Tipo de contenido (Recurso): Columnas

Propiedad Intelectual y Comercio

Las negociaciones de tratados comerciales bilaterales y multilaterales que han ocupado la agenda económica y social continental durante los últimos años, han puesto en evidencia la importancia que reviste para los Estados Unidos y los países desarrollados el establecimiento de un régimen común de protección de los derechos de propiedad intelectual, habida consideración de la relevancia del comercio de licencias para las empresas transnacionales procedentes de los países desarrollados.

En efecto, la participación exitosa en el comercio mundial está cada vez más relacionada con el conocimiento, la experiencia y su difusión mediante las tecnologías de la información y comunicación («TICs»).

En este escenario, las oportunidades de los países pobres para desarrollarse comercialmente se ven seriamente restringidas por la privatización del conocimiento por parte de las empresas del Norte, lo que incrementa considerablemente el costo de importación de todos aquellos productos basados precisamente en el desarrollo del conocimiento, como los productos farmacéuticos, ciertos tipos de semillas genéticamente modificadas o las propias tecnologías de la información/comunicación, entre otras.

Así, en la disputa por el acceso a los mercados latinoamericanos, tanto las tratativas que impulsa Estados Unidos – ya sean bilaterales a través de la suscripción de TLCs o hemisféricas a través de creación del ALCA-, como las desarrolladas por la Unión Europea con México, Chile y actualmente MERCOSUR, la Propiedad Intelectual ha sido de capital importancia.

En efecto, los compromisos que se contraigan en estas delicadas materias podrían profundizar aun más los procesos de mercantilización en vastas áreas de la vida económica, social y cultural de las personas de los países en desarrollo («PED»), ya que los alcances de la protección de la propiedad intelectual se expanden permanentemente.

Al respecto, las leyes de propiedad intelectual -que originalmente estaban destinadas a proteger las creaciones del intelecto humano, como una forma de incentivar la creación- pueden también limitar el desarrollo de los objetivos de interés público de los PED. Por ejemplo, los países pobres son forzados a menudo a pagar innecesarios sobreprecios en medicamentos cruciales para combatir enfermedades graves, lo que afecta gravemente la salud de sus habitantes.

Los acuerdos comerciales multilaterales, regionales y bilaterales, bajo el régimen de TRIPS, obligan a los países miembros a adoptar un estricto régimen de patentes, diseñado por y para los países industrializados. El bien común debe anteponerse a los intereses de las corporaciones comerciales a la hora de aplicar dichos acuerdos.

Cuando El Mercurio se puso a fomentar la piratería

Inusual, pero cierto: en la sección Internet de su edición del pasado lunes, El Mercurio, periódico baluarte en la defensa de la propiedad privada, invitaba a sus lectores a convertir esas viejas películas en formato VHS en flamantes archivos DVD, para lo cual ilustraba acerca de los requerimientos de sistema, aplicaciones disponibles y hasta los costos de implementación de un «estudio de edición casero».

Mientras diversas asociaciones gremiales -tales como los productores de fonogramas, sellos editoriales y distribuidores de software- hacen importantes esfuerzos destinados a obtener la adopción de una ley que reprima con mayor fuerza aquellos actos que califican de piratería, aún poniendo en riesgo importantes derechos y libertades públicas, El Mercurio hace una apuesta en contrario, promoviendo prácticas reñidas con el derecho de autor que ampara tales obras.

En efecto, el matutino invita a generar copias de películas, traspasar las obras de un formato a otro, elegir el orden de las secuencias, cortar las partes aburridas e inclusive agregarles transiciones, como si de un programa de televisión se tratase. Por supuesto, se trata de usos que la legislación nacional no admite, salvo que se disponga de autorización del titular de los derechos de autor.

Más allá de lo paradojal de la situación, la falta de consistencia entre las líneas editoriales, a través de las cuales se aboga por mayores penas para la piratería, y las columnas interiores del periódico, nos pone ante una disyuntiva: ¿se trata de un simple acaso, un hecho fortuito carente de sentido, o el episodio evidencia una falta de sintonía entre el derecho y la realidad?

Es habitual que se reproche la falta de conciencia de las autoridades públicas y los consumidores en relación con la adecuada protección de las obras -ya se trate de libros, música, o software-, menos frecuente es oír voces de alerta que aboguen por un equilibrio entre los derechos de las empresas del entretenimiento, los propios creadores y la comunidad, para participar de los beneficios del progreso de las ciencias, las artes y las tecnologías.

Sin embargo, la «invitación» de El Mercurio abre el debate sobre un nuevo punto: no es que estemos ante una falta de conciencia sobre la ilicitud de los actos de piratería, sino que simplemente no adherimos a calificar tales actos como ilegales. Si la ley califica ciertos usos de las obras como ilícitos, pese al razonable y proporcional uso social que se hace de ellas, conviene cuestionarse el sentido de una ley que carece de respaldo ciudadano.

Por fortuna, el mismo periódico tiene respuesta para nuestro dilema, cuando acudiendo a una cita de Bob Dylan -la que, dicho esa de paso, tampoco cumple con las exigencias legales-, predica que «los tiempos están cambiando». Es como sucede con las leyes sobre alumbrado público a gas, leyes que siguen vigentes, pese a que toda la ciudad se viste de electricidad por las noches. Si los tiempos están cambiando, las leyes deben cambiar: El Mercurio ya nos ha indicado el camino.

Alberto Cerda
Derechos Digitales

Fotografía: By Bhell13 publicada en Flickr bajo licencia Creative Commons

Misión del Estado

Poniéndonos en el lugar del Estado, ¿cuál debería ser nuestra posición en cuanto al uso de software frente a los ciudadanos?

La posición del Estado frente a este tema, no necesariamente debe ser la misma a la de cualquier particular. El Estado se debe a los ciudadanos y debe responder ante ellos. Un particular en este punto se debe a si mismo. Por lo tanto, puede usar el software que desee porque no tiene que rendir cuentas.

El Estado tiene el mandato de la Constitución y las Leyes de velar por los derechos de todos los ciudadanos. Es un mandato irrenunciable, su razón de ser tal vez …
Por lo tanto es importante tener claro, tomar conciencia, que el Estado debe considerar ante todo, razones ideológicas, para cumplir con sus responsabilidades, en otro plano quedarán relegadas razones meramente comerciales o superficiales y que no se refieren estrictamente a sus funciones.

¿Como tendria que actuar o que posición debería tener el Estado frente a esta situación?.

Navegando en internet, encontré bastante información al respecto, otros ya se habian planteado esta temática en otros lugares del planeta y la verdad, bién vale la pena leer este resumen si se quiere, porque ya es hora que nos detengamos un minuto a reflexionar si lo estamos haciendo bién, mal o hay que hacer rectificaciones.

Hay un documento muy interesante, la respuesta del Senador Conde, de la Provincia de Buenos Aires, a la CESSI Argentina (Cámara de Empresas de Software y Servicios Informáticos), en el marco de la discusión de un proyecto de ley para la implementación del uso de Software Libre por parte del Estado. En dicha respuesta están claramente planteados, principios fundamentales, a tener en cuenta.

MISION DEL ESTADO EN LA GESTION INFORMATICA.

La misión de la gestión informática por parte del Estado, es ser el guardián y garante del registro público, es decir, mantener la información actualizada y correcta, acerca de la identidad y el patrimonio de los ciudadanos, de su interacción con el ciudadano, de su propio accionar, etc. y garantizar que está y estará accesible durante todo el período de su vigencia.

Para cumplir adecuadamente con esta misión a través del uso de tecnologías informáticas y de comunicaciones, el Estado debe preservar tres aspectos esenciales:

1. SEGURIDAD.

En particular, el Estado debe extremar medidas para que sólo las personas autorizadas tengan acceso a los datos, y al mismo tiempo garantizar que el acceso por parte de estas personas no pueda ser denegado por terceros.

2. PERENNIDAD.

El Estado administra datos cuya vida útil a menudo se mide en cientos de años, por lo que debe existir garantía de que los datos estarán disponibles y serán accesibles por períodos muy largos de tiempo.

3. TRANSPARENCIA.

El Estado tiene la obligación de publicar todos sus actos, salvo aquellos cuya divulgación pueda afectar negativamente la seguridad nacional o el bienestar de sus ciudadanos.

