Cinco claves sobre el fallo que pone fin a los globos de vigilancia

La Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo unánime, acogió nuestro recurso de protección (en conjunto con Fundación Datos Protegidos y Corporación Fundamental) y ordenó el cese del uso de globos de vigilancia en Las Condes y Lo Barnechea. Así, la Segunda Sala del tribunal de alzada acogió acción cautelar y ordenó a municipios cesar de inmediato las actividades de captación, almacenamiento y procesamiento de las imágenes que se realizan por medio de los globos de vigilancia emplazados en dichas comunas. Acá te contamos qué dice el fallo concretamente:

UNO: Los globos afectan la vida privada

La Corte reconoce la afectación de los derechos a la vida privada y a la inviolabilidad del hogar hecha por los globos de vigilancia, acogiendo así nuestro argumento de que la vigilancia indiscriminada hecha por estos globos tiene un impacto negativo sobre los derechos fundamentales. Debido a que los globos cuentan con vasto poder para captar, grabar y almacenar imágenes en un amplio campo, abarcando tanto espacios públicos como privados, a la Corte no le quedó más que concluir que los derechos establecidos en los numerales 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución, se ven vulnerados por el sistema de vigilancia.

DOS: Falta regulación expresa para la videovigilancia en Chile

La Corte reconoce la alta capacidad tecnológica de los globos, pero hace hincapié en la falta de regulación legal expresa para esta clase de videovigilancia en Chile. Por ello, debe aplicarse el principio de legalidad, especialmente por parte de órganos públicos. Así, que una atribución legal determinada que habilite a un organismo público como un municipio a realizar determinada actividad, no implica que la pueda realizar de cualquier modo, sino limitados por el respeto a derechos humanos.

TRES: La seguridad no es justificación para intromisión en la intimidad

Relacionado al punto anterior, la Corte establece que el fin de seguridad pública perseguido por las municipalidades, no permite justificar la intromisión ilegal en la intimidad que sufren los recurrentes. Para la Corte, “la única forma a través de la cual puede obtenerse un cabal resguardo de los mencionados derechos es el cese de la operación del sistema de vigilancia” operado por las municipalidades.

CUATRO: El funcionamiento de los globos es ilegal

Si bien los órganos estatales están habilitados por la Ley Nº 19.628 para realizar tratamiento de datos personales, deben hacerlo dentro de sus funciones, y de una forma que respete el pleno ejercicio de derechos fundamentales de sus titulares. Para la Corte, al dejar en manos de privados la operación de globos que transgreden normas legales y constitucionales, el sistema es ilegal.

CINCO: La sentencia se puede apelar

La decisión de la Corte ordena de forma unánime el cese de la operación de los globos, en un paso importante para resguardar la privacidad. Pero la decisión no es definitiva en tanto la sentencia es susceptible de apelación ante la Corte Suprema, siendo esta la última instancia.

Lee nuestro comunicado de prensa sobre el fallo acá.

¿Qué sigue con la Ley Telecom?

En México, la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, conocida como “Ley Telecom”, fue objeto de muchas controversias y debates a mediados de 2014. Dos años después de que el movimiento #YoSoy132 irrumpiera las elecciones en contra del ahora presidente Enrique Peña Nieto, el Gobierno buscaba promulgar una ley que atentara contra la neutralidad en la red y bloqueara señales de internet durante protestas.

Gracias a la resistencia social, muchas de estas propuestas no prosperaron; sin embargo, nefastas reglas sobre vigilancia de comunicaciones privadas se convirtieron en ley de la federación, en los artículos 189 y 190. Estos artículos ponen seriamente en riesgo el derecho a la privacidad de los mexicanos. Por esa razón, la constitucionalidad de tales normas será revisada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en un juicio promovido por la Red en Defensa de los Derechos Digitales (R3D).

La ley obliga a las empresas de telecomunicaciones a “colaborar con la justicia” en varios aspectos que tienen que ver con la entrega de información para ayudar a las investigaciones. En principio, esto parecería un objetivo válido y legítimo en un país donde el narcotráfico y el crimen organizado son una realidad cotidiana. Basta recordar las fugas del líder del cartel de Sinaloa, el Chapo Guzmán, para entender el ánimo del aparato estatal de requerir de esta colaboración.

