Temática: Acceso al conocimiento
Declaración de Derechos Digitales durante la primera sesión del Comité Especial encargado de Elaborar una Convención Internacional Integral sobre la Lucha contra la Utilización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones con Fines Delictivos
1 de marzo de 2022
#NoAlPadrón: México frente a una abusiva reglamentación para el uso de celulares
En una sesión con poca participación y sin discusión, en abril de 2021, se decidió que 88 millones de personas en México deben proporcionar sus datos biométricos a una base para acceder a la telefonía móvil. Allí, fue aprobada una reforma a la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión para determinar la creación por parte del Instituto Federal de Telecomunicaciones (INT) donde esta nueva base de datos obligatoria denominada Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil (PANAUT).
También ordenó a las concesionarias de telecomunicaciones recopilar e incorporar esta información en la base de datos del PANAUT, que contaría con al menos diez tipos de datos personales, entre los cuales se encuentran: nombre completo, nacionalidad, número de identificación oficial con fotografía o Clave Única de Registro de Población, además de los datos biométricos de quien sea titular.
Aunque en los discursos se defiende como “herramienta para combatir la extorsión y el secuestro por parte del crimen organizado”, existen varios problemas relacionados con los derechos humanos. Luego de cuestionamientos judiciales, la definición del caso ahora está en manos de la Suprema Corte de Justicia de México (SCJN).
Disputa judicial contra “El padrón” mexicano
A pesar de lo señalado por la sociedad civil y otras instituciones con motivo de la creación de este tipo de bases de datos, y la obligatoriedad de un tratamiento específico para los datos sensibles, la iniciativa de creación del PANAUT fue aprobada en el Senado mexicano por 56 votos a favor, 52 en contra y 7 abstenciones. Desde el principio, este cambio legislativo dio lugar a una oleada de juicios individuales, conocidos en el ámbito jurídico como amparos.
Sumado a los casos individuales, el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) —órgano constitucional autónomo encargado de la protección de datos personales— interpuso una acción de inconstitucionalidad ante la SCJN en México en mayo de 2021. Dicha acción se tramita junto con otra sobre el mismo tema, propuesta por un tercio de del Senado. La base constitucional del caso es la garantía para que los datos personales tengan máxima protección y seguridad, según el artículo 16 de la Constitución mexicana, agregado en una reforma en 2009. La instalación de esta base de datos obligatoria fue suspendida por medio de una medida cautelar, otorgada por la ministra Norma Piño, y ratificada en junio de 2021 por los demás magistrados de la primera sección de la SCJN.
Inclusión abusiva de datos biométricos
PANAUT es una base de datos que tiene como único objetivo, según su decreto, “colaborar con las autoridades competentes en materia de seguridad y justicia en materias relacionadas con la comisión de delitos” (art. 180, Bis). Pero para eso determina una recolección masiva de datos ya que, como fue mencionado, se calculan 88 millones de personas usuarias de celulares en México.
Asimismo, se recopilarán datos sensibles como la biometría. Aquí tenemos un concepto clave. La “Guía para el tratamiento de datos biométricos” del INAI dice que los datos biométricos son datos que se refieren a “propiedades físicas, fisiológicas, de comportamiento o de personalidad, atribuibles a una sola persona y que son medibles”. Algunos ejemplos son las huellas dactilares, y el reconocimiento facial, de retina e iris. Por consecuencia, pueden caracterizarse como datos sensibles, ya que refieren a la esfera más íntima de las personas y su uso indebido puede dar lugar a discriminación y suponer un gran riesgo.
Incumple tratados internacionales asumidos por el Estado
La creación de este tipo de bases de datos obligatorias, sin análisis de impacto y con total ausencia de mecanismos de control, traen consigo graves amenazas para los derechos humanos. Infringe la privacidad, el principio de inocencia y pone en peligro la vida de las personas. La protección de la privacidad y de los datos personales se encuentran previstos en la Constitución mexicana, así como en otros instrumentos internacionales que Estado mexicano adhiere, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La creación de un PANAUT obligatorio no pasa en el test de proporcionalidad, de contar con un fin constitucionalmente válido, o que la medida sea idónea para satisfacer el fin definido en la constitución. Además, que no existen medidas alternativas igualmente idóneas para lograr el mismo fin y que sean menos perjudiciales para la ciudadanía. Un simple ejemplo práctico: quienes realmente tengan intención de usar celulares con fines delictivos podrían simplemente robar el celular de alguien o comprar una tarjeta SIM en otro país donde el roaming es gratuito, como es el caso de México y Estados Unidos.
Así pues, el acceso a la base de datos podría ser solicitado por varias instituciones policiales y de investigación, sin ninguna garantía para la ciudadanía. Tales solicitudes se harían directo al IFT, sin ningún control del Poder Judicial en cuanto al propósito específico, qué datos se requerían, e incluso, si existía una investigación en curso. Como si fuera poco, los casos de filtración indebida de datos personales por parte del gobierno son ampliamente conocidos, no solo en México, sino en varios otros países de la región. Este factor aumenta el riesgo de quien sea titular de los datos, ya que al ser confidenciales pueden filtrarse y causar daños graves.
