas a controlar el acceso y el uso de obras protegidas por derechos de autor. Son las medidas tecnológicas de protección las que impiden técnicamente hacer una copia de un DVD para poder conservar el original o prestarlo a un amigo, las que impiden pasar un libro digital a un formato distinto para leerlo en una tablet distinta o a tu computador, o la que no te permite convertir un CD en archivos MP3 para poder escucharlos en tu computador o teléfono móvil.

Muchas de estas medidas tecnológicas se encuentran en franco retroceso en la industria. Sin ir más lejos, la mayor tienda de música del mundo, iTunes, desde hace varios años que ya no vende contenidos con DRM. Sin embargo, la industria de contenidos ha presionado para que el TPP incluya normas legales contra quienes circunvalen la protección, tanto para quien fabrique o distribuya software para poder eludir la medida como para quien lo utiliza.

¿Por qué querría alguien saltarse el DRM? Pues para poder cambiar el formato del archivo original y escucharlo en otro dispositivo; porque el dispositivo que contenía el archivo original ya está obsoleto o porque soy una biblioteca y quiero ejercer los derechos que me garantiza la ley. Al TPP no le importa la finalidad con la que se eluda la medida tecnológica de protección y en todos estos casos arriesgas penas civiles e incluso de cárcel, aumentando, además, la inefectividad de nuestro sistema penal.

 Aumento de plazos de protección de los derecho de autor

Hoy, la ley chilena otorga protección de derechos de autor durante toda la vida del autor más 70 años después de su muerte. Si bien el estándar internacional establecido en el Convenio de Berna es de cincuenta años post-mortem, la firma de acuerdos comerciales ha llevado a países de nuestra región a aumentar sustantivamente estos plazos, sin que exista ningún beneficio comprobado para la creación cultural y la generación de conocimiento. Para muchos, y sobre todo en la era de la internet, estos plazos de protección son gravemente excesivos, haciendo del uso y reutilización de contenido un campo minado reglado por los titulares de derechos (usualmente empresas con intereses bien lejanos al mito del creador romántico) y con escaso espacio para el ejercicio del derecho al acceso al conocimiento y la cultura.

Con TPP, los plazos de protección podrían aumentar hasta 120 años desde la creación de una obra. Esto significa, en concreto, un aumento del plazo en el que miles de obras no podrán ser utilizadas, restauradas, copiadas o digitalizadas, sino luego de un acuerdo comercial con los titulares de esos derechos. Pero aun cuando este plazo se aumente, nuestros autores no volverán a estar entre nosotros para crear nuevos poemas, bellas canciones o críticos artículos académicos.

Será dificultoso y caro al extremo poder copiar notas o imágenes de periódicos o revistas de mitad de siglo, reproducir películas que estén fuera del mercado o de escaso valor comercial hoy, ante el riesgo de enfrentar medidas civiles y criminales ante esta infracción.

En conclusión:

·TPP es una negociación que se hace en secreto, por unos pocos, a espaldas de la ciudadanía y del Congreso Nacional.

·TPP es una negociación donde no se conocen los beneficios concretos, pero sí los costos para los derechos de las personas.

·TPP vuelve a fojas cero decisiones en materia de derechos de autor por parte del Congreso Nacional de hace menos de 5 años, imponiendo términos más gravosos que el TLC con EE.UU.

·TPP arriesga no solamente fijar nuevas reglas más rígidas, sino también impedir cualquier modificación y políticas públicas futuras. Con esto, se pasa a llevar también la democracia.

·TPP atropella el acceso al conocimiento, entrampa la investigación, vulnera el derecho la privacidad y la libertad de expresión de los usuarios de internet.

Es preocupante que estos temas sensibles para la ciudadanía sean negociados en secreto y a puertas cerradas. ¿Será que los derechos de las personas son la moneda de cambio del acuerdo comercial internacional?

Un historial de promesas sin cumplir

Un par de semanas luego de asumir la Presidencia de la República por segunda vez, Michelle Bachelet anunció la creación de un ‘cuarto adjunto’ a propósito de las negociaciones el Acuerdo Trans-Pacífico (TPP). El objetivo de este espacio, de acuerdo a lo señalado por la Dirección de Relaciones Económicas Internacionales de la Cancillería, DIRECON, era ayudar a definir las posiciones de Chile en esta negociación, la que lleva más de cinco años de desarrollo de manera reservada, con muy pocas luces de su alcance para el público y para buena parte de los representantes en el Congreso.

