Los derechos fundamentales supeditados al comercio internacional

El pasado 5 de noviembre, después de años de negociación secreta y a puertas cerradas, DIRECON liberó los textos de los distintos capítulos que conforman la versión final del TPP. Sin embargo, la negociación del tratado ya había finalizado el pasado 5 de octubre; la versión final del texto es, por tanto, producto de un proceso antidemocrático, poco transparente y contrario a los principios que inspiran a las democracias del siglo XXI.

Hasta el momento, la ciudadanía y la sociedad civil solo habían podido tener acceso y analizar las implicancias de los capítulos de propiedad intelectual, medioambiente e inversiones a través de las filtraciones realizadas por el portal Wikileaks. Sin embargo, el tratado cuenta con 30 capítulos, que regulan temas desde textiles a servicios financieros y asuntos laborales.

El capítulo sobre comercio electrónico establece reglas que, en el caso de ratificarse, moldearán el desarrollo de la economía digital en los años que vienen. Por lo mismo, resulta sumamente preocupante que lo haga solo teniendo en cuenta el interés particular de las empresas transnacionales que han empujado la negociación del tratado, en desmedro de la protección y el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En nuestro país existe cada vez un mayor consenso en la necesidad de actualizar y fortalecer nuestro marco de protección de datos personales, y son varios los proyectos de ley impulsados por el gobierno que van en esa línea. Sin embargo, la aprobación del TPP podría significar que nos veamos amarrados de manos para adoptar reglas que protejan la privacidad de los consumidores y usuarios de Internet.

El artículo 14.11 del capítulo de comercio electrónico obliga a los países a permitir la transferencia transfronteriza de información por medios electrónico, incluso cuando dicha información sea de carácter personal o sensible, sin la consideración de que dicho país cuente con un nivel adecuado de protección de datos personales.

El mismo capítulo permite a los países establecer una excepción a dicha regla, siempre y cuando dicha política pública no constituya una “restricción encubierta al comercio”. Este lenguaje, reminiscente a los mecanismos de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio, implica reconocer que políticas públicas que protegen derechos fundamentales puedan ser considerados como eventuales restricciones comerciales que den pie a litigación internacional.

En otras palabras, el TPP supedita la protección de la privacidad y los datos personales de las personas a los requerimientos del comercio internacional. Cualquier empresa que sienta que la política de protección de datos de un país representa una “restricción encubierta al comercio” podrá demandar ante un tribunal arbitral internacional.

El TPP también incluye una versión descafeinada del principio de neutralidad en la red, elemento clave en el funcionamiento de una internet libre y abierta. Sin embargo, el texto no tiene obligaciones concretas para los países signatarios e incluye una serie de excepciones amplias que pueden ser utilizadas por las empresas para burlar dicho principio.

Por último, el capítulo establece que ningún país podrá exigir que se libere el código fuente de un software de mercado de masas para permitir su importación, distribución, venta o uso. Esta obligación no correría para contratos “comercialmente negociados”. Esto podría dificultar la aplicación de ciertas cláusulas contenidas en licencias de software libre, ya que estas muchas veces exigen que quien utiliza un software libre para crear otro producto, deba hacerlo liberando el código fuente del software derivado.

El rol de la economía digital será cada vez más gravitante en los próximos años. Del mismo modo, la forma en que protegemos la neutralidad en la red y los datos personales de las personas se volverá crucial para la defensa de una Internet libre y abierta. El TPP pretende supeditar todo lo anterior al interés particular de un puñado de empresas transnacionales. No lo permitamos.

Cómo la paranoia y la ignorancia producen proyectos de ley lesivos para ti e internet

En el marco de la semana de la Ciberseguridad de la Organización de Estados Americanos (llevada a cabo en México con opacidad y poca participación de la sociedad civil) el senador mexicano Omar Fayad presentó la iniciativa de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos Informáticos.

Para el senador y su partido, internet es un terreno inhóspito y peligroso, un “campo fértil para la delincuencia, que ha encontrado nuevas formas para consumar delitos a través de medios electrónicos.” Bajo este pretexto, su ánimo es en favor de la censura y en contra de la privacidad. Todo con el fin de “protegernos.”

La iniciativa presenta dos problemas principales. Primero, limita el derecho a la privacidad en internet al obligar la retención de datos y facultar a una nueva unidad de la Policía Federal para que “vigile nuestras comunicaciones” [artículo 6, II] y opere “códigos maliciosos” para protegernos. Segundo, pone en riesgo la libertad de expresión en internet porque regula el acoso y la llamada “porno-venganza” de manera excesivamente amplia, además de establecer un régimen de responsabilidad penal para los administradores de sitios de internet.

Pensar en otorgar más facultades de vigilancia es peligroso en un país donde la policía mata a civiles y el gobierno espía a opositores y periodistas. La tendencia debería ser justamente la contraria. La iniciativa faculta a una nueva unidad especializada de la Policía Federal para que “operen laboratorios de códigos maliciosos, electrónica forense y nuevas tecnologías” e intentar así prevenir la comisión de delitos informáticos [Artículo 9, fracción II]. Si bien se castiga con dos a seis años de prisión a quien “utilice armas informáticas o códigos maliciosos”, al parecer, estas sanciones no aplican a las autoridades [Artículo 18].

Por si fuera poco, se reafirman los problemáticos artículos 189 y 190 de la Ley Telecom, extendiendo las obligaciones de retención de datos a proveedores de servicios de internet y no solo a compañías de telecomunicaciones [Artículos 11 y 12].