Restringe en forma indebida al acceso a internet
Como si estas vulneraciones no fueran suficientes, la obligación de proporcionar datos biométricos de manera masiva para fines de investigación criminal es una restricción indebida en el acceso a tecnologías tan importantes en la actualidad. El acceso a internet propicia el ejercicio de varios otros derechos como el acceso a la información, la libertad de expresión e incluso derechos económicos, sociales y culturales. En México, como en casi toda Latinoamérica, la población accede a internet mayoritariamente a través de teléfonos celulares. Alrededor de 80 millones de personas acceden a internet a través de su celular.
Así, para gran parte de la población, el ejercicio del derecho de acceso a internet estaría indebidamente condicionado a renunciar a sus datos personales y biométricos a una base de datos utilizada para la persecución penal, sin garantías mínimas de seguridad, control de acceso, transparencia y rendición de cuentas.
Más defensas frente al tecno-autoritarismo: el INAI y la participación popular
El caso resulta muy interesante porque demuestra cuán necesario es contar con instituciones serias e independientes para la protección de datos personales. El INAI es un instituto que, además de ser encargado de proteger los datos de la ciudadanía, también tiene legitimidad para impugnar la constitucionalidad de leyes que vulneren la protección de datos personales. El caso PANAUT demuestra que el cuerpo legislativo no escuchó adecuadamente a la institución que tiene la función de protección de datos.
Asimismo, demuestra que la sociedad civil organizada en México y otros países de la región, juega un papel importante en la colaboración de las discusiones legislativas y participa activamente en los debates ante el Poder Judicial. Más de diez organizaciones de la sociedad civil, incluida Derechos Digitales, presentaron una petición de amicus curiae solicitando participar en el caso. Se señalaron los riesgos y violaciones a los derechos humanos ocurridos, concluyendo que la creación del PANAUT fue inconstitucional. Varias organizaciones, tales como R3D, han estado participando activamente en el caso desde su inicio.
En una carta dirigida a los ministros de la Corte Suprema, fue solicitada la publicación de los proyectos de resolución del caso, siguiendo lo que normalmente se hace en los casos de amparo, para que haya mayor transparencia.
Un precedente relevante en la garantía de los derechos humanos
Como vemos en otros países de la región y del mundo, los gobiernos insisten cada vez más en establecer y aumentar las bases de datos obligatorias, principalmente relacionadas con la recopilación de datos biométricos. Presumiblemente, el propósito sería «combatir el crimen». Sin embargo, tales medidas no solo son ineficientes: exponen más a ciudadanos y ciudadanas, disminuyen los derechos a la privacidad y al acceso a internet, a la presunción de inocencia y la libertad de expresión.
La SCJN de México tiene en sus manos una gran oportunidad para sentar precedente en América Latina para enunciar, de una vez por todas, que no se admitirán las vulneraciones masivas de derechos humanos a través de iniciativas tecno-autoritarias.
Ecuador hacia una nueva ley de libertad de prensa, opinión y expresión
El 11 de enero de 2022, la Asamblea Nacional de Ecuador llevó a cabo el primer debate sobre el Proyecto de Ley Orgánica para la Garantía, Promoción y Protección de la Libertad de Prensa, de Opinión, de Expresión y de la Comunicación. Esta propuesta surgió como necesidad de derogar la Ley Orgánica de Comunicación (LOC), herramienta para la persecución y hostigamiento a medios de comunicación y periodistas desde 2013. En contraste, la nueva propuesta hace el intento por acercarse a los estándares internacionales y regionales de derechos, aunque quedan elementos por clarificar y plausibles de mejora.
El nuevo proyecto se encuentra en proceso de ajuste por la Comisión de Relaciones Internacionales y Movilidad Humana de la Asamblea, para ser debatido por segunda vez en el pleno. En este marco, se realizan una serie de reflexiones sobre los principales elementos del texto y promueven un análisis sobre el componente “digital”.
Alcance del proyecto: una ley de medios
El primer punto a precisar es el alcance de esta ley. De acuerdo con el texto, el objeto es “garantizar, promover y defender el ejercicio de las libertades de prensa, de opinión, de expresión y, los derechos de información y comunicación”, tal como se establece en el artículo 1. Aunque la libertad es la meta final, este proyecto es una legislación que regula los medios de comunicación, tanto tradicionales como digitales, por lo que resulta vital definir principios, actores y procesos adecuados.
En la misma línea de importancia, se encuentra clarificar quiénes serán objeto de los derechos y obligaciones. El artículo 4 del proyecto carece de criterios y definición de medios digitales y tradicionales. Se presta especial atención en los medios digitales porque la connotación “digital” conlleva diversos significados, especialmente, en un contexto de alta conectividad a internet, donde se promueven distintas formas de circulación de la información. Cabe resaltar que la elaboración de una definición debe ser cuidadosa, pues una mala aproximación podría tener consecuencias negativas y usarse en la práctica para extender control de forma arbitraria.