Si el Estado, usara tecnología que descuidara alguno de estos principios, estaría faltando al cumplimiento de su misión.

Para poder cumplir con estos principios, seguridad, perennidad y transparencia, el Estado necesita fiscalizar y asegurar su cabal cumplimiento.
Algunas de las tareas requeridas e imprescindibles para esto son:

A.- AUDITORIA DE LA FUNCION DEL PROGRAMA.
Sin esta facultad, es imposible garantizar ninguno de los tres aspectos mencionados anteriormente.

1. Seguridad:
Existe en círculos académicos el debate acerca de si el software libre es inherentemente más seguro que el propietario, pero no es de esperar que esta cuestión si dirima a corto plazo. Sí existe consenso, sin embargo, sobre el hecho de que es muchísimo más sencillo esconder código malicioso (puertas traseras, bombas de tiempo, etc.) en software cuyo código fuente no está disponible públicamente que en software que puede ser inspeccionado por cualquier persona interesada y existe numerosa evidencia de funcionalidad escondida en incontables programas propietarios, aún en aquellos producidos por las empresas más prestigiosas.

2. Perennidad:
Sin la posibilidad de analizar el código fuente, también es imposible determinar si el autor del sistema incluyó mecanismos de inhabilitación temporales o remotos que puedan comprometer la posibilidad de acceso a los datos en el futuro. Asimismo, al usar software propietario, el usuario almacena sus datos mediante el uso de software desconocido, en un formato desconocido. Sin la posibilidad de inspección, es imposible saber si el formato utiliza tecnologías sujetas a patente o derechos de autor, que pudieran resultar en que el acceso a esa información en el futuro dependa de la posesión de las licencias correspondientes.

3. Transparencia:
Cuando el Estado utiliza software como soporte operativo de sus procedimientos, el mismo pasa a ser parte indisoluble de dichos procedimientos, y por lo tanto está sometido al requerimiento de publicidad de los actos de gobierno. El Estado no puede, en estos casos, utilizar software cuyo código fuente no esté públicamente disponible, sin violar principios constitucionales básicos relegados en la Constitución Política del Estado de Chile.

B.- MEJORIA DE LA FUNCION DEL PROGRAMA.
Con un programa licenciado bajo el modelo propietario, sólo su autor original tiene la facultad de corregir errores, agregar funcionalidad, o quitarla. Además de la obvia e inaceptable dependencia de un único proveedor que esta restricción implica, esto hace que el Estado queda sin curso aceptable de acción en muchas situaciones. Algunos ejemplos:

1. Ausencia o demora en la corrección de problemas:
Las prioridades del proveedor de software no son necesariamente las mismas de sus clientes. Si determinado problema de seguridad de un programa no está en la lista de prioridades del proveedor, o si éste se rehúsa a corregirlo o exige una compensación desmesurada para hacerlo (por ejemplo, exigiendo el pago de un upgrade), el Estado no tiene siquiera el recurso de utilizar sus propios medios para obtener una corrección por parte de un tercero.

2. Incompatibilidad con versiones previas:
Son conocidos los casos de versiones «mejoradas» de programas que tienen problemas leyendo datos de versiones anteriores. El cortísimo ciclo de obsolescencia del software, motivado mucho más por razones de marketing que por efectiva demanda de nuevas funcionalidades, obliga a los usuarios a mantener su software actualizado, y el precio de la actualización incluye (a menudo sin en conocimiento de los usuarios) la renuncia a acceder a datos valiosos almacenados en archivos.

3. Incongruencia entre el software y la ley:
El Estado usa el software para implementar el mandato de la ley. El problema es que cuando existe un conflicto (fruto, quizás, de una diferencia de interpretación) entre el texto de la ley y la función del programa, el ciudadano se encuentra con que el software es más poderoso que la ley, ya que es aquél el que gestiona su trámite, y la solución del problema depende de que el proveedor del programa esté dispuesto a corregirlo, y a hacerlo en un tiempo, forma y presupuesto razonables.

4. Desaparición del proveedor o del producto:
Abundan los ejemplos de programas propietarios cuyos usuarios se vieron obligados a emprender costosísimas migraciones debido a la quiebra del proveedor, a su adquisición por otro más grande, o a la simple discontinuidad del producto por decisión unilateral del autor.

C.- PRESERVACION DE LA NEUTRALIDAD TECNOLOGICA.
Al emplear software licenciado bajo el modelo propietario, el usuario renuncia a la facultad de tomar ciertas decisiones, ya que éstas le son dictadas por el autor del programa. Estas decisiones van desde la plataforma de hardware (ya que el autor decide sobre qué plataformas ofrecerlo) hasta los programas a usar para tareas relacionadas (ya que el autor se asegura de que sus productos funcionen mejor, cuando no únicamente, al interactuar con otros de su misma factura). Esto lleva a dificultades para garantizar la perennidad de los datos, ya que la obligación de acompañar al proveedor en sus decisiones puede llevar a situaciones insostenibles (por ejemplo, a través de una carrera desenfrenada de actualizaciones de hardware). De la misma manera, la elección de determinado software propietario por parte del Estado limita la libertad de elección del ciudadano en materia de los productos que puede usar para interactuar electrónicamente con la administración pública, lo que constituye una violación de la igualdad de los ciudadanos ante la ley.

D.- PRESTACION DE SERVICIOS INDEPENDIENTE DE DETALLES DE LICENCIAMIENTO.
La prestación de los servicios del Estado no es optativa, ni admite demoras ni obstáculos. Los distintos modelos de licenciamiento propietario son fuente constante de confusión acerca de la legalidad de usar cierto programa para determinado propósito, en determinada computadora, por parte de un de un determinado grupo de usuarios, situación que se complica significativamente cuando hablamos de usar una combinación de varios programas. Esto conforma un grave riesgo a la continuidad de la prestación de los servicios, ya que un malentendido sobre términos de licenciamiento, un cambio en éstos, su caducidad o una suba de precios pueden llevar a que el Estado deba suspender la prestación de un servicio por carecer de las licencias necesarias.

Tres aspectos a resaltar:

1. Ninguno de los casos citados tiene interés meramente académico, sino que todos ellos son ejemplos concretos de problemas que se presentan en la práctica cada vez que la administración pública utiliza software licenciado bajo el modelo propietario, y ante los cuales el Estado, privado de una alternativa legítima de acción, termina actuando de manera desfavorable a sus propios intereses, y a los de los ciudadanos.

2. Dado que la ausencia de estas facultades no tiene su origen en características técnicas de los programas en cuestión, sino que surge directamente del modelo de licenciamiento propietario, es inmediato concluir que el modelo de licenciamiento es mucho más importante que el precio o las características técnicas, por lo que alguna sugerencia de dejarlo de lado como criterio prioritario de evaluación sería una irresponsabilidad por parte de la administración pública.

3. La única manera mediante la cual el Estado puede utilizar software para llevar a cabo a conciencia su rol de guardián y garante del registro público es a través de la aplicación de programas cuya licencia no afecte las facultades necesarias, es decir que le permita, sin límite en el tiempo ni en la cantidad ni tipo de computadoras, ejecutar, estudiar, corregir, mejorar, ampliar y adaptar el programa de acuerdo a sus necesidades, y no a las del proveedor.
No escapará a la atención de todos que precisamente esas son las facultades que las licencias libres otorgan.

El respeto de los derechos del ciudadano es un principio superior a las consideraciones comerciales, éstos deben ser considerados cuidadosamente a la hora de redactar cualquier tipo de proyecto. Nadie debe estar obligado a entregar al Estado sus productos y servicios libres de cargo. Los montos de las contrataciones deben estar fuera del marco del proyecto, dejando este aspecto liberado a la acción del mercado.

El Estado no tiene la misma libertad de acción en materia económica y tecnológica que cualquier otro usuario. Muy por el contrario, las contrataciones del Estado deben respetar normas mucho más restrictivas que las que debe cumplir una entidad privada. Eso se debe, a que la misión del Estado es muy distinta de la de el resto de las entidades que componen la sociedad y por lo tanto todas sus acciones deben reflejar esa misión y esas diferencias.