Por otro, lado se pretende regular dos importantes temas en la agenda de género: el acoso y la divulgación de imágenes íntimas sin consentimiento. Pero sin una perspectiva de género adecuada, la iniciativa toma una postura a favor de la censura en internet.

En primer lugar, el proyecto contempla penas de entre seis meses a dos años de prisión a quien, a través de medios informáticos, “acose, hostigue, intimide, agreda o profiera cualquier forma de maltrato físico, verbal o psicológico en contra de usuarios de internet de forma reiterada y sistemática”. Pero estas categorías son tan amplias que básicamente pueden incluir cualquier tipo de crítica realizada, por ejemplo, a funcionarios o personajes públicos.

En el caso de la “divulgación de imágenes íntimas sin consentimiento” en el artículo 38 se sanciona con entre seis y quince años de prisión a quien, sin consentimiento de la persona afectada, “difunda, publique, copie, reproduzca, comparta o exhiba” imágenes, audio o videos de contenido sexual o erótico. El problema es que la misma pena se quiere aplicar a los administradores de sitios de Internet que no bajen estas imágenes de manera inmediata a solicitud de la persona afectada.

Además de lo poco plausible de este mecanismo (que explique el Senador cómo va a meter a Mark Zuckerberg a la cárcel cuando se publiquen fotografías íntimas en Facebook), lo que se genera es un sistema de monitoreo privado por parte de las empresas y proveedores de servicios de internet, con el riesgo de terminar dando de baja más imágenes de las que deberían, ante las dudas y buscando no ir a la cárcel o pagar grandes multas.

Una iniciativa así debe al menos discutirse públicamente para evitar que la libertad en internet se restrinja de manera desproporcionada, con la justificación de un discurso paranoico.

Sin ningún estudio que avale el acuerdo, desconfiar es lógico

Hagamos una breve recapitulación: la mañana del lunes 5 de octubre fue anunciado el fin de las negociaciones del Tratado Transpacífico. El viernes 9, la Presidenta Chilena, Michelle Bachelet, hacía un llamado al Congreso nacional a respaldar el acuerdo, al mismo tiempo que WikiLeaks filtraba una nueva versión del capítulo de propiedad intelectual (lee nuestro análisis acá).

Hasta que los textos del acuerdo sean liberados –lo que, según Direcon, podría ocurrir la próxima semana- el tratado sigue siendo secreto, lo que significa que fuera de los técnicos que participaron en la negociación, nadie conoce con exactitud qué contiene y cuáles son los impactos negativos y positivos que podría tener. Nadie.

Por eso llama la atención los saldos alegres y las llamadas a la calma de gente como el Senador Ricardo Lagos Weber e instituciones como Libertad y Desarrollo.

Hay que recordar que el TPP no se limita al desgravamen arancelario, sino que es un tratado económico que fija normas en un alto número de materias disímiles, que van desde las inversiones estatales hasta las políticas fronterizas. Y, como cualquier negociación, la forma final del acuerdo es producto de un intenso “tira y afloja” de siete años, un proceso donde Chile se vio obligado a ceder en algunos puntos para ganar en otros.

Si hoy quisiéramos saber si el TPP es en efecto favorable para el país, es necesario realizar dos ejercicios altamente complejos: En primer lugar, y debido al carácter profundamente técnico de la negociación, es fundamental que un grupo amplio de expertos independientes analicen cada uno de los capítulos del tratado. Y luego, con esos análisis en mano, habría que sopesar beneficios y ganancias, entendiendo su naturaleza diversa y la prioridad que cada uno tiene: ¿Es beneficio el TPP si posee excelentes ventajas para la exportación de productos porcinos a Japón, al mismo tiempo que limita el alcance de las políticas públicas de salud?

[left]¿Es beneficio el TPP si posee excelentes ventajas para la exportación de productos porcinos a Japón, al mismo tiempo que limita el alcance de las políticas públicas de salud?[/left]

Este último ejercicio es el que tendrá que realizar el Congreso Nacional, muy probablemente sin contar con todos los análisis necesarios, debido al alto número de tiempo, recursos y voluntades que implicaría realizar un estudio profundo del TPP a esta altura. Estudio que, al parecer, tampoco realizó ninguno de los gobiernos que tuvieron la responsabilidad de negociar el tratado, a pesar de lo expresado por el Canciller Heraldo Muñoz en la sesión especial realizada en la Cámara de Diputados (el video completo de la sesión está acá).

Derechos Digitales, mediante una solicitud de transparencia, pidió tener acceso a los estudios mencionados por el Ministro, ninguno de los cuales fue realizado por ni enfocado en Chile. Parece ser que recién ahora, con las negociaciones cerradas, se habría encargado un estudio de este tipo, lo que a esta alturas no parece tener tanto sentido como si hubiese sido realizado con anticipación, de modo que la sociedad completa pudiera tener más claros los beneficios y costos de un acuerdo como este.

Evidentemente, el peligro de este estudio de última hora es que no sea más que un esfuerzo por legitimar un proceso cuestionable, buscando ganancias políticas de una política de Estado. El difícil momento que vive el gobierno de Michelle Bachelet puede empujar al oficialismo a cuadrar filas tras la mandataria, incluso si eso significa inhibir el debate en torno a asuntos de mayúscula importancia, como los tratados en el TPP, para evitar cualquier crítica. Y eso es altamente peligroso.