Libertad de expresión en internet
En el artículo 4, es señalado el derecho a recibir información “veraz, verificada, oportuna, contextualizada”, lo que estaría representando condicionamientos sobre la información, como fue expresado por la organización Fundamedios. Sin embargo, garantizar la libertad de expresión implica eliminar toda condicionante, tal como lo expresa el principio 7 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El flujo de la información de forma libre es indispensable, tanto en espacios físicos como digitales.
En términos de libertad de expresión en internet, este proyecto la instaura como un principio en su artículo 5. Asimismo, establece la promoción de acceso a internet para toda la ciudadanía. En este sentido, se debe resaltar que no solo la libertad de expresión, sino todos los derechos humanos que las personas tienen fuera de línea deben protegerse dentro de ella, tal como lo ha reconocido el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
Además, se observa que el debate tiene que ser profundizado desde una perspectiva de género en el artículo 5. Tal como lo sistematiza el informe de la Relatora Especial de la ONU para la Libertad de Expresión, Irene Khan, las mujeres periodistas se enfrentan a retos como la censura o la violencia en línea por razón de género, entre muchos otros, por lo que se vuelve prioritario buscar el cierre de brechas que se han construido de manera sistemática.
Neutralidad de la red y censura en línea
En el mismo artículo 5, es una señal favorable la mención sobre la neutralidad de la red. No se considera que este proyecto deba profundizar más —por tratarse de un principio que trasciende a su ámbito— pero sí se vislumbra como una oportunidad para inspirar una normativa más amplia.
El artículo 11 prohíbe “cualquier tipo de censura” en internet por parte del Estado ecuatoriano, pero no está explicitado qué se entiende como tal, lo que resulta preocupante debido a los antecedentes en varios gobiernos en el mundo en coartar la libertad de expresión de forma directa o indirecta. Algunos ejemplos son: cortes de internet en contextos de manifestaciones sociales, cierres de medios digitales, amenazas en línea y nuevas leyes contra ciertas expresiones en internet. Asimismo, en internet conviven distintos grupos involucrados en las etapas que la hacen posible, tal es el caso de las empresas intermediarias de conexión y las plataformas, quienes también pueden verse impactadas si no hay reglas claras.
La real malicia en el ámbito digital
Por otro lado, se utiliza el término de real malicia como factor que permite la responsabilidad de los medios por las expresiones usadas en ellos, de lo que surgen varias reflexiones.
En primer lugar, la real malicia es, en principio, razonable como una exigencia especial para la procedencia de la persecución penal, porque dificulta la persecución de medios y periodistas, pero es necesario contar con una definición clara. El proyecto de ley no brinda una redacción que precise los requisitos y límites de dicha exigencia, lo que termina siendo redundante con la regulación de los delitos. Es decir, es una garantía contra la persecución a los medios, que incluso la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha reconocido en varios casos, pero que debe ser precisada. Razón por la cual se sugiere ampliar este debate en la Asamblea ecuatoriana.
En segundo lugar, se reafirma la necesidad de delimitar los medios sujetos a regulación en consideración de los medios digitales, pues se corre el riesgo que cualquier publicación, incluso en redes sociales, pueda ser objeto de persecución, entendiendo que la sola judicialización, aunque termine en absolución, representa un alto costo para periodistas y medios independientes.
Finalmente, el Código Penal del país establece a la calumnia como un delito contra el derecho al honor y buen nombre. Si bien en caso de aprobarse esta ley se modificaría el Código para que no haya responsabilidad penal para quienes hablen sobre el desempeño o gestión de funcionarios públicos, seguiría habiendo sanción penal por imputación de delito.
Protección a periodistas incluyendo la perspectiva de género
La legislación pondría en marcha al Consejo de Comunicación (CC), un órgano público cuyas funciones serían de garantía de los derechos, capacitación, investigación, creación de indicadores y protección de periodistas. En este sentido, se enfatiza la necesidad de autonomía e independencia de este organismo, así como contar con el financiamiento adecuado para su operación. Además, se hace un llamado a que incluya procesos participativos con la diversidad de actores.
La protección a profesionales de la comunicación es un tema fundamental que queda ambiguo en el proyecto de ley. No se logra percibir qué acciones implementará el CC para la protección de la vida de periodistas, tampoco se identifica una lista completa de actividades de riesgo en el artículo 27. El primer paso es el reconocimiento legal de la protección, luego queda lo más importante: diseñar una ruta de acciones adecuadas para ello.
Un ejemplo de ruta de acción adecuada, sería un mecanismo de protección con enfoque de género y reconociendo la violencia en línea que puede traducirse en la violencia en espacios físicos. En un contexto regional y nacional de violencia creciente y a menudo dirigida contra comunicadoras, esas medidas son cruciales.