Sin embargo, dos de estas obligaciones se convierten en medidas desproporcionadas para esos fines, pues afectan más derechos de los que terminan asegurando. Además, no se establece la necesidad de una orden judicial para controlar qué informaciones se entregan, eliminando resguardos elementales para el derecho al debido proceso.

El primer problema es la localización geográfica en tiempo real. Las empresas de telecomunicaciones deben entregar toda información sobre la ubicación de sus usuarios que permita encontrarlos dondequiera que estén, a “autoridades” que no se encuentran especificadas (artículo 190, fracción I). Con esto cualquier autoridad puede rastrear a cualquier usuario, sin controles previos. En un país con un serio déficit democrático y en el que funcionarios públicos son los principales responsables de agresiones a periodistas y disidentes, la medida podría ser utilizada fácilmente para perseguir voces incómodas dentro del marco de la legalidad formal.

En segundo lugar, estas empresas deben conservar un registro y control de todas las comunicaciones que se realicen desde cualquier tipo de línea para identificar datos como el nombre, domicilio, tipo de comunicación, origen, número de destino, ubicación geográfica, fecha, hora y duración, identificación y características técnicas de los dispositivos. Esta retención se obliga por un periodo hasta de dos años, para permitir que las “autoridades competentes” puedan acceder a ellas y consultarlas en tiempo real.

El problema es el mismo: no se pide orden judicial y no se aclara qué autoridades pueden acceder a estos datos. Además, la retención por un periodo de dos años es demasiado larga si se piensa en la investigación de crímenes en en un juicio.

La retención no se refiere al contenido de las comunicaciones (es decir, a los mensajes intercambiados) sino a los “metadatos”, que aunque no versen sobre el contenido mismo pueden revelar mucho más que estos últimos. La ley mantiene dicha obligación de retención, aun cuando se ha reconocido en tribunales internacionales que se trata de una forma de vigilancia masiva, contraria a los derechos humanos.

Hasta ahora no sabemos si estas medidas han ayudado efectivamente a combatir el crimen organizado, pero ni aun en ese caso sería aceptable una invasión tan profunda y extensa a los derechos fundamentales de los mexicanos.

Acercándonos al fin del proceso judicial de revisión de estas reglas, esperamos que la Suprema Corte de Justicia mexicana haga valer las reglas constitucionales y los estándares internacionales, y opte por proteger los derechos de la población en lugar de ceder ante una retórica de seguridad sin evidencia. Al igual que otras organizaciones, Derechos Digitales pronto dará su opinión formal al tribunal.

TPP: la lucha recién comienza

Después de siete años de negociaciones secretas, los doce países que integran el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP) firmaron el documento final este 4 de febrero en Nueva Zelandia. El tratado fue negociado en secreto, a espaldas del público, e ignorando los derechos humanos de los ciudadanos de los países involucrados. Chile, México y Perú son parte de ese grupo.

En los países participantes ha habido oposición y múltiples protestas por la afectación al derecho a la salud, los derechos laborales, ambientales y a los mercados agrícolas nacionales. El propio Banco Mundial publicó recientemente un informe analizando la mínima ganancia económica que este “tratado de libre comercio” implicaría para los países involucrados: apenas un 1.1% de aquí a 2030, con cifras menores para países que forman parte del TLCAN. Alfred de Zayas, experto independiente de la Organización de Naciones Unidas, denunció al tratado como un documento “con grandes fallas” que entra en conflicto directo con los derechos humanos.

Pero poco de esto importó el 4 de febrero.

Si bien la firma en sí no crea obligaciones legales, es el primer paso para que el texto del TPP se adopte en las leyes nacionales de cada país involucrado. Con la excepción de tres países (el sultanato de Brunei, Malasia y Singapur), la palabra ahora la tienen los poderes legislativos de cada país firmante. Corresponde a los Congresos “ratificar” el documento, sin que puedan modificar una sola coma de la negociación.

En Derechos Digitales hemos documentado ampliamente cómo este tratado afecta la libertad de expresión, la privacidad y la innovación en internet. Ahora con el texto final del tratado ya firmado, podemos hacer un recuento de los puntos más preocupantes.

