Inconstitucionalidad de la ley de pornografía infantil

Con el necesario propósito de prevenir y sancionar los delitos de pornografía infantil, el artículo 4º del proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional y que se encuentra en control de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, establece la creación de un registro de usuarios de cibercafés, el cual se confeccionará con el nombre y RUT del usuario, indicación del equipo, fecha y hora de conexión.

Con esta decisión legislativa, una categoría específica de personas, los usuarios de cibercafés, verán conculcado su derecho a la vida privada consagrado en el numeral 4º del artículo 19 de la Constitución Política, por cuanto para poder utilizar el servicio de acceso a Internet deberán entregar sus datos personales al responsable del establecimiento. De esta manera, el ejercicio de las libertades individuales que hoy goza cualquier persona en Chile, al momento de decidir si se conecta o no a Internet a través de un cibercafé, quedará sujeto a la renuncia que previamente deberá hacer de su derecho a la vida privada, ante el hipotético evento que dicha información que registre sea útil en la persecución penal de los delitos de pornografía infantil.

Estamos en presencia de un cercenamiento abstracto y abierto del derecho a la vida privada de un segmento de la población, que además suele corresponder a personas de escasos recursos que no pueden financiar una conexión particular Internet, quienes se verán obligados a renunciar a su privacidad para poder ejercer otras garantías y libertades fundamentales, como el derecho a libertad de expresión y a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, entre las cuales se encuentran aquellas que se realizan en Internet.

El registro, además de desproporcionado e ineficiente, resulta discriminatorio respecto de aquellas personas que utilizan servicios de acceso a Internet en su domicilio, ya sea particular o laboral, en establecimientos educacionales o incluso en establecimientos comerciales cuya actividad principal no sea prestar servicios de acceso a Internet, como sucede por ejemplo con restaurantes, cafés y hoteles, situación que afecta además la garantía constitucional de igualdad ante la ley.

Por todas estas razones en ONG Derechos Digitales esperamos que el Tribunal Constitucional tome cartas en el asunto y declare la inconstitucionalidad de dicha disposición.

Una evaluación del 2010An evaluation of 2010

Para todos los chilenos el año que se va ha sido complejo, agitado y noticioso. Incluso en ciertas ocasiones hasta trágico. En el caso de la ONG Derechos Digitales, hemos querido compartir un resumen de aquellas cosas que hemos ayudado a construir desde nuestra organización para tener un sistema regulatorio más inclusivo y que resguarde los derechos fundamentales de todos. En estos días se cierra un año lleno de éxitos, avances y novedades y también retrocesos, tanto a nivel nacional como internacional, y que entre los temas en discusión se contemplan las reformas a la ley de propiedad intelectual, asuntos vinculados al open access, libertad de expresión, acceso a la información, nuevas tecnologías, derechos humanos, neutralidad en la red, Creative Commons, privacidad, derechos de autor, dominio público, usos justos, derechos fundamentales y transparencia.

Es un ejercicio difícil resumir en pocas líneas el trabajo de un año de las diez (sí, diez) personas que componen el equipo estable de la ONG. Considerando que siempre dejaremos cosas de lado, es importante destacar las más de 50 exposiciones o seminarios en los que participamos y/o expusimos a lo largo de Chile como también llegando a públicos en Washington, Barcelona, Quito, Budapest, BuenosAires, Berlín y Río de Janeiro. Recorrimos el país capacitando en materia de derechos de autor y licenciamiento abierto a todas las bibliotecas públicas de Chile en el marco de un proyecto conjunto con Biblioredes de DIBAM, el que continuará en 2011, y llevamos adelante no solo el proyecto A2K de fortalecimiento a la sociedad civil en derechos de autor con el apoyo de Ford Foundation sino también una investigación sobre publicaciones académicas electrónicas en latinoamérica con la ayuda de LACNIC, IDRC y FRIDA. Para potenciar los resultados de dicha investigación además hoy contamos con el apoyo de Creative Commons y los Catalyst Grants. Imposible dejar fuera que en noviembre recibimos el premio Premio FRIDA/eLac 2010, por la campaña Trato Justo Para Todos y No soy delincuente que desarrollamos en el marco de la reforma a la ley de propiedad intelectual chilena y que logró tener un sistema más justo y equilibrado desde el punto de vista del acceso.

Además de lo anterior, publicamos la primera de una serie de cuatro guías legales que serán publicadas dentro de el próximo semestre, denominada Guía Legal para Bibliotecarios, la que además de ser descargable gratuitamente en línea ha tenido una acogida tan importante que su primera edición se agotó a meses de su lanzamiento. El 2011 comenzará con el lanzamiento del libro Internet Copyright y Derecho: Opiniones Contingentes del que estamos especialmente orgullosos y pronto daremos más luces.