El Estado tiene el derecho y bebería tener la capacidad de optar por soluciones de software libre en cuantas ocasiones lo considere conveniente. Esta capacidad y este derecho, no son distintos en el fondo de los que tiene cualquier persona, o cualquier empresa, de fijarse una política respecto de la tecnología de información que emplea. Ahora bien, en función de los principios esenciales que han sido expuestos más arriba, estas ocasiones son todas aquellas en que sea posible emplear software libre. Corresponde a las ramas legislativas, en tanto, representantes del conjunto de las voluntades de los electores, fijar los lineamientos fundamentales de políticas públicas a través de las leyes.

Bibliografía:

http://www.gnu.org/home.es.html
Sitio oficial de la Ideología del Software Libre, en Español

http://www.gnu.org/philosophy/philosophy.es.html
Filosofía del movimiento de Software Libre, en Español

http://proposicion.org.ar/doc/gob/Conde-281102/index.html.es
Exposición de los principios tratados en este documento

http://gugs.sindominio.net/licencias/
Licencias traducidas al Español

http://www.gnuchile.org/phpportal/index.php?modulo=home
Sitio GNU en Chile

http://www.cdsl.cl/
Centro de difusión Software Libre en Chile

http://www.educalibre.cl/
Por una Educación Libre en Chile

http://vrpd.universidadarcis.cl/ant/index.php
Universidad de Arcis, Chile

Propiedad intelectual: El retador del copyright

Propiedad intelectual: El retador del copyright
Larry Lessig, el genio del derecho informático, viene a Chile a proponer un nuevo y flexible sistema de derechos de autor.

La letra pequeña, muy pequeña, al final de cada película decía «Todos los derechos reservados» y aparecía una «c» envuelta en un círculo: la gran «C» del «copyright». Y era como si todos estuviéramos limitados dentro de esa gran «C», y no pudiéramos hacer nada con esa y otras obras.

Ni copiarlas, ni prestarlas, ni distribuirlas, ni usar partes de ellas para crear otras.

Hasta que apareció Lawrence «Larry» Lessig (44), profesor de Derecho en la Universidad de Stanford, y ofreció otra alternativa, Creative Commons, un sistema de licencias que da al autor el poder de decidir qué se puede hacer con su obra.

«Creative Commons es una iniciativa que establece un nuevo modelo de derechos de autor», explica Gabriela Ortúzar, directora del Sistema de Servicios de Información y Bibliotecas de la Universidad de Chile (Sisib); «pretende ser complementario al modelo actual de copyright».

Gabriela participará el jueves con Lessig en el seminario «Derechos de autor: Un desafío en la sociedad de la información».

Él propone varios tipos de licencias. La más restrictiva prohíbe el uso comercial de la obra, pero permite su redistribución siempre que no la alteren y que se mencione al autor. La más abierta, deja que otros la distribuyan, la remezclen (como lo hacen los DJ) o construyan obras derivadas de la propia, incluso con fines comerciales, en la medida que se mencione al autor.

Enfrenta gigantes

El senador Fernando Flores es uno de los partidarios de esta innovación. En su «blog» explica: «Lessig piensa que hay que acabar con la filosofía de ‘todos los derechos reservados’; considera que esta regla impone limitaciones que terminan afectando a los mismos autores de las obras, impidiendo que un mayor número de personas acceda a ellas».

Para Lessig, ésta no es sólo una visión, sino que una causa. Lessig es un soñador, un Quijote, acostumbrado a enfrentar gigantes. En 1997 cuando el juez Thomas Penfield Jackson intentó desmembrar a Microsoft, nombró a Lessig como «maestro especial» (un experto neutral que evalúa los hechos) del caso. Se acusaba a la corporación de integrar arbitrariamente el navegador Internet Explorer dentro de Windows.

Los poderosos abogados de Microsoft lograron retirar del caso a Lessig e incluso al juez por considerarlos «sesgados».

Lessig sueña con un «terreno comunitario» (de allí la palabra «commons»), un repositorio gigante de obras que están en el dominio público, donde los propios autores definan en qué condiciones ellas se pueden difundir.

Dice que antiguamente la mayoría de la propiedad intelectual estaba en el dominio público (Casi 50% en el siglo XIX), pero que ahora la mayoría está protegida.

En 1787 la Constitución de los EE.UU. dictó que el copyright se extendería por 17 años. Hoy, los poderosos abogados de las grandes corporaciones han conseguido sucesivas prórrogas. En la última (1998), se estableció que una obra queda protegida hasta 70 años después de la muerte del creador. La denominaron la Ley del Ratón Mickey, porque evita de manera precisa que el primer cortometraje de ese dibujo animado pase al dominio público.

Lessig lo considera irónico porque Disney ha lucrado con el dominio público: desde Blanca Nieves hasta el Jorobado de Notre Dame. Debido a esta protección, «no le puedes hacer a Disney lo que Disney les hizo a los hermanos Grimm», comenta.

Capítulo chileno

El concepto de Creative Commons es similar al del código de fuente abierta del software de libre disposición como Linux, y se enmarca dentro de lo que llaman «cultura libre». Ellos hablan de «copyleft» (dejado en el dominio público) en vez de «copyright».

¿Resultará esto en un empobrecimiento de los creadores?

«Ésta es una herramienta que tiene importantes efectos colaborativos», responde Lessig por mail. «Debería ser elegida por las personas que desean este efecto colaborativo. La compensación es independiente. Estamos en contra de las cargas legales innecesarias que debilitan la oportunidad de los creadores para compartir su trabajo. Nuestro objetivo es eliminar esos lastres».

¿Cómo define biblioteca?

«Es un recurso que asegura el acceso al conocimiento y cultura sin importar la riqueza; un equilibrio necesario para la propiedad intelectual para asegurar que su efecto de estimulación no daña la difusión del conocimiento».

¿Son legales los sistemas de intercambio de archivos como Kazaa o BitTorrent?

«Son tecnologías que disminuyen el costo de la distribución. Como cualquier otra tecnología, se puede abusar de ella; pero no se la puede abolir sólo por eso».

En Chile el viernes lanzará el capítulo local de su iniciativa.

Según Lessig, inicialmente será una estructura para permitir que los creadores chilenos hagan disponibles sus trabajos internacionalmente, con los términos de copyright que ellos escojan. «A la larga, esperamos que facilite un amplio rango de energía creativa, identificando recursos que se puedan hacer disponibles de manera más fácil. Éste es el primer paso. Vendrán muchos más».

A qué viene a Chile

El seminario sobre derecho de autor en el que Lessig participará es organizado por el Ministerio de Educación y las universidades Católica, Diego Portales y de Chile. Será en la Casa Central de la UC. La entrada es liberada, pero hay que inscribirse antes al 6762640. Participarán Sergio Bitar y Fernando Flores. Al día siguiente, a las 8:30 horas, dictará la charla «El fin de todos los derechos reservados» en el Edificio de Telefónica. Organiza la Fundación País Digital, junto con el Mineduc. De allí partirá volando al Museo de Arte Contemporáneo, en Quinta Normal, donde, a las 11 horas, la Universidad de Chile presentará el capítulo chileno de Creative Commons.

EN INTERNET Blog de Lawrence Lessig www.lessig.org Categoría sobre Lessig en el blog de Fernando Flores: www.fernandoflores.cl/blog/?cat=9
Creative Commons Chile: www.creativecommons.cl
su libro «Free Culture www.free-culture.org

Fuente: El Mercurio. Cuerpo A. Domingo 26 de junio de 2005
ALEXIS JÉLDREZ

Vista oral caso MGM v. Grokster

En los alegatos orales de MGM v. Grokster hoy ante la Corte Suprema, era difícil percibir cual era la tendencia mayoritaria de los jueces. Pero una cosa era clara: ellos estaban haciendo las preguntas correctas.

Una y otra vez los jueces golpearon al abogado de la RIAA y la MPAA con preguntas acerca del potencial impacto que tendría un fallo a su favor en contra de los pequeños inventores, como el «chico del garage» como el juez David Souter lo graficó.