El programa de gobierno de la Presidenta, hoja de ruta para buena parte de las reformas estructurales que son hoy parte de la discusión política local, hacía expresa mención al tratado TPP, señalando:

Tenemos preocupación ante la urgencia por negociar el acuerdo Trans Pacific Partnership (TPP). Para velar por el interés de Chile se debe hacer una revisión exhaustiva de sus alcances e implicaciones. Para nuestro país es prioritario impedir aspectos cuestionables que pudieran surgir en este acuerdo, pues, mal manejado, se transformaría en una renegociación indirecta de nuestro TLC con EEUU, debilitando acuerdos ya establecidos en materia de propiedad intelectual, farmacéuticos, compras públicas, servicios e inversiones, o llevaría a la instalación de nuevas normas en el sector financiero.

Preocupación por la urgencia, el interés de Chile, una revisión exhaustiva, que no sea una renegociación indirecta del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y debilitar acuerdos ya establecidos, daban la nota respecto de las preocupaciones de la coalición hoy en el gobierno respecto de un tratado que, a la fecha, aún sigue siendo desconocido para buena parte de la población y la clase política y sus alcances aún por visualizar. A más de un año del establecimiento del ‘cuarto adjunto’, cabe revisar si este ha servido para ayudar a definir las posiciones del país ante un tratado que hoy se juega momentos claves tanto en Estados Unidos como en los países de la región que han sido parte de la negociación.

El denominado ‘cuarto adjunto’ no es un cuarto, sino varios. Cada uno de ellos sectoriales (propiedad intelectual, medio ambiente, empresas del estado, medio ambiente, acceso a mercados y asuntos laborales), y con distintos actores y representantes y a quienes se le entrega información particular de cada uno de los sectores y se les hace ver la posición de Chile en cada uno de estas materias. En ninguna de estas mesas hay una metodología clara que lleve a posiciones informadas ni tampoco hay participación activa de la sociedad civil, a menos que entendamos que ella incluye también a los gremios empresariales. ¿Ha servido el cuarto adjunto para desacelerar la negociación? ¿Ha servido el cuarto adjunto para hacer una revisión exhaustiva de los beneficios del tratado en Chile? En lo sustantivo, ¿ha cambiado en algo el escenario de fondo en estos meses? La respuesta a todas estas preguntas es un rotundo no.

El problema con el TPP es tanto técnico como político. En lo técnico, ha sido posible analizar los alcances a través de un par de textos filtrados por Wikileaks y muchas organizaciones sociales han levantado alertas en todas partes del mundo, incluyendo Latinoamérica, respecto del impacto que tendrán estos textos en aspectos tan sensibles para el desarrollo económico de nuestros países como son medio ambiente, comercio electrónico, rol de las empresas del estado, derechos de la salud, acceso a medicinas o propiedad intelectual. Internet, por su parte, una vez más parece ser un espacio en disputa, donde el ímpetu regulatorio exterior estadounidense es más fuerte que las escaramuzas negociadoras de países con poder económico limitado en la arena internacional. Nuestros derechos son la moneda de cambio de este nuevo modelo de comercio internacional.

Pero el problema, al menos hoy, es fundamentalmente político. Ni Estados Unidos parece allanarse a un modelo diferente al de una negociación cuyo éxito parece estar gobernado por eventuales acuerdos arancelarios bilaterales entre potencias económicas (EEUU y Japón), antes que los intereses comerciales de países en desarrollo y esferas de influencia diferentes (Chile, México, Perú). Por su parte, Chile sigue apareciendo como un actor aislado en la negociación en buena medida porque es el único país de la mesa que ya tiene acuerdos con cada uno de ellos. Cualquier negociación adicional, para Chile significa re-negociar los tratados actualmente vigentes. Esto sin contar el controvertido mecanismo de certificación, que supone que la implementación del tratado va a estar supervisada desde Estados Unidos, dejando poco espacio para la decisión de los representantes electos por la ciudadanía en los congresos nacionales.

¿Es este el costo que queremos pagar por ser parte de una negociación donde hay poco espacio para negociar? ¿Está Chile dispuesto a renunciar a la soberanía regulatoria por acceso a mercados? ¿Está Chile en condiciones de convencer al Senado y la Cámara de Diputados de la conveniencia de un Tratado negociado en secreto y a espaldas del propio Congreso Nacional? Estas son preguntas claves que el Gobierno de Chile debiera responder, sobre todo dada la delicada situación actual de desconfianza en las instituciones políticas.

Porque este acuerdo no es una negociación comercial, es el reconocimiento de un modelo de construcción de políticas públicas desde una élite, con la venia de los gremios empresariales extranjeros,  construido, discutido y prontamente firmado en completo secreto y oscuridad.

Proteger al mensajero para proteger el mensaje

Utilizar Internet necesariamente implica usar servicios de terceros, como los proveedores de conexión, los motores de búsqueda, las redes sociales, los foros, los sitios de noticias, etcétera. Esto significa que los intermediarios cumplen un rol clave para el ejercicio de libertades fundamentales: facilitar actos de expresión, información y comunicación que merecen respeto y reconocimiento. ¿Cómo deben reaccionar si se les pide quitar esos contenidos? ¿Cuándo es justificado y cuándo equivale a censura?