Dos capítulos son especialmente preocupantes. El primero, sobre comercio electrónico, donde existen varias disposiciones que amenazan la neutralidad en la red y afectan el derecho a la privacidad. Por ejemplo, el artículo 14.11 establece que los países deberán permitir “las   transferencias   transfronterizas   de   información   por   medios electrónicos, incluyendo la información personal”, estableciendo salvaguardas vacías para garantizar la protección de derechos a beneficio de grandes compañías privadas. En tanto, el artículo 14.10 establece varios derechos para los consumidores, entre ellos acceder y utilizar los servicios y aplicaciones de su elección disponibles en Internet, sujeto a una administración razonable de la red. Sin embargo, el pie de página establece que si un proveedor ofrece a los suscriptores exclusividad en cierto contenido, no se viola este principio de “administración razonable”, cuando en realidad es una excepción flagrante al carácter neutral de internet.

En cuanto al capítulo de propiedad intelectual, existen disposiciones problemáticas en tres puntos específicos. Primero, en cuanto al aumento de plazos de protección a derechos de autor que se protegen durante la vida de los mismos y hasta 70 años después de su muerte (Artículo 18.63). Hasta ahora, México tiene el estándar en 100 años mientras Perú y Chile lo tienen ya en 70, desde la muerte del autor. Si en un futuro se buscan reducir los plazos, el TPP lo hará imposible. Esto se traduce en un beneficio económico directo para Estados Unidos, principal exportador neto de productos y contenidos protegidos por derechos de autor en el mundo, con una fuerte industria de licenciamiento también protegida hasta el exceso.

Como una débil contraparte a este intenso resguardo de intereses privados, los artículos 18.65 y 18.66 establecen que cada país “procurará alcanzar” un equilibrio para establecer excepciones en materia de “crítica; comentario; cobertura de noticias; enseñanza, becas, investigación”. Dado que las mismas no son obligatorias, los derechos de los usuarios y consumidores quedan fuera de los deberes de implementación.

Para el retiro de contenidos que infringen derechos de autor en internet, el TPP establece un régimen de responsabilidad de proveedores de servicios de internet que sigue la lógica de la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) estadounidense. [Artículos 18.81 y 18.82]. Se obliga a compañías como Google, Facebook -o sus equivalentes nacionales- a retirar contenido que “infrinja” derechos de autor en cuanto tengan conocimiento efectivo de ello. De no hacerlo, pueden incurrir también en responsabilidad. Sin salvaguardas judiciales, este sistema ha llevado a millones de actos de censura, incluso contra actos legítimos de expresión y de creación, bajo la amenaza de responsabilidad sobre el intermediario. Inclusive en países como México y Ecuador se utiliza para eliminar contenido disidente de la autoridad política.

En cuanto a las sanciones contra la elusión de medidas tecnológicas de protección, el TPP eleva el estándar para la imposición de penas, no solo para quien a sabiendas eluda las medidas, sino también para quien lo haga teniendo motivos razonables para saber. Estas medidas permiten que los titulares de derechos controlen el acceso y reproducción de las obras, música o libros legalmente adquiridos. Por ejemplo, en las restricciones geográficas que antes tenían los DVD o en las restricciones de formatos de lectura de los libros electrónicos. Se incluyen sanciones no solo civiles, sino también criminales contra quienes se demuestre que, con conocimiento, realizó actividades de elusión y obtuvo beneficios comerciales.

Como ha sido repetido hasta el cansancio, de los 30 capítulos, solo 6 tienen que ver con medidas de libre comercio. Los estudios han demostrado beneficios magros o nulos, pero grandes riesgos para intereses tanto económicos como de derechos humanos.

¿Por qué firmar un tratado que con un mínimo impacto económico, y grandes costos en términos de derechos humanos? Ahora que la ratificación depende de los órganos legislativos y democráticos de cada país, esa pregunta persiste. Pero al mismo tiempo esa pregunta se convierte en una arma de lucha: por qué deberían nuestros órganos democráticos aceptar esta imposición de condiciones de una economía que no queremos, de un esquema de negocios que intercambia libertad por beneficios inexistentes.