El juez Stephen Breyer también consultó al abogado de la MGM acerca de si, bajo la regla MGM, los abogados que asesoran a los inventores de tecnología -por ejemplo, el inventor del próximo iPod- podrían entregarle a sus clientes alguna seguridad de que no sería demandado en algún punto por infracción al derecho de autor.

El juez Scalia fue además escéptico acerca de los argumentos de los demandantes, preguntando si su propuesto test del «uso primario» tiene algún sentido si el equilibrio entre los usos legales y los usos ilegales de tecnología están constantemente cambiando.

Lo que los jueces en definitiva pensarán y decidirán no se conocerá hasta el próximo verano [boreal], pero estamos animados de escuchar que ellos entienden lo que está en riesgo. Sólo esperemos que lo piensen de corazón.

por Jason Shultz, de EFF
traducción de Claudio Ruiz para Derechos Digitales.

Propuestas nuevas y modificadas abren las reuniones de la Agenda para el Desarrollo de la OMPI

OMPI Las reuniones del 20 y 22 de Junio de la Organización Mundial para la Propiedad Intelectual para discutir el posible establecimiento de una agenda para el desarrollo se abrieron, entre otras cosas, con una propuesta acerca de cómo discutir las propuestas.

Las negociaciones al comienzo de la segunda Reunión Intergubernamental Inter-sesiones (Inter-sessional Intergovernmental Meeting -IIM- en inglés) comenzaron el lunes escuchándose varias propuestas nuevas y otras modificadas, incluyendo una de Brasil para categorizar todas las propuestas presentadas hasta ahora en la reunión.

Después de un día entero de discusión, el moderador paraguayo decidió que el día dos comenzaría con consultas acerca de cómo estructurar la reunión, según los participantes.

La IIM fue designada por la Asamblea General de la OMPI en el otoño del 2004 para considerar una propuesta de Brasil y Argentina destinada a incorporar de mejor manera las preocupaciones de los países en desarrollo en el seno de Naciones Unidas con base en Ginebra. La propuesta fue co-patrocinada por otros 12 «Amigos del Desarrollo.» La primera IIM tuvo lugar en Abril, y la tercera IIM está programada para el 20 al 22 de Julio. Los resultados serán presentados a la Asamblea General el próximo otoño.

Hubo tres propuestas en tabla en la primera IIM, de los Amigos del Desarrollo, una del Reino Unido y otra de México. Pero la primera reunión se enfocó principalmente en aspectos procedimentales más que en lo fundamental de las propuestas. En el intertanto, se les solicitó a los gobiernos que hicieran sus propuestas «funcionales y demandables» y también se recibieron nuevas propuestas. Varios gobiernos respondieron al llamado.

Muchos países en desarrollo están ansiosos de ver mayor progreso y sustancia más que estructura en la segunda reunión, con la mirada puesta en la recomendación sobre un plan de trabajo para una agenda del desarrollo en la Asamblea General.

Brasil hizo circular una proposición de programa de trabajo para debatir las propuestas de los miembros y las que dividió en 4 categorías: establecimiento de normas en la OMPI; revisión del mandato y gobernabilidad de la OMPI; asistencia técnica y construcción de capacidades; y desarrollo tecnológico, acceso al conocimiento, transferencia tecnológica y políticas relacionadas con competencias. Estados Unidos indicó que esto no favorece la idea brasileña ya que puede «prejuiciar» un resultado, dijeron las fuentes.

India llamó a «considerar seriamente» la propuesta brasileña, y sugirió agregar una quinta categoría para ser debatida en los comités apropiados. Sugirió que el asunto del desarrollo como se relaciona con diferentes tópicos, por ejemplo patentes y derechos de autor, debiera ser asumida por los comités que tratan dichos temas, y no por un comité para todos los asuntos sobre desarrollo. Separadamente, Pakistán propuso durante la reunión que se juntaran todas las propuestas en un solo texto borrador que pudiese trabajarse, agrupado de tal manera que la asistencia técnica fuera sólo un aspecto que no dominara la discusión.

El Grupo B de países industrializados repitió su propuesta de la primera reunión de un «stock-taking» (toma de acciones) de las actividades la OMPI concernientes a las necesidades de los países en desarrollo. La propuesta de U.S.A. de crear un sitio web y un programa de asociación para países desarrollados y en desarrollo se mantuvo también en la tabla. Suiza estuvo de acuerdo con las propuestas de Bahrain y México, buscando examinar más de cerca los beneficios de la propiedad intelectual para el desarrollo. México previamente propuso una mirada al establecimiento de sistemas nacionales de propiedad intelectual. Suiza también dio su apoyo a las propuestas del Grupo B y del Reino Unido.

El Reino Unido puso su propuesta anticipada en términos operacionales, haciendo un llamado a un comité sobre cooperación técnica ya existente (el Comité Permanente sobre Cooperación para el Desarrollo relacionado con la Propiedad Intelectual o PCIPD) para que sea «revigorizado» y así sacar partido del hecho de que su mandato es más amplio que estrictamente lo relativo a asistencia técnica. También llamaron al comité a reunirse más seguido ya que su ciclo actual es de una vez cada dos años.

La propuesta del Reino Unido llama a un programa de trabajo para el comité que incluya el descuido de la investigación relativa a propiedad intelectual y desarrollo, la promoción de la transferencia tecnológica, mejor gestión de la cooperación técnica, y la «investigación de los méritos de futuras evaluaciones, incluyendo la posibilidad de evaluación externa, de las actividades de la OMPI [cooperación técnica y construcción de capacidades].»

En su declaración en el hemiciclo durante el primer día, el Reino Unido dijo que su propuesta reconoce que «dada la naturaleza diversas de esta materia vemos poco probable el alcanzar consenso en las próximas dos reuniones aún con las mejores intenciones de todas las partes.» También argumenta que los objetivos integradores del desarrollo en el trabajo de la OMPI no es un proceso de un solo paso. Además, ve los costos y efectividad de la gestión en la utilización de un comité permanente ya existente en vez de crear uno nuevo, dijo. Lo fundamental es que el plan de trabajo del comité puede ser flexible.

Mientras el gobierno del Reino Unido se ha ganado una buena reputación con los países en desarrollo en materias de propiedad intelectual, cierto número de países en desarrollo se ha resistido a cualquier esfuerzo de colocar completamente la agenda para el desarrollo dentro del comité de cooperación técnica, además de la preocupación por que éste será considerado allí como un trabajo extra y será limitado a más asistencia técnica. Actualmente la materia está a nivel de la Asamblea General a través de la IIM.

¿Discrepancia en los Estados del Golfo?

Otra materia que surgió durante el primer día fue que un grupo de Estados del Golfo salió con una propuesta distinta de la de los Amigos del Desarrollo. Pero en los pasillos surgieron preguntas acerca de la posición de estos gobiernos, tal como fue señalado durante la Segunda Cumbre Sur entre el 12 y 16 de Junio, los líderes de esos países del Golfo parecieron tomar una posición alineada con los Amigos del Desarrollo.

Por ejemplo, el Grupo de los 77 países en desarrollo, incluidos los Estados del Golfo, en la Cumbre Sur llamaron a la «OMPI, como organismo de Naciones Unidas, a incluir en todos sus futuros planes y actividades, y asesoría legal, una dimensión que comprenda la promoción del desarrollo y el acceso al conocimiento para todos, establecimiento de normas pro-desarrollo, establecimiento de principios y pautas amigables con el desarrollo para la estipulación de asistencia técnica y la transferencia y diseminación de la tecnología.» Este lenguaje refleja la propuesta de los Amigos del Desarrollo respecto de una agenda para el desarrollo de la OMPI y crea una posible discrepancia con la posición de la IIM.

En la IIM, Bahrain puso en tabla una propuesta que en general se alinea con las visiones de los países en desarrollo en la reunión, y difiere bruscamente de la de los Amigos del Desarrollo. Hace hincapié en la «importancia de la propiedad intelectual,» los beneficios económicos de la protección de la propiedad intelectual y del derecho de autor, y la positiva relación entre la propiedad intelectual y el desarrollo social y económico. Estas son visiones que muchas de las delegaciones comparan con la postura tradicional de los países desarrollados, cuyas compañías detentan muchas de la propiedad intelectual en el mundo. Los representantes de los Estados del Golfo no pudieron ser localizados para obtener sus comentarios.