Pero incluso en un contexto donde todo es hipotético, todavía existen motivos para oponerse al TPP. En primer lugar, es un proceso que se realizó de espaldas a la ciudadanía, sin cumplir ninguno de los estándares democráticos a los que el país debiese aspirar. Si el principio sobre el cual descansan las actuaciones del Estado es el de publicidad, no existen buenas razones para sostener el secreto y la opacidad de estas negociaciones.

En segundo lugar, no se presentaron estudios ni proyecciones del impacto del acuerdo para Chile. Más todavía: dos estudios internacionales (uno de ellos producido por el Departamento de Agricultura de Estados Unidos, el otro publicado en QZ) predicen un decrecimiento del 0,02 de la economía nacional para el 2025 de aprobarse el tratado.

[left]Derechos Digitales, mediante una solicitud de transparencia, pidió tener acceso a los estudios mencionados por el Ministro, ninguno de los cuales fue realizado por ni enfocado en Chile.[/left]

En tercer lugar, sabemos que el acuerdo cuenta con un mecanismo de resolución de conflictos entre privados y estados, que permite que una industria demande a un país ante tribunales internacionales en caso de que sus ganancias proyectadas se vean amenazadas por una política pública o una legislación en específico. Y sabemos que en el pasado estos instrumentos se han utilizado, por ejemplo, contra normas que obligan a tabacaleras a establecer avisos de salud pública en los paquetes de cigarrillos, como en el caso de Australia, o bien contra la explotación minera en lugares con protección ambiental, como en el caso de Canadá.

En materia de derecho de autor, tras nuestro análisis al capítulo de propiedad intelectual filtrado por Wikileaks, podemos afirmar que el TPP consolida una manera restrictiva, conflictiva y perjudicial de enfocar el problema. Si el tratado se aprueba, será casi imposible realizar mejoras futuras a nuestra legislación en la materia y es posible que dichos problemas existan también en otros capítulos.

El Diputado Vlado Mirosevic, la Senadora Jacqueline Van Rysselberghe y entidades como la Cepal han hecho un llamado a la precaución y a la mesura; un mensaje no tan distinto al expresado por Michelle Bachelet en su plan de Gobierno.

Sin ninguna claridad respecto a los costos y beneficios del tratado, y con tantas buenas razones para oponerse a él, una democracia madura y funcional esperaría que el Congreso actúe responsablemente, resguardando el futuro del país y el bienestar de sus habitantes, sin condicionar el desarrollo de la nación a la opinión de un puñado de tecnócratas.

La dudosa legalidad del espionaje electrónico en Panamá

Aunque han pasado meses desde la revelación inicial, continúan llegando informaciones sobre los oscuros negocios de Hacking Team, una empresa de “seguridad” que se dedica a vender software de espionaje de dudosa legalidad. En América Latina, frente a cierta debilidad institucional en nuestros países, las implicaciones de la compra y venta de dicho software por parte de distintos organismos de gobierno son especialmente interesantes.

Panamá no es la excepción. Al igual que en el resto de países de la región, hay escasa regulación para la adquisición y operación de estas particulares tecnologías, con posibles consecuencias en términos de derechos humanos para los ciudadanos.

Así, por ejemplo, la Oficina de Seguridad de la Presidencia de Panamá gastó más de 750 mil dólares para ejercer actividades de espionaje a 40 personas específicas en el año 2011. Como en buena parte de los negocios de Hacking Team, las negociaciones se hicieron través de una empresa intermediaria: Robotec Colombia.

Según los correos filtrados, el entonces presidente, Ricardo Martinelli, estaba al tanto de las negociaciones: el 14 de julio de 2011, el representante de Robotec Colombia se comunicó con su secretario privado. Si bien Martinelli no estaba presente, según los correos sí estaba al teléfono durante el tiempo completo.

Legalmente, la interceptación de comunicaciones se regula en el Código Procesal Penal siempre que ésta sea hecha en el marco de un proceso judicial, sea ordenada por el juez en una resolución fundada. Sin embargo, al hablar del software de espionaje de Hacking Team, ¿realmente nos referimos a la simple intervención de comunicaciones privadas? ¿Se utiliza únicamente dentro del marco de procesos judiciales? ¿Qué controles existen para impedir el abuso por parte de quienes operan la tecnología? Si los programas Da Vinci y Galileo (nombres con los que también se conocen los software de espionaje de Hacking Team) infectan los dispositivos de la persona atacada obteniendo acceso al micrófono, cámara y teclado para registrar imágenes, audio o cualquier otra actividad sin conocimiento de la misma, la respuesta parece ser negativa. No se trata de una mera intervención: es mucho más intrusivo.

Fuera de los supuestos en que se utiliza para juicios, la ley que crea el Sistema Nacional de Inteligencia otorga a este último competencias plenas a nivel nacional en materia de inteligencia y contrainteligencia. Según ella, la Secretaría Nacional de Inteligencia, que forma parte de este sistema, puede “recolectar y procesar información de todos los ámbitos del nivel nacional e internacional, con el fin de producir inteligencia.” Sin embargo, no se dice nada específico sobre el software de espionaje que da la posibilidad a espiar masivamente a la ciudadanía. A falta de regulación específica, se abre la puerta a abusos, arbitrariedades y pocos contrapesos.

Sin embargo, hay esperanza. A diferencia de lo que ocurre en el resto de la región, los organismos panameños han mostrado interés en perseguir este tipo de conductas. Recientemente, la Corte Suprema de Justicia presentó una querella en contra del ex presidente Martinelli por las supuestas intervenciones telefónicas a políticos, empresarios y comunicadores sociales durante su mandato.