Los Principios de Manila sobre responsabilidad de intermediarios buscan dar una respuesta equilibrada con los distintos intereses en juego. Porque dar reglas claras sobre el funcionamiento de los intermediarios de Internet significa fijar reglas claras para el ejercicio de derechos fundamentales. Derechos Digitales participó de dicha iniciativa y fue parte de su lanzamiento en Filipinas.

Los principios comienzan con una idea fundamental: que no exista responsabilidad por los actos de otros (Principio Nº 1). Si un intermediario no tiene injerencia en un contenido, en principio no debería ser considerado como responsable del mismo. Separar los actos propios de los de un tercero impiden que exista una actitud de vigilancia sobre ellos.

También en líneas generales, se fija un estándar alto para remover contenidos de la red: solamente una orden de autoridad judicial puede obligar al retiro de un contenido de Internet (Principio Nº 2). Un tribunal de justicia será el que ponderará los intereses en juego cuando se pide que un contenido se retire.

Esta no es la regla general en el mundo y el abuso del sistema estadounidense de retiro tras mera solicitud privada demuestra la necesidad de la participación de un órgano imparcial.

Otros principios recogen prácticas necesarias para hacer del sistema de responsabilidad un sistema justo: que el retiro sea consecuencia de una solicitud específica y justificada, sancionando peticiones abusivas (Principio Nº 3); que las reglas y prácticas de retiro se ajusten al test de necesidad y proporcionalidad, restringiendo el retiro al mínimo posible (Principio Nº 4); que el retiro de contenidos debe seguir reglas justas y claras de procedimiento (Principio Nº 5); y que las reglas y las prácticas deben ser transparentes y estar sujetas a control, evitando la presión extralegal y entregando información sobre los retiros solicitados o ejercidos (Principio Nº 6).

Lo anterior se refiere no solamente a las normas legales, sino también a las directrices o normas administrativas y a los términos de uso propios de cada servicio. El retiro no debería estar sujeto a arbitrariedad.

Por cierto, todavía existen desafíos que deben ser resueltos, tomando estas nociones como mero punto de partida. Por ejemplo, los problemas producidos por el carácter global de la red, que no cubren tribunales de alcance territorial limitado o la existencia actual de leyes desequilibradas que entregan excesiva autoridad a los Estados o facultades a ciertos titulares de derechos para exigir la censura. Sin embargo, las ideas subyacentes a los Principios de Manila, como la justicia en los procesos, la transparencia y la intervención de un tribunal, permiten fijar criterios mínimos para cualquier cambio normativo que incida sobre la acción de los intermediarios.

Esfuerzos como los Principios de Manila apuntan a fijar reglas claras para los intermediarios de Internet. No para cuidar su negocio, sino para resguardar aquella información que ellos albergan o transportan y, con ello, los derechos fundamentales de todos los usuarios de la red. Tal como hemos sostenido anteriormente, esta es una forma de asegurar a Internet como un espacio libre de censura.

Naciones Unidas reconoce el derecho a compartir

No es un ningún secreto que las leyes sobre copyright suelen velar por intereses que no necesariamente corresponden con la persona del autor, sino más bien con las empresas titulares de los derechos de sus obras. Así lo reconoció también la Organización de Naciones Unidas, en su informe anual sobre derechos culturales, a cargo de la Relatora Especial Farida Shaheed, recientemente presentado en Ginebra.

Dando un paso histórico, el documento aborda los derechos de autor desde una perspectiva de derechos humanos y contiene conclusiones y recomendaciones iluminadores sobre aspectos importantes que son desatendidos cuando la discusión se aborda fundamentalmente en términos comerciales: la función social y la dimensión humana de la propiedad intelectual, los intereses públicos que están en juego, los intereses del autor como persona natural, las consideraciones especiales que deben tener los grupos vulnerables o marginados, entre otras.

El informe tiene una influencia clara de “Los principios del derecho a compartir”  desarrollados por la organización Article 19, que buscan compatibilizar la protección autoral con el derecho a la libre expresión y el fomento de la circulación de las ideas, el conocimiento y la cultura; parte de una discusión amplia y prolongada entre diversas voces interesadas en el tema.

Dentro de los muchos puntos interesantes que contiene el reporte, destaca el análisis de las medidas propuestas por los interesados en detener la piratería digital, que incluyen la denegación de acceso a Internet, el bloqueo de sitios web, el establecimiento de indemnizaciones por daños y perjuicios o multas y sanciones penales por infracciones no comerciales. Ninguna de ellas considera los derechos humanos potencialmente vulnerados por su implementación y atienden, más bien, a proteger los intereses económicos de las entidades que son titulares de derechos de autor.