La propuesta de Bahrain, que alabó el trabajo de la OMPI con los países en desarrollo, principalmente propuso el fortalecimiento de la asistencia técnica de la OMPI, incluyendo el establecimiento de estrategias nacionales de propiedad intelectual y «promoviendo una cultura de propiedad intelectual.» Bahrain, apoyado por Jordania, Kuwait, Libano, Libia, Omán, Qatar, Arabia Saudita, Siria, Unión de Emiratos Árabes, también llamaron a la OMPI a idear una manera de ayudar a los inventores de los países en desarrollo para comercializar su trabajo, incluyendo la creación de un programa de colaboración en la OMPI a través de una propuesta hecha por los Estados Unidos en la primera reunión.

Bahrain llamó a la secretaría de la OMPI a entregar datos estadísticos acerca de la asistencia entregada a los países en desarrollo, la creación de un fondo de contribución voluntaria de la OMPI, y el estímulo de las instituciones de investigación y científicas de los países desarrollados para aumentar la cooperación con los países en desarrollo. Una sugerencia posterior fue mantener el mandato de la OMPI separado de las obligaciones que los estados miembros tienen y que emana de otros organismo internacionales y tratados.

Fuente: William New de IPWatch. Contenido bajo licenciamiento de Creative Commons: mundial, libre, reproducción y traducción no-comercial.

Traducción: Paula Jaramillo de Derechos Digitales.

La propiedad intelectual como mordaza a la libertad de expresión

Como tanta veces ya se ha dicho, Internet ha cambiado de manera importante la forma en que nos comunicamos cotidianamente. La red nos permite expresar y difundir ideas y opiniones de manera amplia, inmediata y a muy bajo costo. Son estas características las que han llevado a algunos a afirmar a algunos que Internet tiene un efecto democratizador muy importante al conferir a los ciudadanos «de a pie» las mismas posibilidades de ejercer su derecho a la libertad de expresión que los grandes grupos económicos.

Este escenario comienza a ser amenazado desde un nuevo frente y con nuevas armas: los derechos de propiedad intelectual. Tanto los acuerdos comerciales como los tratados internacionales que Chile ha suscrito en el último tiempo le imponen una serie de obligaciones que buscan ampliar los ámbitos de aplicación de las normas sobre propiedad intelectual. Por el momento, nos centraremos sólo en dos de estas obligaciones.

Nuestra sociedad está llena de referentes no sólo materiales sino también de marcas, personajes, imágenes y relatos. Ciertos íconos de la cultura capitalista se han transformado a su vez en símbolos de la crítica contracultural. Así pues, si alguien quiere criticar ciertas prácticas sociales, resultará lógico recurrir a dichos íconos. Aquí es donde se produce el primer quiebre entre el derecho de propiedad intelectual y la libertad de expresión. Y es la ausencia de un adecuado catálogo de excepciones y limitaciones al derecho lo que lo provoca. Ejemplos hay muchos pero veamos el caso de Barbie. Mattel, compañía fabricante de estas muñecas, lleva varios años en una incansable batalla contra artistas visuales y diseñadores gráficos que utilizan a Barbie como símbolo para criticar los hábitos culturales sexistas de nuestra sociedad. La cantidad de demandas que ha entablado ha sido enorme en Estados Unidos. La estrategia resulta. La mayoría de los artistas se desiste de seguir publicando sus obras cuando se ven enfrentados a los abogados de Mattel.

¿Por qué y cómo se produce esta censura? Esto nos lleva a revisar el segundo tema que nos preocupa. En el TLC Chile – Estados Unidos, se acordó que cada país deberá establecer un sistema de notificación de infracciones a la propiedad intelectual que ocurran en Internet. Este sistema consiste básicamente en que si un ISP (aquellas compañías que nos permiten conectarnos a la Red) recibe de un titular de derechos de propiedad intelectual una notificación por supuestas infracciones que se cometan en sus redes o sistemas, deberá -para evitar ser considerado cómplice- retirar o eliminar dicho contenido sin necesidad de notificar previamente al usuario responsable de dicha información. Este mecanismo fue el utilizado por Mattel: notificaba a la empresa que hospedaba las galerías de arte virtual y éstos procedían a retirar (censurar) los contenidos. Cuando los artistas se enteraban, poco podían hacer.

En Estados Unidos, este sistema se encuentra contemplado en la Digital Millenium Copyright Act de 1998 (DMCA), norma que ha sido objeto de profundas y variadas críticas de la sociedad civil americana por cuanto es considerada una restricción ilegítima a la libertad de expresión amparada en la Constitución. De hecho, desde su promulgación hasta la fecha se han interpuesto en tribunales de ese país, una serie de acciones por inconstitucionalidad, las cuales se encuentran pendientes de resolución por la justicia americana.

Dado estos antecedentes, los riesgos para nuestras febles democracias de un sistema como el acordado son evidentes. Los titulares de derechos contarán con herramientas que le permitirán no sólo proteger su obra sino que también podrán acallar ciertos tipos de discursos, generalmente minoritarios o contestatarios al sistema, que son precisamente los que mayor protección requieren en una democracia.

Estos son sólo algunos de los efectos indeseados de una inadecuada legislación sobre propiedad intelectual. El proyecto antipiratería que se tramita en el Congreso chileno nos enfrenta a muchos más. Por ello, resulta primordial actuar con responsabilidad al momento de legislar sobre estas delicadas materias.

La imagen que ilustra esta columna es creación de Bohnc y fue extraída de FLICKR y utilizada conforme a una licencia Creative Commons

Propiedad Intelectual y Tratados de Libre Comercio

Las negociaciones de tratados comerciales bilaterales y multilaterales que han ocupado la agenda económica y social continental durante los últimos años, han puesto en evidencia la importancia que reviste para los países desarrollados el establecimiento de un régimen común de protección de los derechos de propiedad intelectual, teniendo en consideración la relevancia del comercio de licencias para las empresas transnacionales.

Desde hace unas décadas, la participación exitosa en el comercio mundial está cada vez más relacionada con el conocimiento, la experiencia y su difusión mediante las tecnologías de la información y comunicación («TICs»). En este escenario, las oportunidades de los países pobres para desarrollarse comercialmente se ven seriamente restringidas por la privatización del conocimiento por parte de las empresas del Norte, lo que incrementa considerablemente el costo de importación de todos aquellos productos basados precisamente en el desarrollo del conocimiento, como los productos farmacéuticos, ciertos tipos de semillas genéticamente modificadas o las propias tecnologías de la información/comunicación, entre otras.

Así, en la disputa por el acceso a los mercados latinoamericanos, tanto las tratativas que impulsa Estados Unidos – ya sean bilaterales a través de la suscripción de TLCs o hemisféricas a través de creación del ALCA-, como las desarrolladas por la Unión Europea con México, Chile y actualmente MERCOSUR, la Propiedad Intelectual ha sido de capital importancia.

Los compromisos que se contraigan en estas delicadas materias podrían profundizar aun más los procesos de mercantilización en vastas áreas de la vida económica, social y cultural de las personas de los países en desarrollo, ya que los alcances de la protección de la propiedad intelectual se expanden permanentemente.

Al respecto, las leyes de propiedad intelectual -que originalmente estaban destinadas a proteger las creaciones del intelecto humano, como una forma de incentivar la creación- pueden limitar el desarrollo de los objetivos de interés público de estos países, por ejemplo, cuando son forzados a pagar importantes sobreprecios en medicamentos cruciales para combatir enfermedades graves, lo que afecta seriamente la salud de sus habitantes.

Los acuerdos comerciales multilaterales, regionales y bilaterales, bajo el régimen de TRIPS, obligan a los países miembros a adoptar un estricto régimen de patentes, diseñado por y para los países industrializados. El bien común debe anteponerse a los intereses de las corporaciones comerciales a la hora de aplicar dichos acuerdos.

Por Daniel Alvarez Valenzuela
Director Ejecutivo
ONG Derechos Digitales

Gobierno Electrónico y Derechos Humanos

En Chile se ha dado lugar preponderante y especial a las TIC’s como herramienta de apoyo a la gestión pública, planteándose la necesidad de modernización tecnológica en forma transversal, y por ello se hace necesario efectuar una revisión si dicha institucionalidad tecnológica, entendida como la infraestructura electrónica del Estado regulado por un marco jurídico adecuado, puede afectar o no garantías y libertades fundamentales.