Independientemente del resultado, esto se convierte en una vía ejemplar para la región. La presión de la sociedad civil y el pleno cumplimiento de las funciones de control en los Estados, permitirán ir dejando atrás el auxilio de las tecnologías en la reproducción de las más despreciables prácticas de vigilancia por parte de entidades estatales. En plena era dorada de la vigilancia, con Estados y privados como aliados comerciales en el uso de internet para la vigilancia, esa acción es más necesaria que nunca.

Propiedad intelectual en el Tratado Transpacífico: más costos que beneficios

Hace algunos días, en una fría conferencia de prensa realizada en Atlanta y liderada por el embajador Michael Froman, cabeza de la Oficina de Comercio del gobierno de Estados Unidos (USTR), se anunció el cierre de las negociaciones del Tratado Transpacífico (TPP). Tuvieron que pasar más de cinco años de largas discusiones en lugares tan remotos como exóticos, para que finalmente las negociaciones llegaran a puerto.

Lo que se ha anunciado es el acuerdo al que ha llegado un puñado de funcionarios públicos sin control político ni escrutinio público. Un acuerdo del que nada saben diputados ni senadores en ejercicio. El inexplicable secreto con que se ha negociado el TPP hace difícil responder las preguntas importantes. No es posible saber las razones de Chile -que tiene acuerdos de libre comercio con los doce países parte del TPP- para enfrascarse en un largo proceso que no será sino una re-negociación de los pactos actualmente vigentes. O los motivos que tuvieron México y Perú para ser parte del acuerdo, sabiendo que podían conseguir muy pocas concesiones para entrar a ciertos mercados.

Tampoco ha sido posible conocer las estimaciones económicas que supondrá el tratado, pese a las confusas explicaciones del Canciller chileno, Heraldo Muñoz, ante el Congreso Nacional. Las pocas proyecciones existentes, como las del Departamento de Agricultura de Estados Unidos, indican que los cambios serán marginales: que el PIB proyectado al 2025 supondrá una diferencia de 0% para Perú, 0,01% para México y -0,02% para Chile.

La versión final del capítulo de propiedad intelectual permite vislumbrar lo que aún se mantiene oculto al escrutinio público: que el TPP supone más costos y problemas que beneficios. Los costos son perfectamente mensurables, identificables y analizables. Los beneficios para nuestros países, remotos y supuestos.

En materia de plazos de protección de derechos de autor, la mitad de los países del TPP deberán aumentar en 20 años la explotación monopólica de obras, sin ninguna justificación asociada. El simple afán de homologación normativa con el sistema estadounidense parece razón suficiente para evitar que cientos de miles de obras pasen a ser parte del patrimonio común. Esto sienta un preocupante precedente para futuras negociaciones en la materia, habida cuenta del actual estándar internacional de los ya excesivos 50 años post-mortem, establecido en el Convenio de Berna. El piso mínimo se ha aumentado en 20 años, sin que haya un solo beneficiado distinto a las grandes empresas titulares de derechos de autor, que gozarán de 20 años más de monopolio.

La regulación que hace el TPP de las medidas tecnológicas de protección no mejora ningún estándar actualmente existente, por el contrario, los empeora. A diferencia de lo establecido en otros TLC vigentes, se eleva el estándar para la sanción de la elusión de medidas, no solo para quien a sabiendas la eluda, sino también para quien lo haga teniendo motivos razonables para saber. También, incluye sanciones no solo civiles, sino también criminales contra quienes se demuestre que, con conocimiento, realizó actividades de elusión y obtuvo beneficios comerciales.

En materia de responsabilidad de prestadores de servicio de internet, el escenario no es mejor. Distintos actores, incluyendo a relatores de derechos humanos de las Naciones Unidas y de la OEA, han dicho que no hacer responsables a los ISP de los actos eventualmente ilícitos de sus usuarios es un requerimiento necesario y clave para el respeto de la libertad de expresión en internet. El texto final del TPP obliga a los países a crear incentivos legales para «cooperar» con titulares de derechos y adopta el modelo de la legislación estadounidense para la notificación y bajada de contenidos infractores, con algunas salvaguardas muy generales.

El TPP, adicionalmente, pretende sobrecargar los sistemas judiciales de los países de la región. Establece medidas para que agentes de aduana detecten sospechosos de infringir la propiedad intelectual, nuevas presunciones a favor de titulares de derechos y aumento de los estándares de penas criminales para el descifrado de señales satelitales. No se vislumbran en el texto medidas de mitigación frente a esta sobrecarga, ni menos razones puntuales por las cuales nuestros países deban seguir gastando enormes recursos públicos en la persecución de delitos de escasa connotación social y daño económico marginal.

El TPP, además, restringe la adopción de excepciones y limitaciones al derecho de autor al expandir la prueba de los tres pasos a derechos que van más allá de lo establecido en el Convenio de Berna y sin consideración del destinatario de la excepción. Adicionalmente, hace un gesto de buena crianza señalando que los países procurarán tener un sistema equilibrado. La única manera de tener equilibrios es garantizando de manera efectiva la existencia de derechos para el público.

En definitiva, el TPP dilapida la oportunidad para tener una discusión seria respecto del rol del derecho de autor en el entorno digital y del rol de las bibliotecas, archivos y derechos de los usuarios en el siglo XXI. Los Congresos Nacionales tienen la próxima palabra. Esperamos que esta filtración y los análisis que presentamos puedan servir de base para tener, de una vez por todas, una discusión seria, profunda e informada sobre los alcances de un tratado internacional discutido en secreto.