El documento hace hincapié en que no hay que suponer que las empresas titulares de derechos representan los intereses de los autores y que, dado el desequilibrio de conocimientos jurídicos y capacidad negociadora entre los artistas y sus editores y distribuidores, los Estados deben proteger a los artistas de la explotación en el contexto de la concesión de licencias de derechos.

Por otra parte, el informe indica que la participación en la vida cultural debe reconocer la necesidad de crear un “espacio cultural común”, al que las personas puedan acceder para nutrirse de ideas y poder recrearlas, haciendo un guiño de reconocimiento a la importancia del dominio público, cuya protección es uno de los pilares fundamentales del derecho a compartir y de la cultura colaborativa presente en el proceso creativo.

Sobre este punto, destaca la mención a los sistemas de licenciamiento abierto, como Creative Commons, y su importancia particular en el desarrollo del conocimiento científico y académico. El informe señala que el modelo de difusión de acceso restringido hoy imperante limita la posibilidad de compartir los conocimientos, dificultando “el establecimiento de una comunidad científica verdaderamente mundial y colaboradora”.

Otro aspecto importantísimo mencionado en el texto dice relación con los instrumentos internacionales de propiedad intelectual, “incluidos los acuerdos comerciales”, los que deben negociarse de forma transparente, propiciando la participación y los comentarios del público.

Es imposible no leer esta proposición bajo la escasa luz con la que se han llevado a cabo las negociaciones del Acuerdo Transpacífico, un tratado de libre comercio multilateral, discutido con absoluto hermetismo por 12 países – incluidos Chile, Perú y México- y que amenaza fuertemente con aumentar el estándar internacional de restricciones sobre derecho de autor.

El reconocimiento que Naciones Unidas hace del derecho a compartir representa un importante logro, que podría significar el comienzo de un nuevo paradigma que desafíe la visión tradicional y comercial de los derechos de autor, y la encause como un instrumento de desarrollo cultural verdadero.

 

Los absurdos límites del derecho de autor en Estados Unidos

“Hay solo tres cosas seguras: los impuestos, la muerte y los problemas” canta Marvin Gaye en Trouble Man. En 1983 el «Príncipe del soul» volvía a Estados Unidos tras un exilio fiscal en Bélgica y se embarcaba en una gira nacional promocionando el que sería su último gran éxito: “Sexual healing”. Volvió también el uso de cocaína y el comportamiento errático, paranoico y suicida. El 1 de abril de 1984 Gaye caía muerto, herido por dos balas disparadas por su padre. Tenía 44 años.

La prematura muerte de una de las voces más icónicas del soul (y la música en general) ciertamente es una tragedia. Pero el hecho de que Gaye jamás pueda componer ni cantar una nueva canción no le ha impedido ser rentable; o al menos no tanto como uno esperaría. La semana pasada, un jurado estadounidense concedió más de US$ 7 millones a sus herederos, en compensación por los derechos de autor de su canción “Got to give it up”, infringidos por Pharrell y Robin Thicke en su éxito “Blurred lines”.

Nona Gaye, hija del cantante y compositor, catalogó el veredicto como “un milagro”, sorpresa que comparten especialistas en derecho de autor en todo el mundo: aunque las canciones son parecidas, poseen progresiones de acordes diferentes, están en distintas claves y la letra es otra. “Estaba tratando de canalizar esa sensación de fines de los 70” explicó Pharrell, sensación que, evidentemente, debe mucho a la vida y obra de Marvin Gaye. Pero las sensaciones no están sujetas a protección de derecho de autor.

¿Cómo es posible que los herederos de Gaye ganaran la demanda? Algunos plantean que el jurado fue inducido a error con malas instrucciones, otros que Thicke fue incapaz de mostrarse empático. Richard Busch, el abogado que representó a los herederos de Gaye (más o menos) confirmó ambas tesis. Lo que sí está claro es que esta es una demostración fehaciente de lo fuera de control que está el régimen de derecho de autor estadounidense.

Los defensores del modelo de derechos de autor sostienen que se trata de una herramienta esencial para incentivar la creatividad y la producción de nuevas obras. El fallo contra “Blurred lines” prueba exactamente lo contrario. “Lo hicimos porque (Marvin) no puede hacerlo”, explicó Nona y tiene razón: Marvin Gaye lleva 30 años muerto y en su estado actual es incapaz de presentar una demanda o cantar, mucho menos componer, y ni todo el dinero del mundo puede cambiar este hecho.

Pero es muy posible que tras este juicio muchas canciones jamás sean publicadas, por miedo a que el mínimo parecido desencadene una demanda de millones de dólares. Así, el número de obras disponibles se encoge y no a la inversa.