Además, sería interesante que la figura del “Defensor de audiencia” (que incluye el proyecto como intermediaria entre el medio y las audiencias) no sea una medida obligatoria para los medios comunitarios, incluidos los medios digitales, sino una decisión voluntaria para que no afecte su sostenibilidad y permanencia.
Consideraciones finales
Una futura ley de libertad de prensa, de opinión y de expresión debe tener en cuenta que los estándares internacionales de derechos humanos son la guía para elaborarla legislación, y que los derechos fuera de línea también tienen que adjudicarse a los espacios en línea.
Sin dudas, la Asamblea Nacional se encuentra en un punto clave. Este segundo debate que está en puerta, representa una gran oportunidad para retomar los aportes de la sociedad civil, periodistas, academia y todos los sectores involucrados. El objetivo central es construir una ley que incorpore una perspectiva de derechos humanos. Sería un avance fundamental en Ecuador donde por años se ha perseguido periodistas y medios. Ya es momento de garantizar las libertades de quienes comunican y de la sociedad ecuatoriana en su conjunto.
Tecnología y derechos humanos en la nueva Constitución: esperanzas y riesgos
En Chile, los veranos son usualmente aburridos en materias políticas. Sin embargo, la Convención Constitucional, con su ajustado plazo de 12 meses para escribir la nueva constitución, nos tienen viviendo tiempos interesantes en el mes de enero.
El miércoles 5 de enero María Elisa Quinteros y Gaspar Domínguez fueron elegidos como presidenta y vicepresidente de la Convención respectivamente, tras dos jornadas un tanto caóticas que requirieron nueve rondas de votación antes de alcanzar un consenso. Quinteros y Domingues sucederán entonces a Elisa Loncon y Jaime Bassa, quienes dirigieron la primera fase del trabajo constitucional, supervisando la elaboración de los reglamentos de funcionamiento, la instalación de las comisiones temáticas y un proceso de audiencias públicas ante dichas comisiones.
Dentro de este espacio, Derechos Digitales expuso y ha tenido contactos con dos comisiones, la de principios constitucionales, donde hablamos de materias relacionadas a voto electrónico y sus riesgos en relación a los principios constitucionales en materias de sufragio, y la necesidad de fomentar la participación a través del aseguramiento de un derecho a la conectividad universal; y en la comisión de sistemas de conocimientos, donde hablamos de derechos culturales, propiedad intelectual y acceso a las ciencias y las artes, y sobre otros derechos fundamentales agrupados dentro del concepto de “derechos digitales”.
Con el cambio de liderazgo, comienza también la fase de de proposición y discusión de normas constitucionales, las que tienen dos fuentes principales. La primera corresponde a las iniciativas de normas que cuenten con el patrocinio de 8 a 16 convencionales, que opera de manera similar a la presentación de un proyecto de ley. Por otro lado, tenemos las iniciativas populares de norma, que pueden ser postuladas por cualquier persona y que requieren del patrocinio de 15 mil personas a través de la suscripción con las credenciales del sistema de Clave Única del Estado para ser discutidas por la convención.
Si bien la etapa de presentación de iniciativas de normas constitucionales aún está en curso, a la fecha no se han publicado muchas propuestas de normas en las materias de interés de nuestra organización, por lo que las próximas semanas serán cruciales para conocer las posturas de los convencionales y de la ciudadanía en materias relacionadas con temas de tecnología y derechos humanos.
A la fecha, solo se han publicado dos iniciativas de constituyentes en materias relevantes a nuestros intereses, correspondientes a los boletines 9-2 “que establece el principio de interculturalidad y consagra el derecho a participar en la vida cultural”, y 24-7 “que incorpora el derecho a beneficiarse de los conocimientos y sus aplicaciones, y a gozar de sus beneficios, libertad de investigación y protección contra usos indebidos de los conocimientos y la tecnología”.
Ambas iniciativas fueron presentadas por convencionales constituyentes de la comisión de sistemas de conocimientos y se centran en temas de derechos culturales, los que habían sido ignorados de manera casi absoluta por la constitución de 1980, elaborada durante la dictadura militar, y que solo habían sido tocados de manera tangencial por la reforma constitucional de 2001 que estableció el derecho a la libertad de creación artística.
Por otra parte, se han postulado 25 iniciativas populares de norma en materias relevantes para nuestra organización. Sin perjuicio de que a la fecha ninguna de ellas cuenta con un número de patrocinios que haga viable su discusión, estimamos que es interesante tener en consideración los temas que ha postulado la ciudadanía.
Del análisis de las iniciativas populares, notamos una tendencia a propuestas de sistemas de democracia directa digital y de votaciones electrónicas, incluyendo votaciones a través de internet, utilizando sistemas de credenciales tales como la Clave Única del Estado de Chile. Desde Derechos Digitales, consideramos que, si bien es un fin noble fomentar la participación popular a través de la creación de instancias de influencia directa en los procesos legislativos y de diseño e implementación de políticas públicas, esto no puede suponer debilitar instituciones democráticas como el sistema electoral, que durante más de 30 años han demostrado que pueden funcionar de manera eficiente y que cuenta con la confianza de la ciudadanía.