Discutir de manera abierta es la mejor manera de tener mejores políticas públicas.

Análisis:

TPP y los ISP: contra la libre expresión y la privacidad, en nombre del copyright

TPP: Un nuevo piso mínimo de protección de derechos de autor para un 40% de la economía mundial

El TPP y las medidas tecnológicas de protección

TPP: más sanciones criminales y más sobrecarga del sistema judicial

El TPP restringe la adopción de excepciones y limitaciones

TPP: más sanciones criminales y más sobrecarga del sistema judicial

Latinoamérica es un continente que lucha día a día para salir del subdesarrollo. La reducción de la pobreza, el fortalecimiento de las instituciones democráticas y el combate del crimen organizado son una prioridad transversal de sus países.

El TPP no tiene ninguna de estas circunstancias en consideración. Para poder cumplir sus obligaciones, los países del continente deberán utilizar recursos escasos en perseguir usuarios e infractores de faltas menores a la propiedad intelectual. Esos valiosos recursos dejarán de estar disponibles para perseguir la criminalidad grave y asistir a otras prioridades sociales, y estarán al servicio de los intereses privados de un puñado de industrias.

Así, aquello que se ha denunciado como un celo excesivo en la protección de estos intereses por parte del TPP, aparece medianamente igual con el fin de las negociaciones. Y eso es una mala noticia: el volcamiento de los sistemas penales a la satisfacción de los intereses de un puñado de industrias del norte, incluso si no han sufrido efectivo perjuicio, en fuerte sobrecarga de sus sistemas de persecución penal.

De este modo, se mantienen las reglas sobre sanciones penales para la elusión, y la facilitación a la elusión, de medidas tecnológicas de protección (Art. QQ.G.10), con el agregado de la sanción independiente para los actos de elusión que no están acompañados de infracciones a la propiedad intelectual.

También obliga a la consecuencia penal para el descifrado de señales satelitales cifradas: los países latinoamericanos se verán obligados a sancionar criminalmente a quienproduzca o distribuya un dispositivo, sabiendo o “teniendo razones para saber” que está destinado a ser usado para descifrar una señal satelital (Artículo QQ.H.9). Esto va más allá de las obligaciones contraídas por Chile en su Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, en cuanto al nivel de conocimiento requerido por el infractor, y más allá del TLC con Perú, el cual exige que el descifrado sea la función principal del dispositivo. Más preocupante resulta la criminalización del usuario final, que obligará a Chile y México a perseguir penalmente a quienes reciban señales satelitales descifradas en sus hogares.

En cuanto a medidas de frontera, el TPP obligará a los países a otorgar a sus autoridades de aduana facultades para detener bienes “sospechosos de infringir la propiedad intelectual”. Estas facultades se deberán ejercer de oficio, es decir, sin que el titular alegue una infracción y afectarán a bienes que estén importándose, exportándose o en tránsito de un país a otro (QQ.H.6.6). Esto podría afectar tráfico legítimo de bienes protegidos por propiedad intelectual, en la medida en que el país por el cual pasa el bien lo considere sospechoso. Paradójicamente, un supuesto tratado de libre comercio entorpece así el comercio internacional, incluyendo el facilitado por internet.

Todas estas reglas se ven facilitadas por la inclusión de nuevas presunciones a favor de los titulares de propiedad intelectual [Art. QQ.H.2], que sin establecer contrapesos, hace al sistema de persecución penal sujeto a una presunción continua de que aquello que se trafica está protegido, aunque no lo esté, facilitando la persecución penal y afectando al derecho fundamental de cada imputado a un debido proceso. Una vez más, la defensa de la propiedad intelectual pide un precio en derechos humanos.

La sociedad civil de Latinoamérica debe unirse y rechazar la sobre-criminalización a la infracción de la propiedad intelectual, especialmente la que apunta a sancionar penalmente a los usuarios finales. Los recursos de nuestros países deben destinarse a solucionar los asuntos prioritarios de la región y no velar por los intereses privados de las industrias de contenido.

TPP y los ISP: contra la libre expresión y la privacidad, en nombre del copyright

Por largo tiempo, las negociaciones del TPP han significado graves amenazas a la circulación de contenidos facilitada por internet. Esto ha ido desde la ampliación de los mecanismos de sanción a las infracciones, hasta intentos por limitar la circulación de obras lícitas entre países. Algunos de esos peligros parecen ya no estar. Otros se han materializado, como la consagración de reglas sobre responsabilidad de intermediarios en internet.

Particularmente grave ha sido la amenaza de perjudicar la expresión en internet mediante mecanismos de control y sanción afines a la derrotada ley SOPA, con un rol activo de los intermediarios en la detección del material infractor y el bloqueo de contenidos no autorizados. Todo, en nombre del derecho de autor, sin consideración de la finalidad de esa circulación, de su real impacto o de condiciones mínimas de debido proceso para actos de efectiva censura de contenidos. Y a pesar de las objeciones de la sociedad civil, de la opinión de académicos, de la existencia de reglas de neutralidad y del rechazo en nombre de la libertad de expresión, TPP fue acordado con nuevas reglas que intentan poner sobre los intermediarios el poder de censurar contenidos.