Pero todavía más grave es el hecho de que este fallo atenta contra el modo en que la humanidad ha producido cultura desde el principio. Las creaciones – ya sean musicales, pictóricas, literarias, científicas o de cualquier índole – no son realizadas por entidades mágicas que encuentran inspiración en el vacío, sino por hombres y mujeres capaces de generar algo nuevo utilizando aquellos elementos que les rodean y les preceden.

Citando a Pierre Bourdieu, “esos recursos colectivos, colectivamente acumulados, constituyen a la vez limitaciones y posibilidades”: se crea aquello que es posible crear en un momento dado del tiempo, a partir del cúmulo de conocimiento ya aprehendido en un campo de saberes determinado. “Blurred lines” es posible gracias a “Got to give it up”, de la misma forma en que la obra de Gaye es posible gracias al trabajo de Ray Charles, Stevie Wonder, Otis Redding, Smokey Robinson, Sam Cooke, Little Richards, Bo Diddley, todos los grandes músicos de jazz, blues, ragtime y así, hasta la primera comunidad que usó las palmas para marcar un ritmo.

Es cierto, “Blurred lines” le debe mucho a “Got to give it up”, puedes decirlo como insulto si quieres; cosas peores se han dicho de la canción, pero ¿infracción de derecho de autor? Bajo ninguna circunstancia. No solo porque el «groove», el sentimiento ni las ideas pueden licenciarse, sino precisamente porque hacerlo no tiene sentido. ¿Cuál es el bien que se intenta proteger con este fallo? ¿Cómo ayuda a incentivar la producción cultural?

Los derechos de autor son monopolios de explotación y difícilmente podría alguien argumentar que Marvin Gaye posee derechos exclusivos por las sensaciones que pueda producir una referencia, vaga o explícita, a cierta masculinidad afroamericana de fines de los 70.

Desde Latinoamérica debemos ver este fallo con recelo, pues Estados Unidos es el principal promotor de estándares cada vez más prohibitivos de derecho de autor, los que exporta a otras latitudes a través de políticas agresivas y tratados internacionales como el TPP, pero sin hacer mención alguna a su sistema de excepciones, mucho mejor que el de nuestros países, pero no infalible a la hora de solucionar problemas como el presentado en este caso judicial.

El fallo contra “Blurred lines” lo demuestra: el derecho de autor en Estados Unidos ha perdido todo foco y se ha salido de control, ¿es demasiado tarde para enmendar el rumbo?

Los dudosos fundamentos y efectos del proyecto de Ley Beltrones

La primera vez que se propuso la Ley Beltrones, proyecto de ley bautizado en honor al diputado mexicano que la presentó a fines de 2013, este tuvo que retirarle la firma de apoyo producto de la presión social. Ahora, la misma idea vuelve a la carga –sin la rúbrica del mencionado parlamentario- y pretende modificar las leyes de propiedad industrial y federal de derecho de autor para introducir una serie de limitaciones sobre la descarga de contenidos sujetos a la protección de derechos de autor en sitios de internet.

También ha sido llamada la SOPA a la mexicana, por su sospechoso parecido con la iniciativa norteamericana del año 2012 conocida como Ley SOPA o Stop Online Piracy Act, y que bajo los mismos argumentos, trató de introducir cortapisas a la libertad de expresión online.

Sin embargo no debemos olvidar que, lamentablemente, estamos ad portas de la suscripción del Acuerdo de Asociación Transpacífico, TPP, y los expertos intuyen que el proyecto mexicano busca poner a tono la legislación previo a su entrada en vigor, esta vez con el menor debate y participación ciudadana que sea posible para asegurar su éxito.

Pero ¿cuáles son los peligros concretos de esta iniciativa? Una regulación de este tipo pone en serio riesgo varios derechos fundamentales:

Libertad de información:

El proyecto de ley se sostiene en la necesidad de una adecuada y eficaz protección de los derechos intelectuales. Si bien una protección adecuada de los derechos de los titulares es un fin en principio legítimo, no lo es la manera en la que usualmente estas propuestas legislativas se expresan, y donde la Ley Beltrones, lamentablemente, no es la excepción.

Una adecuada protección de derechos debe contemplar sin margen de duda protección también para los derechos de los usuarios. En este sentido, restringir el alcance de derechos establecidos como excepciones y limitaciones en la ley, y no reconocer las prácticas masificadas de acceder, usar y compartir material a través de redes sociales y herramientas tecnológicas, supone una intromisión no justificada a la libertad de información de los mexicanos. Si a esto le agregamos las amplias facultades de bajada de contenido que contempla la ley, el panorama no es más alentador.