En relación a estos mismos temas, consideramos que la creación de instancias de democracia participativa no debe olvidar a los ciudadanos que aún no se suman del todo al uso de tecnologías, y que toda instancia de participación digital debe tener correlatos analógicos. Pues, si bien Chile es uno de los países de la región latinoamericana con mejores tasas de acceso a internet, aún existen grandes desafíos en materia de conectividad, en especial en zonas rurales y aisladas, y dentro de las periferias de los núcleos urbanos. Asimismo, existen grandes desafíos en materia de alfabetización digital que también deben ser resueltos.
Finalmente, estamos a la espera de las iniciativas de normas constitucionales en materias de derechos fundamentales relacionados a materias de tecnologías. Así, a la fecha no se han publicado propuestas de norma en materias tan relevantes como los derechos a la privacidad, la inviolabilidad de las comunicaciones, protección de datos personales, libertad de expresión, entre otras.
Los tiempos de la convención constitucional serán bastante acotados en atención al escaso tiempo que tiene por diseño, por lo que estimamos que la discusión constitucional será bastante intensa y acelerada en los meses que se vienen. Sin perjuicio de esto, también hemos visto que el órgano constituyente ha logrado producir resultados dentro de sus calendarios, por lo que esperamos que ningún tema relevante quede debajo de la discusión.
Enfatizamos que los derechos digitales no son más que derechos humanos aplicados en el entorno digital y que no es necesario reinventar la rueda, sino que basta con normas flexibles pero robustas que permitan hacerse cargo de estos nuevos desafíos, y manifestamos nuestra intención de seguir colaborando con nuestras experiencias en materias de tecnologías digitales y derechos humanos, para que el proceso constituyente llegue a buenos resultados.
¿Es la censura de contenidos una protección efectiva para la niñez y la adolescencia?
La discusión en Colombia de un proyecto de ley para la protección de niños, niñas y adolescentes es otro capítulo de intentos desmedidos por proteger derechos amenazando internet.
El proyecto de ley 600 de 2021 fue presentado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y aprobado en primer debate en comisión de la Cámara de Representantes de Colombia. Declara tener por objeto la regulación de las responsabilidades especiales de los medios de comunicación frente a los derechos de la niñez, la infancia y la adolescencia. Como se ha reiterado en varias ocasiones, se trata de una deuda del Estado colombiano con la implementación de una orden de su Corte Constitucional.
El PL 600 propone la adopción de mecanismos destinados a prevenir la producción y difusión de contenidos que atenten contra los derechos de NNA, tanto en medios de comunicación masiva como en internet. Establece un conjunto de obligaciones para los medios, además de un régimen sancionatorio aplicable en caso de materializarse un presunto comportamiento reprochable respecto de cualquiera de las medidas incorporadas al ordenamiento a través del referido proyecto de ley.
Aunque en principio el objetivo sea loable, es necesario hacer un acercamiento al contenido de tal normativa, con el fin de evaluar si en el afán de alcanzar el objetivo declarado no se están poniendo en riesgo derechos fundamentales de terceros, que ya han sido advertidos.
El contenido preocupante del PL 600
En el capítulo IV el proyecto crearía una comisión de expertos, compuesta por personas de distinta índole y pericias, entre cuyas funciones está la de proponer “iniciativas técnicas y administrativas sobre sistemas o mecanismos de detección, control parental, filtro y clasificación de contenidos”. Para ello, se elaborará un catálogo de contenidos “que pueden atentar contra la integridad psíquica, física de la niñez o adolescencia o derechos preestablecidos en la Constitución y ley, mediante el acceso, uso y aprovechamiento del internet” (Art. 13).
A los proveedores de servicios de internet (PSI), pobremente definidos en la ley para cubrir desde conexión hasta plataformas en línea, les aplican las disposiciones referentes a “Deberes” y “Medidas Técnicas” que deben cumplir, que incluyen el bloqueo y filtrado de contenidos (Art. 15.4 y 16.2) bajo la amenaza de incurrir en infracciones y recibir las sanciones descritas en el Capítulo V. Esta disposición traslada a los PSI la responsabilidad por el contenido de terceros que sea considerado infractor, lo que a la larga constituye una forma de censura previa.
Todas estas disposiciones resultan problemáticas ya que chocan con el derecho a la libertad de expresión, pues dichos artículos limitan contenidos sin estar en armonía con las condiciones establecidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Atentan a la vez con el principio de neutralidad de la red, por pretender la imposición de barreras a la libre circulación de expresiones en línea; afectan también a la garantía del debido proceso, por establecer una medida restrictiva de derechos fundamentales, como es el bloqueo de contenido, sin proceso previo ni orden judicial.