En este contexto, ¿qué se debe entender por Gobierno Electrónico?. Según concepto de la propia administración, se define como «el uso de las TIC’s para mejorar los servicios e información ofrecidas a los ciudadanos, aumentar la eficiencia de la gestión pública e incrementar sustantivamente la transparencia en el sector público y la participación ciudadana»

El desarrollo de esta institucionalidad electrónica puede crear una ciudadanía más activa y eficiente en el reconocimiento y defensa de sus derechos, lo que en último término representa un contrapeso efectivo a la acción de los entes públicos y privados; pero de otra parte, el establecer estos canales de comunicación con la administración puede generar odiosas discriminaciones que impidan, en último término, el ejercicio de la garantía de acceso a la información y que vulneraría además la igualdad ante la ley.

Es precisamente en este escenario que surge Internet, transformándose en una de las principales plataformas de las comunicaciones y eslabón esencial del Gobierno Electrónico, que con su estructura democrática y participativa ha ampliando el acceso a los medios tradicionales y promovido el pluralismo, ha fortalecido la sociedad civil a través de la creación de redes entre individuos y difundido el acceso a información gubernamental. Pero de nada serviría la creación de una institucionalidad electrónica si no se pudiera asegurar el acceso a la misma de todos los ciudadanos. La idea es que a través del gobierno electrónico se acerque el Estado a la gente y no acrecentar con el mismo las desigualdades que ya existen en la sociedad, ya que existe un período inicial de alto riesgo, en el cual los primeros que acceden a las innovaciones de carácter tecnológico son quienes tienen mayor poder económico y quienes se encuentren más cercanos a la difusión de los cambios tecnológicos. Precisamente es en este período en el que se encuentra nuestro país.

La administración del Estado ha estimulado la utilización de herramientas tecnológicas, ya sea como medio para presentar peticiones a la autoridad, como canal de comunicación efectivo entre gobernantes y gobernados y/o elevándolo a mecanismo capaz de proporcionar información y servicios a la ciudadanía. Lo importante es nunca perder de vista que dichas políticas pueden ser tremendamente peligrosas si dejan a parte importante de la población fuera de este espacio virtual de interacción y con ello afecten su libre e igualitario ejercicio a la expresión de ideas u opiniones y de acceso a la información.

En este sentido, constituye uno de nuestros principales desafíos el perseguir que la mayoría de las transacciones de los ciudadanos con el Estado se efectúen electrónicamente o en forma automatizada siempre y cuando se logre ampliar la cobertura del acceso electrónico. Asimismo, estimular la incorporación del uso de las TIC’s intraestado para mejorar los niveles de eficiencia y eficacia de la gestión pública y que, en último término las nuevas plataformas electrónicas permitan al ciudadano jugar un rol activo en el quehacer del país, permitiendo así abrir nuevos espacios y formas de participación.

De esta forma, en el entendido que puede ser de relevancia para la protección de las libertades civiles y pilar fundamental de una democracia moderna, planteamos como uno de los principales objetivos de Derechos Digitales el estimular políticas públicas que promuevan el desarrollo tecnológico en forma igualitaria e impulsar el posicionamiento del país en la Sociedad de la Información, fomentado con ello la existencia de una sociedad civil más participativa, dialogante y activa en el ejercicio de sus derechos.

Alternativas de licenciamiento de software libre y open source. Análisis legal


Presentamos el informe elaborado por Alberto Cerda Silva, Director de Estudios de ONG Derechos Digitales y Profesor de Derecho Informático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. En el reporte se analizan las principales licencias de software libre u open source a la luz de la legislación nacional sobre propiedad intelectual y derecho de autor. En opinión del profesor «el software libre u open source no reniegan del derecho de autor sobre las obras, antes, al contrario, opera sobre el marco jurídico de ellos. De ahí que las licencias de software libre u open source por lo que concierne a los derechos de autor se avienen con la legislación interna».

1. Introducción

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ha definido programa de computación o software como «un conjunto de instrucciones que, cuando se incorpora en un soporte legible por máquina, puede hacer que una máquina con capacidad para el tratamiento de la información indique, realice o consiga una función, tarea o resultados determinados».

Actualmente, se discute si el software debe ser protegido jurídicamente mediante patentes, modelos industriales, o un sistema sui generis; sin embargo, en general, se ha optado por su protección a través del derecho de autor o copyrigth, según si se prefiere la tradición jurídica continental o anglosajona. Así lo reconocen el centenario Convenio de Berna, el Tratado OMPI sobre Derechos de Autor y los acuerdos sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC).

El software constituye una verdadera obra literaria -cuyos lenguaje es el propio de la programación, el código fuente- y su desarrollador o creador es titular de una serie de derechos morales y patrimoniales sobre su obra. Si el desarrollador actúa independientemente se identifica con el titular de los derechos; en cambio, si el software es desarrollado en forma dependiente o por encargo es usual que las legislaciones otorguen los derechos como titular a quien ha encomendado la obra.

Los derechos morales permiten al autor reivindicar la paternidad de la obra, oponerse a su deformación, mantenerla inédita, autorizar a terceros para terminar la obra inconclusa y exigir que se mantenga anónima o seudónima, si es su deseo.

En cambio, los derechos patrimoniales son aquéllos que permiten al autor o titular de los derechos -en el caso del software, este suele ser una empresa desarrolladora de soluciones informáticas- explotar comercialmente la obra. Estos son los derechos de reproducción, transformación, distribución o puesta a disposición y publicación de la obra.

Normalmente, en el caso de los programas computacionales, los derechos patrimoniales del titular de los derechos de autor sobre el software limitan la libertad de los usuarios para servirse de la obra; sin autorización del titular de los derechos de explotación, por ejemplo, no es posible efectuar adaptaciones por el tenedor, cuando la misma sea necesaria para el uso en un computador determinado y no se la destine a un uso diverso, en su caso dichas adaptaciones no podrán ser distribuidas, salvo que medie autorización del titular del derecho de autor.

Es en el contrato de licencia de un software donde el titular indica que derechos autoriza ejercer al usuario para servirse de la obra; vale decir, es el contrato de licencia el que fija la extensión de facultades de que dispone el usuario, desarrollador o no, para utilizar legítimamente el software.

En lo que sigue, consideraremos las prácticas de licenciamiento de software libre y open source; sin embargo, antes de entrar en el tema consideraremos qué son, qué características tienen y qué relevancia revisten este tipo de softwares.

II.- Software Libre y Open Source

2.1.- Concepto

El «free software» o «software libre» es aquél cuyo desarrollador franquea el acceso al código fuente, a fin de que el usuario pueda modificarlo con miras a adecuarlo a sus propias necesidades; ello no implica que el software sea gratuito o se encuentre exento de costo alguno, sino tan solo que el usuario dispondrá de ciertas libertades esenciales para conservar el control respecto del programa. De ahí que sus partidarios sostengan que al aludir a software libre debe entenderse «free as in a free speech, not as in free beer».

La principal entidad que promueve el software libre es la Free Software Fundation (FSF), fundada por Richard Stallman en 1984, cuyo proyecto GNU gestiona diversas licencias de este tipo, entre las cuales destacan GNU Public License (GPL), la Lesser GNU Public License
(LGPL) y la GNU Free Documentation License (GFDL).

Por su parte, «open source» o «software de código abierto» es aquél cuyo desarrollador ha permitido acceder al código fuente, a efectos de permitir la adopción de soluciones técnicas apropiadas. La principal entidad promotora de este tipo de software es la Open Source Iniciative (OSI) creada en 1998, que ha renegado el concepto software libre por estimar que su ambigüedad conceptual entre gratuidad y libertad ha provocado una merma ante la comunidad informática. Entre las licencias que certifica la OSI está la Artistic License.

En la práctica, como podrá apreciarse, ambos suponen brindar acceso al
código fuente, aun cuando para unos ello es imprescindible para garantizar nuestras libertades y para otros ello sea resultado de la solución técnica más apropiada. En los hechos, se oponen a la solución suministrada generalmente por los proveedores de «software propietario» que hacen entrega al usuario de los archivos ejecutables sin posibilidad de acceder, menos aún modificar, el código fuente.