El 2011 está lleno de desafíos muy importantes no sólo para nuestra organización sino también para el estado actual de la defensa del interés público en la regulación relativa a las nuevas tecnologías. Además de los proyectos que tenemos en ejecución y en carpeta, vemos con preocupación el debate a nivel internacional respecto de la violación de derechos fundamentales a la luz de las oportunidades de las nuevas tecnologías, donde el caso Wikileaks es probablemente paradigmático de los riesgos para la libertad de expresión en línea. Iniciativas internacionales como ACTA o bien el debate en Europa indica una dirección muy peligrosa para la defensa de los intereses públicos. Es en este contexto en que ONG Derechos Digitales pretende desarrollar proyectos que, profundizando las líneas que actualmente estamos ejecutando, nos permitan construir un medio ambiente cultural de respeto, promoción y desarrollo de los derechos humanos en el entorno en línea.

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Wikileaks y los derechos fundamentales en internet

El ejercicio de derechos a través de Internet requiere de variadas tecnologías e infraestructuras, las cuales son cruciales para el funcionamiento de la red: si un eslabón falla, el ejercicio de muchos derechos fundamentales queda en entredicho. El manejo arbitrario de ellas puede convertir una plataforma de libre expresión y acceso a la información, en un espacio limitado, basado en criterios dependientes de la mera voluntad de los encargados de esos eslabones.

Una cruda manifestación de esto último es lo atestiguado en días recientes: a partir del malestar de las autoridades por las filtraciones en Wikileaks, algunos privados encargados de estos “eslabones tecnológicos” de la libertad de expresión, han quitado su respaldo y dejado sin servicios a esta iniciativa sin previo aviso. Esto ha significado que, al no existir mecanismos que aseguren nuestras garantías fundamentales, terminan siendo particulares los que determinan si podemos o no utilizar la red para ejercerlas.

Lo más alarmante de este caso, es que ninguna medida que se ha tomado en contra de Wikileaks, ha surgido de una orden judicial ni bajo las garantías de un debido proceso; por el contrario, parecieran ser obra del temor y aquiescencia de algunos privados frente a las inevitables presiones políticas generadas por estos sucesos. Así, queda en evidencia que en la actualidad, la mayor amenaza en Internet, es que la vulneración de derechos fundamentales queda, mayormente, mediada por decisiones de particulares, sin control de garantías por parte de autoridades públicas.

Más allá de las excusas esgrimidas, esta conducta pone en riesgo el ejercicio de nuestras libertades y derechos fundamentales a través de Internet. No faltan quienes justifican la censura a Wikileaks, sin intuir que también ellos podrían ver coartadas sus libertades básicas, bajo excusas tales como la necesidad de persecución criminal, la protección de la seguridad nacional o el combate a la piratería. Hoy es Wikileaks, pero mañana puede ser cualquier ciudadano.

En estas condiciones, se hace necesario fijar las condiciones legales que aseguren el pleno ejercicio de nuestras libertades y derechos en Internet. Aceptar y justificar la vulneración de derechos ahora, es negar nuestros propios derechos hacia el futuro.

Calculadoras del dominio público

La obra de la chilena Gabriel Mistral ¿está en el dominio público? Y si se quiere publicar alguna obra del autor japonés Eiji Yoshikawa, ¿cómo saber si está en el dominio público cuando todas las legislaciones son distintas? Las dudas frente al complejo escenario legal que se conforma en el patrimonio del dominio público pueden no solo ser muchas, sino que incluso desaniman las empresas más arriesgadas que quieran rescatar autores y obras que ya están olvidadas.

Una solución a esto puede ser el proyecto encabezado por Open Knowledge Foundation, quienes auspiciados por COMMUNIA, han decidido llevar adelante un ambicioso y útil proyecto: las calculadoras del dominio público.

Como la organización afirma, «el objetivo de las calculadoras de dominio público es facilitar la identificación de las obras de dominio público en cualquier jurisdicción. Con el fin de hacerlo, cada calculadora implementa un algoritmo para determinar si una obra se encuentra en el dominio público, teniendo en cuenta ciertos detalles como la fecha de publicación, fecha de la muerte del autor, y así sucesivamente».

El proyecto, que tiene alcance mundial y que en Chile tiene a ONG Derechos Digitales como informantes técnicos de la legislación local, puede ser conocido más de cerca por el público hispanoparlante gracias a la reciente traducción hecha del siguiente video explicativo:

Calculadoras de dominio público from Oficina Difusió Coneixement UB on Vimeo.