Nuevos riesgos para la libertad de expresión en línea
Tal como miembros de la academia, el sector privado y la sociedad civil han hecho ver en reuniones cerradas y audiencias públicas frente al Ministerio TIC y el Congreso de Colombia, un derecho especialmente afectado es la libertad de expresión, en los términos del Art. 20 de la Constitución de Colombia y el Art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incluyendo a la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Como sabemos, no es un derecho absoluto y está sujeto a limitaciones.
La jurisprudencia interamericana desarrolló un test para fijar ese marco de limitaciones legítimas, que deben cumplirse todas: 1) haber sido definida en forma precisa y clara a través de una ley formal y material; 2) estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención; y 3) debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que se buscan; estrictamente proporcionada a la finalidad perseguida.
Dentro de ese marco, aquellas disposiciones del PL 600 que establecen bloqueos y filtro de contenidos representan la implementación de mecanismos de censura previa, prohibido por la Convención Americana, en tanto constituyen medidas de control preventivo y no responsabilidades posteriores a quienes abusen de ese derecho. Además, se trata un mecanismo amplio, no restringido a las hipótesis de limitaciones legítimas, como cuando se trata de contenidos abiertamente ilícitos y aquellos discursos que no están resguardados bajo la protección del derecho a la libertad de expresión, como la propaganda de la guerra y la apología del odio, la incitación directa y pública al genocidio, y el contenido de explotación sexual a NNA.
Incluso si el PL 600 estableciera solo responsabilidades ulteriores, habría que analizar si las limitaciones a este derecho cumplen con el test mencionado. En este caso, pueden señalarse dos puntos que resultan problemáticos para cumplir con el primer requisito. Por un lado, las causas para limitar contenidos que se encuentran en forma de catálogo, son ambiguas y podrían permitir una interpretación arbitraria de la autoridad, incumpliendo el paso de legalidad estricta del test (Art. 13 del PL 600). Por otro lado, está sujeto a sanciones que, además de afectar a intermediarios de comunicaciones, condiciona su acción y traslada a ellos responsabilidad por el ejercicio de la censura.
Sobre el cumplimiento del requisito de necesidad dentro del test tripartito, no puede asegurarse que las disposiciones del PL 600 tengan por fin cualquiera de los objetivos enumerados que ha desarrollado la jurisprudencia interamericana. Tampoco puede señalarse que las disposiciones que pretenden bloquear o filtrar contenidos contra la integridad psíquica, física de NNA o sus derechos preestablecidos en la Constitución y ley, sean necesarios, idóneos y proporcionales, ni siquiera para ese fin.
¿Qué va a pasar con el PL 600?
La iniciativa parece estar interrumpida debido al escándalo por irregularidades contractuales que hoy envuelve al Ministerio TIC, lo que resta su peso en impulsar proyectos como el PL 600.
Esperamos que el debate sobre la conveniencia de proyectos de ley que apunten a la protección de los derechos de NNA continúe y se profundice, no sólo en Colombia sino a nivel regional. La finalidad es obtener mejores insumos que permitan una normativa respetuosa de los derechos fundamentales, sin buscar soluciones en la restricción de la circulación de contenidos en internet.
Este caso un comienzo de una conversación que nos desafía para el genuino resguardo de todos los derechos de las nuevas generaciones de internautas.
Memes para sobrevivir el apocalipsis
Desafíos desde la propiedad intelectual para el tratamiento de obras derivadas digitales en América Latina.
La naturaleza de los memes, conjuntamente con la casi absoluta imposibilidad de determinar una autoría en el proceso masivo de su creación y difusión, hacen que la persecución de este contenido haya sido muy mínima. Sin embargo, con las legislaciones sobre copyright y los procesos de automatización esto puede cambiar.
La educación digital en los países centroamericanos durante la pandemia
Más de un año después de declarada la pandemia Covid-19 por parte de la Organización Mundial de la Salud y de las medidas tomadas por los gobiernos para enfrentarla, es imposible ignorar su enorme impacto. Desde los primeros meses de la emergencia comenzamos a leer algunos estudios que evaluaban las repercusiones en los diversos ámbitos de desarrollo de las personas, en esta columna nos detendremos en la educación.
Como sabemos, una de las medidas que muchos gobiernos implementaron para intentar frenar la expansión de la enfermedad fue la suspensión de las clases presenciales, en todos los niveles, en el ámbito público y privado. Así ocurrió en los países que conforman el Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), a excepción de Nicaragua, a medida que sus gobiernos iban declarando el estado de emergencia.
Para minimizar los efectos de la suspensión de clases y continuar con el proceso de enseñanza-aprendizaje, sobre todo en la niñez y adolescencia, los países del SICA implementaron alternativas, algunas de las cuales involucraron el uso de tecnologías, como son los casos de la educación en línea o a distancia.
Las medidas incluyeron el uso de plataformas en internet para el aprendizaje, franjas con contenido curricular en televisoras y radios nacionales, así como el uso de guías impresas para estudiantes que no podían acceder a internet; en varios casos también se incluyó la dotación de equipos informáticos para estudiantes que no tenían acceso a estos aparatos, así como la entrega de paquetes de datos para quienes no poseían acceso a la red.