Aun cuando en la práctica, software libre y open source revistan
características similares, la multiplicidad de licencias que pretenden
acoger sus postulados centrales es tal que hace necesario considerar
cada una de ellas para determinar el alcance de las libertades que se
confieren al usuario, desarrollador o no.

En lo que sigue, consideraremos las características comunes a todo
software libre o de código abierto, para enseguida revisar sus
principales prácticas de licenciamiento y las posibilidades, ventajas
e inconvenientes, de naturaleza jurídica que ofrecen para su empleo.

2.2.- Características Comunes

Las entidades que suministran software de código abierto lo hacen a
condición de que sus usuarios acepten los términos impuestos en los
contratos de licenciamiento del software, las que, por lo general, no
son susceptibles de ser negociadas; son lo que se denomina un contrato
de adhesión, en que al usuario sólo le cabe aceptar o rechazar los
términos, pero éstos no son objeto de negociación.

Mediante tal licencia se permite a los usuarios copiar, usar o
ejecutar, redistribuir -con o sin ánimo de lucro- y modificar el
software, franqueando el acceso al código fuente. El licenciante
renuncia parcialmente a los derechos que como titular de la obra le
son conferidos por la ley, con tal que el licenciatario se atenga a
las condiciones de la licencia, entre las cuales se contempla aquélla
según la cual es imprescindible distribuir la misma licencia con cada
copia del software.

Sin embargo, junto a las condiciones generales imprescindibles para la
propia configuración de un software libre o de código abierto, cada
entidad puede sumar obligaciones diversas a los licenciatarios, las
que consideraremos a continuación.

Dada la multiplicidad de licencias de software libre y de código
abierto, hemos circunscrito nuestro examen a un grupo de ellas, a
saber aquellas más habituales. A mayo del 2004, según sourceforge.com,
estas son la GPL, que representa el 70,3% del software libre
desarrollado, la LGPL con un 10,8% del desarrollo de software libre y
la Berkeley Sistem Distribution (BSD), con un 7,1% de desarrollo bajo
sus términos.

A la muestra precedente, hemos agregado la MIT License (MIT) y la
Artistic License, así como la Sun Public License (SPL) y Mozilla
Public License (MPL), cuyas peculiaridades nos ha parecido relevante
consignar.

III.- Contratos de Licencia de Software Libre y Open Source

En lo que sigue describiremos las principales licencias de código
abierto o software libre, distinguiendo, según la mayor o menor
libertad que confieren a los usuarios para servirse del código fuente,
en tres categorías de ellas -las permisivas, las persistentes y las
intermedias-, considerando, en cada uno de los casos, los problemas
y/o ventajas que representan para el desarrollo de software de tales
características.

3.1.- Licencias Permisivas

Las licencias permisivas se caracterizan porque admiten que los
usuarios puedan servirse íntegramente del software brindando acceso al
código fuente del mismo; sin embargo, no es necesario que el
desarrollo efectuado a partir de tal software quede bajo la condición
de código abierto; en otros términos, no es necesario que el software
resultante conserve su condición inicial.

Las licencias en cuestión permiten al usuario copiar, usar, distribuir
y modificar a sus anchas, imponiendo condiciones mínimas, tales como
la inclusión de información concerniente al copyright del
desarrollador inicial y de los colaboradores, la prohibición de
servirse del nombre de estos para avalar o promover el software
desarrollado por desarrolladores posteriores y el establecimiento de
una cláusula de exención de responsabilidad respecto de los primeros.
Ello no impide que el desarrollador final asuma mayores
responsabilidades ante terceros, ni que extienda garantías a los
mismos, pero no afectará a los primeros y, en caso de hacerlo, habrá
de indemnizarlos.

En esta condición se encuentra la BSD. También es el caso de la MIT
License, que se ciñe a los términos de la primera, salvo en cuanto a
una cláusula final de falta de respaldo.

No obstante las libertades que las licencias permisivas confieren a
sus usuarios, ellas no han alcanzado el arraigo de las licencias
persistentes, fundamentalmente porque se ve en ellas un efecto
perverso: al admitir que el resultado obtenido a partir del acceso al
código fuente no quede bajo la condición de código abierto, están
permitiendo el desarrollo de software cerrado, en muchas ocasiones
propietario, sobre la base del esfuerzo colectivo de las comunidades
informáticas.

El uso de software libre afecto a licencias permisivas no presenta
inconvenientes, salvo que quienes le distribuyan no suministren acceso
al código abierto asociado; sin embargo, basta asegurar la obtención
del código fuente mediante cláusulas contractuales que impongan la
obligación de brindar acceso al código por el proveedor.

Ahora bien, en el evento de requerirse el desarrollo de software sobre
la base de programas licenciados bajo las condiciones reseñadas, es
necesario distinguir si éste lo será por encargo o en condición de
asalariado.

En el primer caso, desarrollo por encargo bajo licencias permisivas,
debe imponerse contractualmente el acceso al código fuente y
contemplar una cláusula que garantice su distribución, reproducción,
ejecución y modificación cuando menos por el usuario, no así
necesariamente respecto de terceros; de modo que el desarrollador
podría conservar sus derechos de connotación patrimonial frente a
terceros.

En cambio, en el segundo caso, los derechos se radican en el empleador
respectivo, con todo debía impartirse instrucciones sobre el
desarrollo al interior de la empresa, a fin de garantizar que sus
dependientes dejarán a su disposición el código fuente y, además,
impedir su divulgación a terceros.

3.2.- Licencias Persistentes

En esta situación se encuentran las licencias GPL y LGPL.

La mayoría del software GNU está cubierto por la LPG. Sin embargo, por
excepción se admite el licenciamiento bajo los términos de la LGPL,
aplicable a ciertas librerías con el objeto de permitir el enlace de
éstas dentro de programas no libres, esto es, trabajos combinados.
Bajo la GPL se permitiría tal enlace sólo si la combinación completa
se ajusta sus criterios de libertad; en cambio, la LGPL permite un
criterio más laxo para el enlazado de otro código con la librería.

Aun cuando la LGPL protege algo menos las libertades del usuario y
proporciona menos ventajas sobre los programas no libres competidores
a los desarrolladores de programas libres, ella es útil en
determinadas circunstancias, tales como fomentar un amplio uso de
determinada librería, de forma que ésta se convierta en un estándar, o
bien cuando una librería libre cumple un cometido similar al realizado
por librerías no libres, de modo que limitar el empleo de la primera
resulta inconducente. Así pues, aunque LGPL es menos protectora para
las libertades del usuario, permite asegurar que el usuario de un
programa que está enlazado con la librería conserva la libertad y los
medios para ejecutar ese programa usando una versión modificada de la
librería.

Ahora bien, en cuanto nos importa, GPL y LGPL presentan
características similares de licenciamiento e importan un tratamiento
similar ante el desarrollo de software, sea por encargo o en condición
de asalariado, según se verá.

GPL y LGPL están diseñadas para asegurar las libertades de: distribuir
copias de software libre -y cobrar por tal servicio, si se desea-;
recibir el código fuente o brindar acceso al él, si se lo quiere;
modificar el software y usar partes de él en nuevos programas libres;
y, ser informado de las facultades que la licencia confiere al usuario
del software. Ambas licencias precisan que su solo uso hace suponer la
aceptación a las condiciones impuestas por ellas y califican toda
infracción a sus términos como nula.

Como otras licencias de software libre y de código abierto, la GPL y
la LGPL exigen la inclusión de noticias concernientes al copyright con
la precisión de las modificaciones ulteriores introducidas con
indicación de su autor. Asimismo, rechazan la garantía sobre sí y
prevén una cláusula limitativa de responsabilidad, si bien admiten la
modificación contractual de ambas, aun cuando circunscrita al
distribuidor o desarrollador final.

GPL y LGPL son licencias persistente, pues no pueden modificarse sus
términos en posteriores trabajos distribuidos; en otras palabras, la
distribución del software, con o sin modificación, da lugar a una
licencia automática en iguales condiciones. Salvo tratándose de
aquellas partes del programa que no estén afectas a la licencia,
cuando no se basan en el programa licenciado. Es el denominado efecto
«viral», también conocido como «copyleft».