Después de años de secretos y mentiras, doce países han firmado TPP. Pero la lucha por el rechazo de su aprobación e implementación, y por la defensa de la democracia en los países en desarrollo, recién está comenzando.

Solo un cifrado fuerte protege los derechos de la población

Desde los 90 hasta hoy, varios han sido los intentos por regular el uso de cifrado en las comunicaciones personales. La discusión se ha vigorizado tras los ataques terroristas ocurridos en Francia, particularmente los de noviembre de 2015, dado que muchos consideraron que el cifrado habría sido fundamental en la coordinación de los atentados, impidiendo su oportuna detección.

Dichos alegatos son falsos: se comprobó que los terroristas habían coordinado sus acciones por medio de mensajes de texto comunes, no cifrados, perfectamente interceptables por las agencias de seguridad francesas. El problema estuvo a nivel de análisis de estos datos más que en no tener acceso a ellos.

A pesar de esto, autoridades gubernamentales de diversos países han exigido formalmente a las mayores empresas de Silicon Valley que cooperen en el combate al terrorismo y el crimen organizado, demandando una vía de acceso a las comunicaciones cifradas asociadas a estos grupos. ¿Es esto posible sin comprometer la privacidad de todos aquellos que, sin conexiones criminales, eligen legítimamente ejercer su derecho a cifrar sus comunicaciones? La respuesta es un rotundo no.

Los métodos usualmente propuestos son tres. Todos poseen fallas:

Depósito de llaves o “Key Escrow”: consiste en tener una copia de la llave que permite desbloquear el mensaje o archivo cifrado. Esto supone entregar a un “tercero de confianza” la copia de la llave, para que este la almacene en una base de datos. Esto es altamente peligroso, pues los sistemas computacionales no son 100% seguros y alguien con las habilidades suficientes podría acceder fraudulentamente y robar la información. Además, existen incentivos para que el guardian haga uso ilegítimo de las llaves que almacena.

Divulgación de la clave o “Key Disclosure”: consiste en solicitar la entrega de la llave en caso de ser investigado judicialmente. Esta propuesta plantea un problema de proporcionalidad de la medida, dado que para averiguar el contenido de una conversación o un archivo específico, se entrega acceso a la totalidad de las conversaciones y a todos los documentos protegidos.

 Puertas traseras o “Backdoors”: consiste en crear vulnerabilidades introducidas intencionalmente a un sistema informático, las que solo podrán ser explotadas por quienes estén legalmente autorizados y únicamente con fines de seguridad pública. En este caso, no hay cómo filtrar quien ingresa a través de la vulnerabilidad, poniendo en riesgo la integridad, seguridad y confidencialidad del sistema completo, no solo de las comunicaciones privadas, sino que de toda la red.

Actualmente existen otras alternativas para poder perseguir al crimen organizado. Sin ir más lejos, el análisis de metadatos hoy es suficientemente preciso como para predecir con exactitud las conductas de los sujetos analizados, sin siquiera tener que ver el contenido de sus comunicaciones.

Por otro lado, una alternativa que permite balancear el legítimo interés en la seguridad pública, los derechos fundamentales de la población y no comprometer el tráfico seguro de la red, es la solicitud de acceso mediante orden judicial a información cifrada específica, sea una conversación, un correo electrónico o un archivo, cumpliendo así con los parámetros de proporcionalidad.

La posibilidad de cifrar nuestras comunicaciones hoy es de gran importancia, no solo para realizar transacciones delicadas a través de internet, sino que es una condición necesaria -junto al anonimato- para poder efectivamente ejercer nuestros derechos a la privacidad y libertad de expresión en línea, por lo que su uso no puede prohibirse, condicionarse ni limitarse. Solo un cifrado fuerte protege los derechos de la población.

¿Tienen las municipalidades más facultades que el Ministerio Público?

Paula Jaramillo y Claudio Ruiz

A mediados de octubre de 2015, la prensa chilena daba cuenta de la instalación de dos globos aerostáticos en la comuna de Las Condes y uno en Lo Barnechea, supuestamente destinados a incrementar los niveles de seguridad de los habitantes de ambos municipios y a colaborar en la gestión del tránsito de sus calles.