«Estamos bien en el refugio los 33» ©

«Estamos bien en refugio los 33» ©, decía el mensaje que trajo la esperanza al país para recuperar los mineros atrapados 700 metros bajo tierra en la Mina San José. «Estamos bien en el refugio los 33» © tiene todos los derechos reservados. Así lo publica hoy la BBC de Londres.

Así es, digno de Ripley. Aunque Ustedes no lo crean, la frase «Estamos bien en el refugio los 33» tendría todos los derechos reservados en favor de José Ojeda, el minero autor del mensaje. La inscripción en el Registro de Propiedad Intelectual habría sido efectuada por el escritor Pablo Hunneus, quien también reporta los hechos en su web personal, y transcribe la frase, aunque seguramente sin autorización del presunto titular de los derechos.
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Asociación de Creative Commons y entidad de gestión colectiva del derecho de autor: el caso holandés

¿Pueden asociarse las entidades de gestión colectiva del derecho de autor (como la SCD local) y Creative Commons con el objeto de brindarle más herramientas a los artistas y el público para difundir y acceder a las obras, respectivamente? Aquella armonía que parece más un sueño ideal en contraste con la realidad en muchos países, en Holanda se hace y, al parecer, funciona cada día mejor.

Así al menos lo confirma la evaluación del proyecto piloto llevado a cabo por Creative Commons Holanda y Buma/Stemra, entidad de gestión colectiva de derechos autor de músicos del mismo país. La experiencia busca combinar los aspectos positivos del licenciamiento abierto y de la gestión colectiva, con el fin de satisfacer las necesidades de las dos partes. Esto quiere decir que si el autor permite la distribución y copia de sus obras con el fin de promocionarlas sin fines comerciales, la entidad continúa gestionando los usos comerciales de las mismas.

El contexto holandés que precede esta innovadora iniciativa, no es muy distinto a la situación chilena actual. Tal como sucede en nuestro país, existían muchas dudas respecto del uso de licencias Creative Commons por parte aquellos músicos asociados a Buma/Stemra, particularmente debido al desconocimiento y, en ciertos casos, directa oposición de la entidad de gestión hacia las licencias libres. Cuestionamientos de artistas que, en definitiva, pretendían seguir perteneciendo a la entidad de gestión, pero al mismo tiempo garantizándole al público libertades de uso de sus obras.

A diferencia de lo que sucede en Chile, en el caso holandés las partes decidieron conversar y llegar a un acuerdo en torno a los intereses comunes, con el propósito de encontrar una solución que beneficiara tanto a artistas como al público. Este diálogo, motivado por el afán de generar un equilibrio justo entre los titulares de los derechos y los usuarios, duró cerca de un año y medio, con reuniones y discusiones públicas que convocaban a distintos representes de la sociedad civil. Finalmente, el proyecto piloto estipuló un modelo en el que Buma/Stemra autoriza a sus miembros a utilizar una de las tres licencias de uso no comercial ofrecidas por Creative Commons Holanda, y así, continuar gestionando colectivamente las utilizaciones de carácter comercial.

Los resultados de la primera evaluación (disponibles en este documento) son positivos, aunque indican que es necesario esclarecer aún más qué se entiende por «usos comerciales» y qué no. Asimismo, afirma la necesidad de que Buma/Stemra permita a los artistas hacer un mejor uso de las oportunidades en línea para la auto-promoción.

El acuerdo, que ha sido renovado año tras año desde el lanzamiento del piloto, y del que se espera desarrollar aún más mejorías, es un importante precedente para países como Chile donde las entidades de gestión colectiva parecen ver en las licencias abiertas un enemigo y no un complemento para la difusión de obras en el entorno en línea. Y justamente es por esta última característica, que son los actores directamente involucrados los llamados a dialogar para aunar voluntades y trabajar en beneficio directo de artistas y titulares de derechos, pero también del público. El caso holandés demuestra ser lo suficientemente inspirador.

Responsabilidad civil en Internet y censura

En términos generales, quien mediante su conducta (con intención o por descuido) produce un daño a otra persona, está obligado a reparar económicamente ese daño. A esto llamamos responsabilidad civil. Es decir, en la medida en que exista un daño imputable a una persona, y no obstante otras sanciones que procedan (por ejemplo, al cometer un delito), ello tendrá como consecuencia la obligación de indemnizar los perjuicios causados.

Hace algunos días, tres senadores presentaron al Congreso un proyecto de ley que pretende que, en caso de ofensas al honor y la honra de una persona cometidas por Internet, y de no encontrarse a quien “difunde” el contenido ofensivo, sean los administradores de los sitios quienes respondan civilmente por el daño causado. O sea, se alteraría la regla general, a fin de que no necesariamente el ofensor sea quien pague por el perjuicio causado, sino que se abra la posibilidad de que el administrador del sitio web indemnice por ese daño.