En primer lugar, el TPP mantiene a los ISP como controladores de contenidos. El TPP obliga a los países a crear incentivos legales para que «cooperen» con titulares de derechos de autor para desincentivar, o tomar acción, contra el almacenamiento o la transmisión de contenidos infractores [Section I: {Internet Service Providers}.1]. A ese incentivo legal, se suma la posibilidad de monitoreo: si bien TPP no exige que los ISP hagan inspección de lo que transmiten sus usuarios [Section I: {Internet Service Providers}.6], tampoco prohíbe que se realice ese monitoreo. En consecuencia, TPP abre la puerta para que, en alianza entre titulares y proveedores de servicios de internet, los contenidos que usuarios compartan o transmitan sean controlados, bajo el riesgo de responsabilidad sobre los ISP. ¿Qué garantiza que un usuario sea parte de la vida cultural mientras sus contenidos son sujetos a censura previa? ¿Qué garantiza la ausencia de abuso contra los usuarios por parte de la alianza entre titulares y empresas de comunicaciones o de internet?

En segundo lugar, TPP ha sido por largo tiempo la vía para exportar la censura a petición privada. Se trata del modelo de la DMCA, la ley de propiedad intelectual sobre internet y tecnologías digitales, que establece responsabilidad en caso de no remover contenido con un simple aviso privado por alguna infracción supuesta como catalizador de la obligación de retiro. Esto parece inspirar el sistema de retiro de contenidos de TPP. Para que se salve el proveedor de servicios de almacenamiento, búsqueda o enlace, deberá retirar el contenido (o el enlace) [Section I: {Internet Service Providers}.3.(a)] cuando obtenga conocimiento efectivo de la infracción o al enterarse de hechos o circunstancias a partir de los cuales se hacía evidente la infracción. Esa forma de enterarse puede ser mediante un aviso, quizás privado, que incluya detalles de identificación de la obra y de la infracción. Pero en ningún caso establece un estándar alto de certeza sobre tal infracción, ni el resguardo de una autoridad judicial imparcial o de un procedimiento justo que hagan procedente el acto de retiro.

En consecuencia, aquellos países que no han establecido un procedimiento para el retiro de internet de los contenidos infractores de copyright, podrán adoptar un modelo similar al de la DMCA. Ese modelo es el que ha llevado a millares de actos de censura, incluso contra actos legítimos de expresión y de creación, bajo la amenaza de responsabilidad sobre el intermediario. Los resguardos posteriores al retiro hacen poco por remediar una situación fáctica de censura autorizada por la ley.

¿Qué ha sucedido en la región hasta ahora? Lo que hemos visto en América Latina es un ánimo insistente por el uso del mecanismo más cómodos y menos sujeto a escrutinio judicial para el retiro de discursos críticos, como en el caso de México. Y cuando se ha intentado regular la responsabilidad de intermediarios después de los tiempos de SOPA, los intentos han ido desde la opacidad en el Perú, hasta un extraño pero arraigado prejuicio sobre la red en México. Esto hace imperativo mantener la atención sobre cualquier proceso futuro de implementación del TPP.

Si bien el modelo de la DMCA es claramente el impulsado por el tratado, el TPP parece no impedir el establecimiento de procesos justos con retiro mediante orden por una autoridad judicial o administrativa. Es más, una alternativa aparece en el que será un Anexo del capítulo [ANNEX TO IP CHAPTER 2]: que en lugar de las reglas específicas de TPP, se implemente un sistema acorde al TLC entre Chile y Estados Unidos. En principio, esto significaría que el sistema chileno actualmente vigente, con orden judicial como única vía obligatoria para retirar contenido infractor de internet, podría tomarse como modelo. No obstante, el Informe Especial 301 del USTR (la misma agencia que ha negociado agresivamente el TPP), ha sido enfático en su insatisfacción con dicho sistema, a pesar del constante rechazo de la inclusión de Chile en tal reporte. Además, con los mecanismos de implementación controlados desde Estados Unidos, el establecimiento de un sistema similar en otros países, con toda probabilidad, no pasaría el test de la certificación.

De este modo, el TPP pone a los países de Latinoamérica en la incómoda posición de un deber de implementar mecanismos de retiro de contenido infractor de derechos de autor en internet, bajo la atenta mirada del país que intenta exportar el modelo de la DMCA y sin contrapesos suficientes para impulsar sistemas justos. Aunque su lenguaje haya cambiado a lo largo de la negociación, el TPP termina de consagrar el modelo de la censura por el intermediario como el que satisface a la gran industria de contenido en desmedro del interés público.

El TPP y las medidas tecnológicas de protección

El TPP ha sido denunciado por la ciudadanía como un tratado comercial que al proteger a las empresas, afecta la innovación, la sana competencia y nuestros derechos como consumidores. El apartado que habla de las medidas tecnológicas de protección es precisamente esto.

Suena complicado, pero las medidas tecnológicas de protección son una especie de “candados digitales” que permiten que los titulares de derechos controlen el acceso y reproducción de las obras, música o libros de su creación. Pensemos en las restricciones geográficas que antes tenían los DVD, o en los límites de tiempo de iTunes cuando arrendamos una película y tenemos un plazo para verla: el sistema simplemente no nos deja hacer más. Estos “candados” pueden aplicarse a casi cualquier contenido digital: software, archivos en PDF, eBooks, páginas de contenido académico, etcétera.

Lejos de ser un sistema justo para proteger derechos de autor, las disposiciones sobre medidas tecnológicas de protección que contiene el TPP son excesivas e impiden cualquier otro uso, inclusive aquellos que tenemos como consumidores y propietarios de lo que compramos. Es decir, que no permiten desbloquear y disponer de nuestros aparatos tecnológicos; ni copiar o compartir música, libros o películas para uso personal y académico de manera legítima.