Tal como lo señala la CEPAL (2021), en la región, la salud, el empleo, la cobertura de protección social, el acceso a servicios básicos y el saneamiento ambiental como aspectos clave para enfrentar en mejores condiciones la crisis, sufrían serios déficits antes de la emergencia, debido a problemas estructurales no resueltos como la pobreza y la desigualdad, el estancamiento económico, la baja inversión en salud y educación, etc. Ante la llegada de la COVID-19, en el caso de la educación, los sistemas educativos tuvieron que enfrentarse a una situación para la que no estaban preparados.
En tal sentido, en esa intersección entre la educación y el mundo digital, vale la pena cuestionarse si, más allá de procurar paquetes de datos y equipamiento tecnológico como un esfuerzo aplaudible para no interrumpir el proceso de educativo el derecho de acceso a la educación en este contexto fue efectivamente garantizado.
No pretendemos contestar esta compleja cuestión en esta columna, pues para hacerlo necesitamos evidencia robusta que nos permita evaluar desde los diversos componentes de este derecho y la exhaustiva revisión de los indicadores en cada país, el grado de tutela efectiva. Sin embargo, sí podemos adelantar alguna cuestión como punto de partida.
En particular, nos referimos a las consideraciones hechas en el Informe del Relator Especial del derecho a la educación, de abril de 2016, quien recordó los componentes esenciales del derecho a la educación, como derecho fundamental, que deben ser considerados a la hora de implementar las tecnologías. Y, aunque dicho documento fue producido en los años previos a la pandemia, dichas consideraciones son perfectamente aplicables al escenario que vivimos actualmente.
En ese sentido, es válido apuntar que el acceso dispar al internet y a la tecnología digital, así como las limitaciones de infraestructura y los problemas de exclusión y marginación, presentes desde antes del inicio de la pandemia y evidenciados en las respuestas dadas a la emergencia, limitan el acceso universal a la educación y la igualdad de oportunidades, condiciones esenciales para un efectivo goce del derecho a la educación.
Con estos antecedentes, toda vez que se puedan cruzar los indicadores de la brecha digital con las categorías del derecho de acceso a la educación, podría estimarse con mayor certeza si los gobiernos fueron capaces de tutelar efectivamente este derecho o si solo se quedaron en dar a los estudiantes la posibilidad de acceder a cierto nivel de instrucción, condición insuficiente para afirmar una tutela amplia del derecho a la educación.
Plebiscito y redes sociales en Chile
El 25 de octubre de 2020 fue un día histórico en Chile: por primera vez desde el regreso a la democracia los ciudadanos y ciudadanas participaban de un plebiscito para decidir si querían mantener la Constitución vigente o crear una nueva Carta Magna. Lo inédito del proceso no fue la única particularidad de una elección desarrollada en medio de una pandemia mundial, que incluso tuvo que ser postergada por esta razón.
Es en este contexto que Derechos Digitales junto a la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) deciden aplicar por primera vez en Chile PubliElectoral, una herramienta tecnológica de interés social que permite la recolección de información relativa a la publicidad electoral en redes sociales. La herramienta había sido aplicada ya a la última elección presidencial en Argentina y actualmente está siendo desplegada en México. En el caso chileno, la investigación se centró en el uso de Facebook por parte de las distintas fuerzas políticas durante el plebiscito. El reporte ya está disponible para ser consultado.
Un primer resultado relevante de la investigación es la constatación de que la totalidad de las fuerzas políticas analizadas utilizaron Facebook para realizar publicidad electoral, confirmando así que las redes sociales (a lo menos, esta en particular) son espacios relevantes para las campañas políticas. Esto puede parecer de Perogrullo, pero no es una cuestión menor: el plebiscito de octubre de 2020 fue la primera elección en la que se decidió fiscalizar el gasto de campaña realizado en plataformas digitales, por medio de la obligación de partidos políticos, parlamentarios independientes y organizaciones de la sociedad civil de informar al Servicio Electoral de los contratos realizados con ese fin. Se trata de un primer paso importante, que se produce en el marco de las modificaciones constitucionales que autorizan la realización del plebiscito, pero que no son extensibles a las instancias eleccionarias regulares.
No solamente es necesario seguir avanzando en esta dirección, sino que además es importante complejizar tanto la regulación como los términos de cumplimiento de la normativa, hoy sostenida en gran medida en la autodeclaración y expresada en muchas ocasiones en términos ambiguos y no estandarizados, que dificultan comprender la naturaleza de lo declarado. Sin la debida fiscalización, la normativa se transforma en letra muerta, relegada a una formalidad que, en vez de aportar transparencia respecto a la campaña política, solamente genera más dudas.
En ninguna circunstancia se trata de desconocer el desafío que significa fiscalizar la propaganda en redes sociales, donde por una fracción del costo del avisaje en los medios tradicionales se pueden realizar múltiples publicaciones de campaña.Frente a una tarea de esta envergadura, mayor colaboración entre entidades estatales, sociedad civil y los privados que administran las plataformas se vuelve un imperativo.