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El caso Fairouz: silenciando la expresión cultural de una comunidad

(Foto de protestas del elaph.com)

¿Podría existir algo más triste que miles de fans imposibilitados de escuchar la canción preferida de su cantante favorita? ¿Habrá algo más deprimente que a un artista se le niegue cantar sus interpretaciones más representativas? ¿Habrá un escenario cultural más pobre que el que, con excusas legales, impide que toda una comunidad disfrute del acceso su patrimonio histórico musical?

Lamentablemente, todo lo anterior existe. Y los afectados lo viven con verdadera devastación. Se trata del caso que está pasando la histórica cantante libanesa Fairouz –probablemente una de las intérpretes más populares y queridas del mundo árabe– a quien una corte le ha prohibido cantar canciones compuestas por Mansour Rahbani, entre ellas la clásica operata «Ya’ish, Ya’ish».

La prohibición responde a la demanda presentada en contra de la cantante por parte de los hijos de Mansour, una vez que éste murió. Mansour y su hermano Assi Rahbani (esposo ya fallecido de Fairouz), crearon en conjunto cientos de canciones para la cantante hasta que en 2008, los hijos de Mansour la demandaron y ahora una corte les da la razón: Fairouz no podrá cantar las composiciones de su padre en público. Todo, porque la intérprete está acusada de no pedir su permiso para cantar ese repertorio o pagarles las regalías necesarias.

Y aunque Fairouz no ha dado ninguna declaración pública, según una fuente de Al Masry Al Youm, la cantante considera la disputa es un ataque personal en lugar de una aplicación legítima de la propiedad intelectual. Con todo, sus fans del Líbano y otros países se han reunido a hacer protestas ante la decisión legal, y el medio millón de miembros de la página Facebook oficial de Fairouz han repletado la web con comentarios de apoyo.

Muchas figuras públicas están tratando de convencer a los demandantes que se retracten de sus actos. Y aunque esas gestiones particulares puedan resultar, no implica que la situación no se vuelva a repetir con uno u otro cantante, con una u otra expresión cultural. Más allá de una anécdota particular, el caso de Fairouz refleja cómo las leyes de propiedad intelectual dibujan un escenario cultural con muchas atribuciones a los autores (o a sus herederos, en este caso), pero que no pone en la balanza los derechos de acceso de las obras por parte del público. Hoy los seguidores de un artista, las personas que compran y/o asisten a sus obras, no tienen protección balanceada en la justicia cuando se trata de este tipo de prohibiciones.

Pero además, y acaso la consecuencia más polémica, al no existir un adecuado balance entre la protección de los derechos de autor y los de acceso al conocimiento y la cultura por parte del público, las leyes de propiedad intelectual pueden prestarse para silenciar la libertad artística y de expresión de los mismos artistas y sus seguidores. Hoy los fans de Fairouz también lo entienden así al hacer una protesta silenciosa como símbolo de una cantante a la que se le ha negado cantar libremente. Es que propiciar un escenario que prohíbe una expresión artística es, también, silenciar la expresión cultural de un pueblo.

Las dudas del proyecto de ley sobre neutralidad en la red

Hace algunos días, el Congreso Nacional aprobó el proyecto de ley sobre Neutralidad en la Red, poniendo a Chile a la vanguardia de los países que han implementado legalmente este principio. Visto así, esa aprobación representa un importante avance en la regulación de las telecomunicaciones tanto a nivel de país como también ante la comunidad internacional.

El proyecto aprobado establece expresamente una prohibición para los prestadores de servicio de Internet de intervenir el servicio en forma tal que implique interferir o bloquear arbitrariamente el derecho de los usuarios a utilizar cualquier contenido o servicio legal a través de Internet, además de fijar obligaciones de información de la calidad del servicio prestado. Sin embargo, el texto legal aprobado todavía plantea importantes incógnitas sobre las posibles consecuencias prácticas de la nueva normativa:

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¿Libertad de Expresión o Abuso de Derecho? El Sitio Web Anti-Quienquiera

En Estados Unidos es usual encontrar sitios web que denostan, atacan y aún hacen mofa del gobernante de turno, desde un “Bush Miente” a un “Obama Miente”. Lo mismo acontece en Inglaterra, que ha llegado hasta un “Tony Blair Criminal de Guerra”. También en España, con “Zapatero Mentiroso”. Y, sin necesidad de viajar tan lejos, cruzando los Andes, encontramos “Kirchner Miente”, que no trepida en atacar al gobernante argentino. Ninguno de estos sitios intenta granjease la amistad del gobierno de turno, sino muy al contrario hacer una franca e inequívoca oposición a él. Estos sitios funcionan sin percances, ni inconvenientes, y ninguno de los personajes públicos aludidos osaría demandar el cese de su servicio.

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