Se trata de un modelo anquilosado y muy cuestionado incluso desde el país que ha exportado este modelo regulatorio: los Estados Unidos, mediante la DMCA de 1998. Ya para la tecnología de esa época se trataba de una grave restricción normativa para los derechos de los consumidores. Pero al extenderlo al siglo XXI, esta protección legal de los candados técnicos dificulta actividades tan cruciales como la obtención de la información necesaria para detectar fallas de seguridad en programas de computación; y retrasa la innovación y la creatividad evitando que surjan productos que puedan generar competencia.

Se establece que cada país debe implementar sanciones contra las personas que a sabiendas o –de manera más amplia y vaga- “teniendo motivos razonables para saber” eluda sin autorización, cualquier medida tecnológica de protección que controle el acceso a libros, música o videos. No solo esto, sino que además se busca sancionar a quienes fabriquen, importen, distribuyan o vendan aparatos diseñados para eludir dichas medidas. [Artículo QQ.G.10 (a) (i y ii)]

Las sanciones son excesivas, pues cualquier usuario que desbloquee un aparato o eluda las medidas tecnológicas de protección de un documento, archivo o programa podrá estar sujeto a la indemnización daños y perjuicios, multas disuasorias e indemnizaciones y costas judiciales al titular de los derechos. [Artículo QQ.H.4.17] ¿Qué sentido tiene perseguir a los consumidores, cuando los usuarios de estas tecnologías suelen ser grandes y millonarias compañías multinacionales?

Por si fuera poco, si al realizar cualquiera de los actos establecidos con anterioridad se tiene un interés lucrativo, las personas involucradas podrían ir a la cárcel. [Artículo QQ.G.10 (a) (ii)]. Y además, todo esto es independiente de las sanciones y castigos por violar los derechos de autor que protegen dichos “candados digitales.”

Se establece como excepción a la sanción que -siempre que no sepan que la conducta está prohibida- las bibliotecas públicas, museos, archivos, instituciones educativas o cadenas de televisión públicas está exentas de castigo. Sin embargo, estas excepciones son demasiado limitadas y no reconoce otros usos para fines de investigación, seguridad de programas computacionales e interoperabilidad entre distintas plataformas. Además, se establecen topes para que las excepciones posibles sean pocas y reducidas, más que para facilitar que existan. [Artículo QQ.G.10. (d) (i y ii).]

En cuanto a Perú, la diferencia no sería muy grande, pues recientemente incorporaron normas idénticas a las de DMCA estadounidenses, que inspiran las actuales contenidas en el TPP. [Decreto Legislativo 1076]. En cambio si México y Chile firman el TPP, sus legislaciones tendrán que adecuarse a estas exigencias.

El caso mexicano se limita a proteger programas de computación, sin que las sanciones abarquen otro tipo de aparatos u obras protegidas por derechos de autor. Además, se sanciona con multa o cárcel únicamente la fabricación, venta o renta de equipos “cuya finalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de protección” de dichos programas. [Artículos 231 de la Ley de Derechos de Autor y 424bis del Código Penal Federal) Es claro que las leyes tendrán que reformarse para abarcar muchas más conductas y castigos.

A diferencia del TLC entre Chile y Estados Unidos, el TPP exige a Chile sancionar incluso a aquellos actos de elusión de una MTP que no vengan acompañados de una efectiva infracción a derechos de autor: es decir, que se vulnere una MTP aunque no se viole el copyright, protegiendo legalmente a un mecanismo técnico sin un propósito aparente. En principio, una nota al pie en la nueva versión del capítulo [Art. QQ.G.10.(c)] permitiría que la implementación no fuera más allá que el TLC, atendido que ya estaría consagrada esa infracción independiente mediante la Ley 19.223 sobre delitos informáticos. Pero no basta con la palabra de los negociadores mientras no exista texto de implementación: habría que ver si en la implementación del TPP, se exige ir más allá.

Con medidas tan rígidas como las propuestas por el TPP, veremos cómo a largo plazo el material digital disminuye. ¿Quién se hace cargo de esas cosas que no podremos leer porque en 100 años cualquier material estará bloqueado?

El modelo que ahora estos tres países tendrán que adoptar protege al mercado en total desatención de los intereses del público, como consumidores y como partícipes de la vida cultural. Le toca a los Congresos nacionales de Chile, México y el Perú determinar si firman e implementan reglas de esta naturaleza, contraviniendo los intereses y derechos de la ciudadanía, y comprometiendo el desarrollo cultural y tecnológico de sus naciones.

TPP: Un nuevo piso mínimo de protección de derechos de autor para un 40% de la economía mundial

Luego de más de cinco años de negociación secreta, y a través de una filtración, la sociedad civil ha tenido acceso a la versión final del texto del capítulo de propiedad intelectual del TPP. Pero lejos de lo que han comunicado los distintos ministros y autoridades de comercio, lo cierto es que no hay razones para celebrar.

En lo que respecta a derechos de autor, somos testigos de una alarmante tendencia internacional: aumentar los plazos de protección, a fin de evitar que las obras de gran valor comercial entren al dominio público y que puedan ser utilizadas libremente por el público.

Estados Unidos ha logrado su objetivo en esta materia. A través del TPP logrará imponer un período de protección sustancialmente mayor al estándar internacional de OMPI y OMC, que es la vida del autor más 50 años, a un conjunto de países del Pacífico que representan el 40 % de la economía global.