Tanto GPL como LGPL impiden conjugar sus disposiciones con
resoluciones judiciales u ordenes legales incompatibles con sus
términos, forzando al desarrollador que se ve en tal disyuntiva a
abandonar el desarrollo sobre la base del software licenciado con
ellas.

Con todo, GPL y LGPL admiten excepciones acordadas con la FSF, con tal
que ellas se funden en el cumplimiento de dos metas: mantener el
estado de libertad de todos los derivados del software libre y
promover el uso comunitario y compartido del software en general.

Finalmente, ambas licencias contemplan cláusulas de exclusión de
responsabilidad y denegación de garantía, mas no impiden que el
desarrollador posterior o distribuidor asuma sobre sí mayores
obligaciones ante terceros.

El uso de software libre distribuido por terceros afecto a GPL o LGPL
obliga a quienes le distribuyen a suministrar el código abierto
asociado, ya que, en caso contrario, infringen los términos de la
licencia y con ello el copyright respectivo.

Alguna complicación puede revestir el desarrollo por encargo de
software sobre la base de programas licenciados bajo GPL y LGPL, ya
que por exigencia de la propia licencia deberá brindarse acceso al
código fuente, sin que el desarrollador pueda impedir la distribución,
reproducción, ejecución y modificación del software a terceros.

Ahora bien, en estricto rigor, pese a tratarse de software
desarrollado bajo licencia persistente, el desarrollador no se
encuentra obligado a liberar el código fuente, vale decir, no lo
ingresa al dominio público, sino que cumple con los términos de la
licencia haciendo entrega al usuario de tal código, de manera que éste
disponga de la libertad necesaria para introducirle modificaciones;
sin embargo, las licencias persistentes permiten al usuario distribuir
entre terceros los archivos ejecutables y el código fuente del mismo.

3.3.- Licencias Intermedias

Las licencias intermedias presentan efectos similares a los previstos
respecto de las precedentes licencias, aún cuando ciertas
peculiaridades les distancian de unas u otras y obligan a su revisión
específica para considerar las posibilidades que ofrecen para el
empleo y desarrollo de software bajo sus términos. Entre ellas,
merecen considerarse la Mozilla Public License (MPL), la Sun Public
License (SPL) y la Artistic License.

Como toda licencia de software libre u open source, estas licencias
confiere la facultad de copiar, usar, modificar y distribuir el
software licenciado con ampliar libertades. Además, deben incluirse
información concerniente al copyright, el nombre del desarrollador
inicial y los colaboradores no respalda su empleo posterior, y se
excluyen garantías.

Ahora bien, la Artistic License impone a los desarrolladores dejar
disponible las modificaciones ulteriores al programa licenciado bajo
sus términos; ello se logra mediante diversos expedientes: en el caso
de haber mediado distribución, a través de un mecanismo que garantice
dominio público del código fuente, por ejemplo mediante su liberación
en un foro de discusión Usenet o en un medio equivalente; tal
liberación no es menester si el desarrollo tiene un uso interno, o
bien se alcanza acuerdo sobre el particular con el titular del
copyright.

Por su parte, en el caso de desarrollo asalariado bajo tal licencia,
en tanto se haga uso interno del software desarrollado no es necesario
liberar el código fuente, aún que ello circunscribiría la distribución
del desarrollo entre las entidades que obran bajo una misma personería
jurídica. En caso contrario, debe liberarse el código, salvo acuerdo
con el titular del copyright.

En cambio, en el caso de las SPL y MPL las modificaciones posteriores
al código fuente pueden quedar liberadas o no, pero en todo caso debe
consignarse su autoría. Asimismo, admite el concurso de licencias.
Ahora bien, de distribuirse el desarrollo posterior debe brindarse
acceso al usuario al código fuente con las explicaciones del caso,
cuando menos «temporalmente».

Estas licencias contemplan cláusulas de prórroga de jurisdicción y de
sumisión legal, así como un procedimiento extrajudicial para la
notificación de infracciones a sus términos y el restablecimiento de
los mismos. Además, prevén duras cláusulas de negativa de garantía y
limitación de responsabilidad.

Sin embargo, tanto SPL como MPL admiten el cumplimiento parcial de las
condiciones impuestas por la licencia fundadas en una orden legal o
judicial. Además, admiten modificaciones contractuales a las cláusulas
atinentes a garantía, soporte, indemnización y responsabilidad, pero
sólo de cargo del desarrollador o distribuidor final.

IV.- Conclusiones

Sobre la base de lo expuesto, es posible formular las siguientes conclusiones:

1. El software libre u open source no reniegan del derecho de autor
sobre las obras, antes, al contrario, opera sobre el marco jurídico de
ellos. De ahí que las prácticas de licenciamiento del software libre u
open source por lo que concierne a los derechos de autor se avienen
con la legislación interna, ello se explica por la aproximación
normativa habida sobre la materia.

2. En general, las licencias de software libre u open source confieren
al usuario derecho a usar, copiar, distribuir y modificar el código
fuente; a su vez, establecen cláusulas limitativas de responsabilidad
y exención de garantías.

3. Por consiguiente, para el caso de recurrirse tan sólo al empleo de
software libre u open source, los usuarios no asumen obligación
adicional ante el titular de los derechos de autor, como no sea
consignar los mismos y reproducir la licencia en caso de distribución.

4. Distinta es la situación en el caso de ser introducidas
modificaciones al software licenciado, evento en el que es necesario
distinguir entre prácticas de licenciamiento permisivas, persistentes
e intermedias y en ciertos casos, a su vez, entre desarrollo por
encargo y desarrollo asalariado.

(a) Tratándose de desarrollo sobre licencias permisivas: si éste es
por encargo, contractualmente debe garantizarse acceso al código
fuente y la posibilidad de distribuir, reproducir, ejecutar y
modificar el mismo a terceros; en cambio, si fuere desarrollo propio,
los desarrolladores dependientes deben dejar disponible el código
fuente. Situación aplicable a Licencias BDS y MIT.

(b) Tratándose de desarrollo sobre licencias persistentes: si éste es
por encargo, el desarrollador está obligado a garantizar acceso al
código fuente y la posibilidad de distribuir, reproducir, ejecutar y
modificar el mismo por el usuario; por su parte, si fuere desarrollo
dependiente, los desarrolladores deben dejar disponible el código
fuente. Situación aplicable a GPL y LGPL.

(c) Tratándose de desarrollo sobre licencias intermedias es necesario
hacer un examen caso a caso, ya que algunas de ellas imponen la
liberación del código fuente desde el hecho mismo de la modificación,
salvo se trate de uso interno o medie acuerdo con el titular de los
derechos de autor; ésta es la situación de Artistic License.
Entretanto otras, como SPL y MPL, no presentan un inconveniente
sustancial para el desarrollo de software por encargo ni por propios
medios, en tanto no se verifique distribución a terceros.

5. En cuanto a las cláusulas limitativas de responsabilidad y
negativas de garantía, las licencias de software libre u open source
admiten que el desarrollador y/o distribuidor final asuma
responsabilidad y brinde garantías al usuario, con tal que ellas no
afecten al desarrollador inicial o colaboradores.

6. Por excepción, ciertas cláusulas -tales como prórrogas de
jurisdicción, sumisión normativa, convenciones probatorias o exención
de responsabilidad- resultan contrarias a derecho. Tales cláusulas
deben ser examinadas de caso en caso, a fin de juzgar la posibilidad
que la misma licencia confiere para prescindir de ellas.

7. En general, a la luz del derecho interno y tras la revisión de las
licencias de software libre u open source precedentemente consignadas,
es posible afirmar que -salvo ligeros reparos susceptibles de ser
salvados contractualmente- es jurídicamente viable implementar
prácticas de desarrollo de software, sea mediante desarrollo propio o
por encargo, bajo la fórmula de licenciamientos de código abierto o
software libre.

Santiago de Chile, mayo de 2005.

Por Alberto Cerda S.
Director Derechos Digitales
alberto (en) derechosdigitales.org