Una cuestión relevante de destacar de la experiencia de realizar el proyecto PubliElectoral es la disposición que los distintos actores tuvieron al diálogo. Y, sin embargo, las instancias de conversación triestamental —si las hubo— fueron mínimas, menguando el potencial que podría tener la colaboración.
Un botón de muestra: en agosto de 2020 Facebook anunció la implementación de su biblioteca de anuncios políticos en varios países latinoamericanos, incluyendo Chile. Se trata de una herramienta fantástica para recabar datos respecto a las campañas políticas, pero que es sumamente engorrosa de consultar, socavando así gran parte de su potencial. Desconociendo el proceso interno a partir del cual se toman las decisiones sobre del modo en que la información es presentada, parece ser un problema de fácil solución, que se beneficiaría enormemente de una conversación con las usuarias finales de la herramienta: las autoridades electorales y las organizaciones civiles o académicas interesadas por realizar fiscalizaciones independientes de los procesos.
Lo mismo es cierto para los esfuerzos que ha realizado la sociedad civil. PubliElectoral demostró ser una herramienta sumamente útil, por ejemplo, para fiscalizar el cumplimiento de los plazos electorales, y estamos seguros de que la autoridad electoral podría beneficiarse muchísimo de una colaboración más estrecha con nosotros y con las otras organizaciones que están aplicando la metodología en otras partes de América Latina.
Creemos que es en la colaboración donde está la clave para poder avanzar en la sofisticación de las perspectivas, las herramientas y la regulación respecto a la publicidad electoral en medios digitales, un problema que solo puede complejizarse en el tiempo y que requiere respuestas ágiles y oportunas. Nuestras puertas están siempre abiertas para contribuir en ese sentido.
Pagar por enlazar
Esta semana, Australia aprobó una ley que exige a las plataformas digitales —como Facebook y Google— pagar a los medios de comunicación locales para enlazar su contenido en los feeds de noticias o en los resultados de búsqueda. Según ha declarado el Ministro de Comunicaciones australiano, la ley tiene por finalidad asegurar que los medios de comunicación sean remunerados de manera justa por el contenido que generan y proteger la sustentabilidad del negocio.
Antes de la aprobación de la ley, y como respuesta a la propuesta, Facebook había bloqueado todo el contenido noticioso en Australia, al mismo tiempo que Google amenazó con remover su motor de búsqueda en el país. Una amenaza que no llegó a concretarse, en la medida en que Google ha ido cerrando acuerdos comerciales con diferentes empresas de medios, tal como está pautado en la nueva ley. En caso de no alcanzar dichos acuerdos, el costo del enlace será decidido por un árbitro
La iniciativa australiana no es la primera que apunta en este sentido. En España, el canon AEDE, también conocido como la “tasa Google”, surgió de la exigencia de los medios de comunicación de que Google les pagara por enlazar y culminó con el cierre de Google News España en 2018. De tal modo, el canon AEDE, aunque aprobado, nunca fue desarrollado en reglamento ni aplicado. No obstante, el viraje de timón es claro: en 2020, Google anunció “un programa de licencias para apoyar a la industria de las noticias”, con acuerdos cerrados para Alemania, Australia y Brasil y, más recientemente, con Francia. Este nuevo impulso podría, sin duda, sentar un precedente para la forma en que otros países regulan las tecnologías. Así, países como Canadá y el Reino Unido están considerando las posibilidades de regulación. En Chile, el senador Guido Girardi anunció que presentará un proyecto de ley para forzar a compañías como Google y Facebook, a pagar por tener o compartir “datos y contenidos digitales”.
Independiente de que las leyes sean aprobadas y los acuerdos alcanzados, las críticas originales que generó el canon AEDE siguen vigentes: por un lado, la capacidad de enlazar a contenido es la base misma de la existencia de la red: una red donde no es posible enlazar deja de ser una red para convertirse en fragmentos aislados de información dispersa.
Por otro lado, la inclusión de fragmentos o resúmenes de noticias en los motores de búsqueda y en los feeds de noticias es una actividad protegida por el derecho de cita. En un ímpetu por regular conductas desde la necesidad comercial, los medios de comunicación parecen olvidar cómo podrían estar perjudicándose a sí mismos, en el contexto de un ecosistema en el que los usuarios ya no acuden directamente al medio, sino que obtienen sus noticias mediante las redes sociales que son, en la práctica, la puerta principal del tráfico a los medios.
Un ecosistema de noticias donde la sobreabundancia de información es un problema real, donde los medios han perdido la confianza de los usuarios, y donde los usuarios dependen de terceros o de las propias plataformas para que le sirvan de curadores de contenido, tiene problemas mucho más serios que no pueden resolverse con la fijación de pagos obligatorios, que están destinados a mantener vivo el ecosistema actual, no a resolver sus problemas. En mi pueblo, eso se llama “correr la arruga”, y no ha funcionado jamás.