El TPP establece un plazo de protección equivalente a la vida del autor, más 70 años desde su muerte (QQ.G.6), un período completamente desproporcionado y lesivo del dominio público. Chile y Perú no deberán modificar su legislación en la materia; la implementación de sus respectivos Tratados de Libre Comercio con Estados Unidos ya los había obligado a establecer este período de protección. México tampoco deberá modificar su legislación, ya que actualmente protege las obras por nada menos que ¡100 años! luego de la muerte del autor. Sin embargo, la ratificación del TPP establecerá un nuevo estándar internacional mínimo, sentando un peligrosísimo precedente en la materia para futuros tratados multilaterales.

De esta forma, los países miembros del TPP se verán con las manos atadas si en el futuro deciden democráticamente reformar su legislación para rebajar el período de protección al estándar internacional de 50 años, fijado por el Convenio de Berna. Esto significa un golpe duro a las iniciativas que proponen racionalizar nuestro sistema de derechos de autor y promover un dominio público sano y pujante.

Como hemos sostenido desde hace tiempo, y como han sostenido economistas y expertos una y otra vez, no existen buenas razones para aumentar los plazos de protección por sobre lo establecido en los acuerdos de OMPI y OMC. Los países del TPP no tienen nada que ganar en esta materia, salvo reforzar una importante barrera a la circulación de obras en la comunidad. Su capacidad para innovar, crear, acceder a bienes culturales y llevar a sus economías al siglo XXI se verá supeditada a los intereses de un puñado de industrias de contenido.

El TPP restringe la adopción de excepciones y limitaciones

En Julio de 2012, la oficina de comercio de Estados Unidos (USTR) anunciaba la introducción de referencias explícitas a excepciones y limitaciones a los derechos de autor en el TPP. En el comunicado, añadían que por primera vez en la historia se promovía la inclusión de la famosa «regla de los tres pasos» y se promovía la importancia de buscar un equilibrio entre los intereses que se encuentran en juego. Así, el TPP ya no era solo ese tratado negociado en secreto que pretendía seguir fortaleciendo, entre otras cosas, los derechos de propiedad intelectual de la industria internacional sino que, por primera vez, establecía garantías para el público.

En la versión final del tratado, el Artículo QQ.G.16 es el que resuelve el problema. Utilizando una forma verbal imperativa del inglés shall confine limitations and exceptions («se limitarán las excepciones y limitaciones»), reproduce con fidelidad la forma en que los tratados de libre comercio actualmente vigentes entre Estados Unidos y Chile (17.7.3), Perú (16.7.8) y el NAFTA con México (1705.4) han utilizado para tratar este tipo de usos.

No sólo llama la atención la insistencia en usar la forma verbal shall confine -que curiosamente el capítulo de propiedad intelectual sólo utiliza cuando se refiere a excepciones y limitaciones y no cuando se refiere a establecimiento de obligaciones, donde utiliza el shall provide («deberá proporcionar»)- sino que además pareciera sugerir que todas las excepciones al derecho de autor que establezcan los países deban cumplir con dichas condiciones específicas. La regla o prueba «de los tres pasos», originalmente establecida en la revisión de 1967 del Convenio de Berna, indica que:

Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

Esta regla ha sido adoptada por diferentes instrumentos internacionales de derechos de autor, con cambios que han ido restringiendo visiblemente el alcance que originalmente el texto de Berna. Así, los ADPIC o TRIPS ya no sólo hacen necesaria la prueba de los tres pasos para establecer excepciones al derecho de reproducción, sino para «los derechos exclusivos» de los titulares. La misma formulación utilizan los TLC entre Estados Unidos y Chile, Perú y México (NAFTA), restringiendo la posibilidad que las legislaciones locales establezcan más derechos para los usuarios, particularmente cuando se trata de aquellos necesarios para el uso de nuevas tecnologías. En el caso del TLC con Chile, una nota al pie -inexistente en los otros TLC- entrega algo más de flexibilidad que ha sido utilizada en la última modificación a la Ley de Propiedad Intelectual y que con el TPP aparentemente deja de tener vigencia. La formulación del artículo QQ.G.16 no establece excepciones, haciendo necesario aparente aplicar el triple test para cualquier excepción y limitación, sin importar el destinatario de la misma, sea una biblioteca, archivo, usuario o institución sin fin de lucro.

Adicionalmente, el artículo QQ.G.17 se titula sugerentemente «Appropiate Balance in Copyright and Related Rights Systems», haciendo una exigencia general y tímida a los países de establecer un modelo equilibrado. En efecto, el artículo usa la formulación shall endeavor («procurarán» o «se esforzarán en»)- para exigir así, que los países establezcan un appropiate balance en su sistema de derechos de autor, dejando expresa mención que debiera ser consistente con QQ.G.16 (regla de los tres pasos) y listando el tipo de propósitos legítimos que podrían ser considerados, tales como crítica, comentario, reportaje de prensa, entre otros. No obstante ello, una lectura más detenida del artículo permite inferir que el efecto de él es particularmente limitado. No sólo porque no hace mención expresa a derechos de los usuarios que haga obligatorio el establecimiento de, por ejemplo, excepciones para usos no comerciales, sino porque, como se ha dicho, usa una formulación verbal que es dudosamente exigible. El TPP, así, trata con agresivo cuidado los intereses de los titulares de derechos y con desdén el resguardo de los intereses públicos.