Se trata de tecnología de origen militar: potentes cámaras que flotan sobre las comunas, equipadas con lentes de gran alcance, capaces de efectuar seguimientos en un radio de 3 kilómetros, operadas por una empresa privada y no por funcionarios públicos.

Pero más que una medida adicional para la prevención delictual o el control del tránsito, las cámaras adheridas a los globos municipales constituyen una política de vigilancia masiva arbitraria por parte de las municipalidades, cuyo uso no está autorizado en la ley. Es este el fundamento del recurso de protección en su contra, actualmente en trámite en la Corte de Apelaciones de Santiago.

La defensa de las municipalidades se ha desarrollado tanto en los pasillos de la Corte de Apelaciones como a través de los medios. Allí, los alcaldes han explicado que la seguridad vecinal sería un bien mayor a los derechos de las personas, aun cuando puede que la medida no funcione.

En Tribunales han tratado de equiparar el funcionamiento de los globos al de las cámaras estáticas de control de tránsito, señalando —erróneamente- que los globos solo graban espacios públicos y no privados. También han intentado desacreditar las críticas a través de la recolección generalizada de firmas de vecinos con el objeto de ilustrar el apoyo popular de la medida.

Esta defensa es una simplificación extrema del problema que la instalación de los globos plantea. En este caso, se trata de cámaras con características especiales por su alcance y que han sido ubicadas en una posición de privilegio, capaces no solamente de grabar rostros de personas y patentes de vehículos desde el aire en alta definición, de día y de noche, sino que de traspasar los límites físicos de una propiedad e incluso apuntar sus lentes a través de una ventana, hacia el interior de una vivienda.

Adicionalmente, el eventual efecto disuasivo para los delincuentes no deja de ser una ilusión sin asidero en la realidad. No se registran cambios sustantivos en el número de denuncias de delitos en las comunas involucradas, ni tampoco una baja de las sentencias condenatorias basadas en eventuales pruebas entregadas por las cámaras. Y, aun en el caso de que existiese un eventual efecto disuasivo, no parece ser una medida proporcional a la vulneración real de la privacidad que conlleva.

Más bien somos testigos de un efecto de la vigilancia permanente: la incertidumbre de saber si estamos o no siendo observados cambia nuestros hábitos de conducta, de circulación y de confianza. Aun cuando una cámara no esté efectivamente grabando, el solo hecho de que ella apunte a donde circulamos afecta nuestra privacidad, tal como ha reconocido reciente jurisprudencia en Chile.

Incluso si olvidamos todo lo anterior, la tesis de la defensa de las municipalidades está basada en un curioso absurdo legal: cuando el Ministerio Público, en el ejercicio legítimo de sus funciones, necesita realizar medidas de vigilancia a sospechosos de delitos, debe contar necesariamente con una orden de un juez de garantía. Sin dicha orden, de acuerdo a la ley, estas medidas no pueden ser consideradas prueba en juicio. En el caso de los globos, las municipalidades sostienen que ellas no requieren autorización alguna para realizar estas diligencias, aun cuando la vigilancia no es a sospechosos de un delito, sino a ciudadanos con la mala suerte de vivir o circular en las comunas de Las Condes y Lo Barnechea.

Lo que está en juego en el caso de los globos de vigilancia no es si necesitamos otra medida más para combatir hechos delictivos, sino dilucidar si las municipalidades tienen o no facultades mayores que el Ministerio Público, y si este combate al delito justifica medidas instrusivas y masivas que afectan derechos fundamentales de vecinos y personas que circulan por el sector oriente de la capital.

El agresivo discurso del alcalde de Lo Barnechea en los medios da cuenta de una manera de entender la gestión comunal donde los derechos establecidos en nuestro ordenamiento legal son solo un molesto obstáculo a medidas privadas de seguimiento y control social. Esto no es compatible con el estado de derecho y lleva a conclusiones absurdas que, esperamos, los tribunales chilenos sabrán determinar.

Los desafíos del Big Data

Infografía que explica el concepto de Big Data e ilustra los principales desafíos que presenta desde el punto de vista del derecho a la privacidad y su protección legal.