En este mismo sentido, el proyecto de ley pone en riesgo la libertad de información mediante el ataque directo y sin distinción alguna al anonimato en la red. En la exposición de los motivos de la iniciativa, se menciona lo siguiente:

“(…) mientras en el entorno físico existen medios de prueba suficientes para establecer la certeza respecto de la relación entre una persona y un domicilio, en el entorno digital no sucede lo mismo con el sistema de nombres de dominio debido a que la persona que registra un nombre de dominio puede proporcionar para dichos efectos datos genuinos o datos falsos. Esto último deja en estado de indefensión a la persona cuyo derecho se vulnera, debido a que no puede iniciar acciones tendientes a remediar la infracción sufrida, si no es mediante una adecuada colaboración entre los mismos actores que intervienen en la gestión y manejo de internet con las autoridades competentes y los titulares de los derechos vulnerados en un momento dado.”

Dicha fundamentación se traduce en las facultades del IMPI (Instituto Mexicano de Propiedad Intelectual) para requerir datos (sin ninguna precisión adicional) contenidas en los propuestos arts. 6º, 202 Bis 5 y 234.

Libertad de expresión:

Este proyecto de ley avala la censura previa, cuyo ejercicio quedaría entregado a la autoridad administrativa al IMPI y no de la judicatura, capaz de entregar mayores garantías. En este sentido, el Art. 199 Bis del proyecto dispone que:

“En los procedimientos de declaración administrativa relativos a la violación de alguno de los derechos que protege esta ley, el instituto podrá adoptar las siguientes medidas: I. a VI. … VII. Ordenar al administrador, gestor o titular del sitio de internet la suspensión de la puesta a disposición de la obra, producción, sin la debida autorización de los titulares de los derechos correspondientes, en los términos de esta ley. En ningún caso se suspenderá el acceso a internet, protegiendo en todo momento los derechos del usuario relativos al acceso a internet.”

Además, conforme a los términos de la propuesta, es probable que se estanquen los conocimientos de naturaleza científica y cultural accesibles online, sin siquiera tomar en consideración el lucro obtenido o no por el infractor. De hecho, el propio proyecto indica entre sus motivos que lo más importante es lo que el autor dejaría de percibir.

Como suele suceder en estos casos, la situación se ve agravada por el establecimiento de sanciones a todas luces desproporcionadas en relación a las actividades perseguidas –la infracción de derechos patrimoniales de autor o derechos conexos por medio de internet-, las que van precedidas de medidas investigativas de contornos bastante difusos, que en este caso facultan al IMPI para recabar datos vulnerando la privacidad, e incluso censurar contenidos y sitios web completos, apoyándose para ellos en los proveedores de servicios de internet.

Dudosos fundamentos

En efecto, uno de los principales problemas del proyecto es que sus fundamentos responden a prejuicios bastante extendidos, por desgracia, en el mundo de la propiedad intelectual. Entre ellos, que internet es una amenaza a la protección de sus derechos; que todos los usos no autorizados de una obra son potencialmente infractores y lesivos para el titular de esos derechos, casi sin tomar en consideración la existencia de derechos por parte de los usuarios y excepciones legales presentes en todas las legislaciones; que quien descarga obras no autorizadas a través de la red es siempre un comprador legal menos de la misma; y que internet desincentiva la creación.

Todas estas presunciones cruzan y se expresan, de una u otra forma, en las motivaciones que preceden al proyecto de ley mexicano, y buscan justificar la introducción de fuertes sanciones para quien se atreva a acceder a contenidos en línea no autorizados. Es más, se llega al punto de sostener textualmente que “Leyes más fuertes en materia de protección de derechos de propiedad intelectual evitan que un consumo derive en un riesgo para el usuario”, lo que no tiene ningún asidero en la realidad.

También se postula la necesidad de equilibrar los intereses de los titulares de derechos con los de los usuarios, pero lamentablemente esa loable intención no queda reflejada en el detalle de la normativa propuesta, como es corriente que suceda en estos procesos legislativos.

Este proyecto de ley pertenece a un tipo de iniciativas legales que no hacen más que dejar en clara evidencia el fuerte lobby que ejerce la industria sobre los legisladores, buscando proteger a todo costa sus intereses bajo la excusa de la protección de derechos, tornándola desproporcionada, ajena a sus fines y lesiva de los derechos humanos.

Nueva filtración del TPP en WikiLeaks:

Por J. Carlos Lara y Claudio Ruiz.

Han pasado más de cuatro años desde el comienzo de las negociaciones del Acuerdo Estratégico Trans-Pacífico de Cooperación Económica (TPP) en completo secreto, y casi un año desde la anterior filtración del capítulo de propiedad intelectual. Desde entonces, en Chile ha cambiado el gobierno y las autoridades a cargo y se ha iniciado un proceso de re-análisis de las negociaciones. Con todos esos cambios y pese a lo que se podría esperar, la sorpresa es que al analizar el capítulo recién filtrado por WikiLeaks sobre propiedad intelectual del TPP, encontramos muy pocas novedades sustantivas.

En diciembre de 2013, un número relevante de miembros del Congreso Nacional -que incluye a tres ministros actualmente en ejercicio- hicieron pública una carta donde exigían que se detenga y transparente la negociación del TPP, producto de los marginales beneficios para el país que mostraba a esas alturas el tratado. Durante la campaña presidencial, la ahora presidenta Michelle Bachelet, indicaba lo importante que era resguardar los intereses del país al momento de negociar el tratado y criticaba la urgencia que parecía tener  el gobierno anterior. Si bien la administración actual convocó a un denominado «cuarto adjunto», la verdad es que éste no ha implicado más que una apertura formal de aspectos muy generales de lo que se negocia, sin discusión sustancial y sin acceso a los textos ni menos apoyo para que la sociedad civil participe en las negociaciones.

El texto que publica hoy WikiLeaks deja en evidencia que los avances en materia de derechos de autor son muy escasos luego de cuatro años de negociación y a un año desde la última filtración. Y allí donde hay avances, estos no hacen sino fortalecer la posición intransigente de los negociadores de los Estados Unidos y evidenciar el poco apoyo de posiciones de los países en desarrollo, donde muchos de ellos posiblemente ya han cedido a las presiones del gobierno del presidente Obama y están dispuestos a firmar a toda costa un tratado que podría eventualmente darle algunas cuotas de mercado a cambio de compromisos regulatorios de largo plazo.

En otras palabras, a pesar de las críticas que pesan sobre el acuerdo incluso desde dentro de la misma coalición de gobierno, sus disposiciones en materia de derechos de autor siguen siendo sumamente peligrosas para los derechos de los ciudadanos involucrados:

Agotamiento internacional de derechos

Así, por ejemplo, en materia de agotamiento internacional de derechos (esto es, permitir la reventa de productos protegidos sin nuevos pagos a los titulares de propiedad intelectual), la filtración anterior demostraba una serie de disposiciones en que los países de economías más reducidas expresamente proponían ese agotamiento. Como lo vemos acá, en la versión actual no hay referencia al agotamiento internacional de derechos (Artículo QQ.A.11), dejándolo a la legislación de cada país y permitiéndoles así fijar condiciones lesivas del comercio y favorables a los acuerdos exclusivos de distribución.

Vinculado a lo anterior, probablemente el único ámbito donde parezca haber un punto favorable en la negociación, es en la importación paralela. Brilla por su ausencia el artículo que permitía a un titular de derechos prohibir la importación de copias lícitas de su obra a un territorio de un país TPP. Pero esto no representa un avance, sino apenas la elusión de un retroceso significativo. Como podemos ver, lo mismo no ocurre respecto de la mayor parte del tratado.

Plazos de protección

La duración de los plazos de protección de derechos de autor continúa siendo discutida, muy a pesar de los intentos por mantener un plazo al mismo tiempo respetuoso de los estándares del siglo antepasado y de las legislaciones nacionales. En este ámbito, parecen persistir presiones de industrias que, ignorando el rechazo a una extensión innecesaria de la protección, siguen apoyando un lapso de hasta cien años tras la muerte del autor para la expiración de los derechos de explotación exclusiva (Artículo QQ.G.6). Y a pesar de declarar la importancia del dominio público (Artículo QQ.B.x), los países siguen sin un acuerdo que lo fortalezca o que, como mínimo, evite la erosión que significaría elevar el estándar internacional, y que no ha traído beneficio alguno a países como México o Chile.

Aumento de persecución criminal y vigilancia

Como mencionamos en un artículo separado, el ánimo criminalizante del TPP que dirige recursos del Estado para perseguir infracciones a los intereses de un puñado de industrias, apunta a acciones tales como el desbloqueo de productos, la desencriptación de señales o delitos veniales como la grabación de una película en una sala de cine, acumulando penas privativas de libertad y sanciones económicas.

No solamente se regulan medidas sustantivas, sino también las facultades judiciales y hasta aduaneras, para perseguir y sancionar posibles afectaciones de intereses económicos. ¿Qué sentido tiene esto en países en que otros delitos tienen mayor impacto sobre la convivencia social, como la violencia contra las personas? ¿Qué sentido tiene esto en países con situaciones carcelarias dramáticas, como Chile, Perú y México? ¿Qué posible ganancia de industrias del primer mundo podría justificar el gasto policial en países menos desarrollados?

Asimismo, el TPP adopta nuevas reglas que incrementarían significativamente el rol de los prestadores de servicios de Internet en la vigilancia a sus usuarios, esta vez bajo el pretexto de combatir la piratería de derechos de autor. Como vemos en este análisis, las consecuencias son preocupantes para la privacidad y la libertad de expresión de los ciudadanos.

Negociación estancada

En aspectos tales como la regulación de patentes farmacéuticas o el alcance de los derechos de propiedad intelectual en Internet, el principio de trato nacional (que permite igual trato a material protegido nacional y extranjero), o la responsabilidad de los intermediarios de Internet (tratada separadamente), los aspectos preocupantes han derivado no en mayor consenso, sino en apartados especiales que buscan una discusión individual de cada tema. Ello es una muestra de la dificultad para encontrar un punto de equilibrio entre las posiciones de cada país, y la sola existencia de tal disenso demuestra la insistencia en impulsar reformas perjudiciales para los intereses de las naciones menos desarrolladas, a pesar de su resistencia.

Es más, ello implica que tales temas, en lugar de excluirse por completo de un acuerdo supuestamente favorable al comercio, siguen siendo parte de la discusión.

Y aquel es el punto más preocupante de esta filtración: siguen negociándose condiciones que buscan una protección en condiciones perjudiciales para el comercio, para la salud pública, para la cultura, para el desarrollo tecnológico y perjudiciales para todos los usuarios de Internet. Lo verdaderamente exigible a los países quizás no debería ser un capítulo de propiedad intelectual más razonable en los tratados de libre comercio, sino una negociación que excluya por completo la protección desproporcionada de intereses privados. ¿Será que Chile se atreva a exigirlo? 

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Más espionaje electrónico

Según el texto en negociación, el TPP impone a los prestadores de servicio de Internet (ISP) la obligación de combatir la violación de derechos de autor en línea, a fin de evitar ser responsables por dichas infracciones. Esta obligación se concretiza en diversas medidas, las cuales requerirían, por ejemplo, que los prestadores de servicio de Internet comuniquen a sus usuarios cualquier supuesta infracción cometida a través de sus cuentas, bajar de Internet la información que supuestamente infringe derechos de autor, y recolectar información que permita la identificación de aquellos usuarios que supuestamente han infringido la ley.

Para la mayor parte de los usuarios, estas reglas son nuevas y plantean varias preocupaciones por su potencial abuso por el gobierno, las empresas, y la gran industria de contenidos. Para los estadounidenses, estas reglas se parecen a aquellas de la cuestionada Digital Millennium Copyright Act (DMCA) que las incorporó en su derecho, pero van más allá; y , como parte de un acuerdo comercial, serán exigibles internacionalmente y es mucho más difícil cambiarlas.

Primero, el TPP incluye disposiciones que extenderían la obligación de espiar no solo a las empresas prestadoras de servicios, sino que a “toda persona”, ya sea natural o jurídica. En otras palabras, estará obligado a espiar el administrador de una red wifi abierta en un restaurante o tu cibercafé favorito, las bibliotecas y escuelas públicas, e incluso aquel vecino que comparte su conexión WiFi al mantenerla accesible y abierta a otros.

Segundo, a diferencia de la DMCA y de la ley chilena, las disposiciones del TPP no se limitan a espiar Internet, sino que se refieren a prestadores de servicios en línea, lo cual suscita preocupación por la eventual extensión de la ley a otras redes digitales, tales como intranets y redes privadas. ¿Qué significa esto? Que no solo las ISPs tendrían la obligación de vigilarte, sino también otros prestadores de servicios en línea, como las redes privadas que usas en tu lugar de trabajo, en tu universidad o incluso en la escuela de tus hijos, aun cuando esas redes no tengan acceso a Internet.

Tercero, el TPP deja abierta la posibilidad que los prestadores de servicio en línea y los titulares de derechos autorales adopten acuerdos privados para implementar medidas de monitoreo de sus usuarios. Por un lado, el TPP incentiva a las empresas a colaborar en la protección de la propiedad intelectual; por otro lado, el TPP no prohíbe dicho monitoreo. En consecuencia, el TPP dejaría abierta la puerta para acuerdos privados entre los titulares de derechos de autor y las empresas de Internet, como de hecho ya sucede en algunos países. Esto suscita preocupación por el trabajo conjunto de poderosos consorcios empresariales destinados a promover prácticas abusivas para la protección de sus intereses en perjuicio de los usuarios, especialmente porque, para evitar cualquier tipo de responsabilidad, los prestadores de servicio podrían colaborar con los titulares de propiedad intelectual, sacrificando la privacidad de los usuarios de Internet.

En suma, el TPP impondría nuevas obligaciones para espiar a los usuarios de Internet bajo el pretexto de proteger los derechos de autor. Por un lado, ampliaría significativamente el tipo de prestadores de servicio que deberá recolectar información de sus usuarios sobre supuestas infracciones. Por otro, alentaría acuerdos privados para imponer monitoreo adicional sobre los usuarios de Internet.

Esto debería suscitar preocupación no solo entre los países que actualmente carecen de dicha regulación, sino también en países como Chile y Estados Unidos, porque el TPP expandiría el espionaje en línea a nuestros hogares, lugares de trabajo, estudio y recreación.

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