TiSA: un nuevo mega tratado económico que sigue el modus operandis del TPP

El Acuerdo en Comercio de Servicios, TiSA por sus siglas en inglés, es un tratado multilateral en vías de negociación entre 23 países, incluyendo a Estados Unidos y la Unión Europea. En América Latina están participando Colombia, Costa Rica, México, Panamá, Perú, Paraguay y Chile. El objetivo del tratado es liberalizar el comercio de servicios, como banca, salud, comercio electrónico y transportes a nivel mundial. Las similitudes con el TPP son evidentes: ambos son grandes tratados multilaterales que buscan promover el comercio internacional yendo más allá de la mera disminución de aranceles, homogeneizando la regulación de áreas sensibles de los países involucrados.

El paralelo va más allá: ambos procesos responden a una frustración por parte de las naciones más desarrolladas por el estancamiento de los esfuerzos por avanzar en la liberalización del comercio al interior de la comunidad internacional. Como DIRECON, el órgano negociador de la Cancillería chilena, explica en su sitio web, TiSA se presenta como una oportunidad para avanzar en mejores reglas y compromisos en el área de los servicios, ya que luego de una década desde el lanzamiento de la Ronda de Doha, esta agenda se encuentra estancada al interior de la OMC.

Este estancamiento se ha producido, en parte, por el aumento relativo de poder geopolítico de países en desarrollo como Brasil, Rusia, India, China y Sudáfrica (también conocidos como BRICS). Esto les ha permitido, en los últimos años, presentarse como un verdadero contrapeso a los países desarrollados como Estados Unidos y Europa en instancias internacionales, como la OMC. Los tratados multilaterales comerciales permiten disminuir el peso relativo de estos países y, a la vez, evitar los costos políticos que conlleva negociar estas materias en foros relativamente más transparentes, como los organismos internacionales.

Del mismo modo, TPP se presentó como una oportunidad para Estados Unidos y Japón para homogeneizar áreas regulatorias sensibles, como empresas públicas, propiedad intelectual y servicios financieros entre los países de la Cuenca del Pacífico, con la exclusión del único país capaz de presentarse como un contrapeso a esa agenda: China.

Por otro lado, la similitud más importante entre los dos tratados es, sin duda, el secreto en que se han desarrollado sus procesos de negociación. Lejos de los estándares que deberían acompañar la toma de decisiones en una democracia del siglo XXI, tanto la negociación del TPP como la de TiSA se ha desarrollado entre cuatro paredes y de espalda a la sociedad. De mantenerse el secreto sobre la negociación del TiSA (ya es muy tarde para el proceso de TPP), se sentará un peligroso precedente; uno en donde la forma en que los países tomarán decisiones claves en áreas sensibles, propias de ley interna, será a través de tratados de carácter corporativo, en que el interés primordial es el de las grandes empresas de lobby, en desmedro de la capacidad que tiene la población, la sociedad civil y la academia de participar en la gestación de sus propias leyes.

TiSA e Internet ¿Qué sabemos hasta ahora?

En lo relativo a derechos en el entorno digital, las disposiciones más problemáticas están concentradas en el anexo de Comercio Electrónico, el cual que fue filtrado el mes pasado por Wikileaks. En lo sustantivo, la mayoría de las disposiciones son similares a las contenidas en el TPP, incluyendo el requisito de que cualquier política pública que resguarde el interés general no se pueda interpretar como un “obstáculo encubierto al gobierno”, supeditándose, en la práctica, los derechos fundamentales a los dictámenes del comercio internacional.

En lo relativo al derecho a la privacidad de las personas, el tratado no contiene un compromiso sustantivo y obligaciones robustas relativas a la protección y transferencia transfronteriza de datos personales. Solo se remite a que los países propendan a entregar un nivel similar de protección a los datos personales, en comparación al que gozan en su país de origen.

En neutralidad de la red, es observable un texto igual de descafeinado que el de TPP. No solo eso, la inclusión de la palabra “no discriminatorio” para describir la forma en que debe tratarse el tráfico en internet es resistido por Estados Unidos y la Unión Europea.

Finalmente, la sección sobre Acceso al Código Fuente también da razones de preocupación. Al igual que en TPP, el TiSA pretende prohibir que los países exijan la liberación del código fuente como requisito para la importación y comercialización de software comercial. Esta disposición evidentemente no beneficia el licenciamiento bajo código abierto de software y puede, eventualmente, entorpecer políticas públicas futuras relativas al mismo.

En TiSA todavía no se encuentran consolidadas las excepciones contenidas en TPP, el cual garantiza que lo contenido en dicho artículo no impedirá que los países exijan la apertura del código fuente de los programas para cumplir con regulaciones internas o que la liberación del código sea objeto de las cláusulas contractuales entre privados.

Por otro lado, el gobierno de Chile ha propuesto una nota al pie que busca que nada en lo contenido en el artículo mencionado se pueda interpretar como contrario a la utilización de licencias abiertas de software libre. Si bien esto parece muy positivo, y sería un avance se reflejarse en el texto final, lo cierto es que hasta el momento Chile es el único país en respaldar esta nota.

Los derechos de los usuarios: el gran ausente

Como han señalado otras organizaciones de la sociedad civil, lo que brilla por su ausencia en TiSA son disposiciones robustas que busquen resguardar los derechos de los usuarios en temas como protección de datos personales, libertad de expresión y neutralidad en la red. Esta ausencia no nos debería sorprender, ya que la forma en que se están negociando estos tratados, que tienen alto impacto en temas relacionados con derechos humanos, está diseñada para empujar los intereses corporativos de las empresas de lobby, en desmedro de los intereses del público.

Es momento de que los gobiernos caiga en cuenta que negociar tratados de libre comercio de regulan áreas que afectan el ejercicio de derechos fundamentales no puede seguir realizándose en foros opacos, poco transparentes y antidemocráticos. Una democracia del siglo XXI exige que la discusión de estos temas se haga de forma abierta y transparente.

TiSA en Chile: El cuarto adjunto que no es cuarto adjunto

En Chile, el “cuarto adjunto” de TiSA, al igual que el de TPP, ha sido presentado por el Gobierno como un espacio de participación cuyo objetivo despejar las dudas y resquemores que ha producido el hecho de que este tratado también se negocie en secreto.

Sin embargo, no ha existido un cambio cualitativo entre este cuarto adjunto y el anterior; simplemente se busca repetir la receta, esta vez para TiSA. Por lo mismo, las mismas críticas que realizamos al cuarto adjunto de TPP son aplicables al cuarto adjunto de TiSA.

En efecto, lo que el Gobierno presenta como “cuarto adjunto” no es verdadero cuarto adjunto. El término proviene de, literalmente, el cuarto adyacente a donde se está produciendo la negociación. De tal forma, los negociadores pueden salir del lugar donde se está produciendo la negociación y recibir retroalimentación de las partes interesadas. Un verdadero cuarto adjunto es, por definición, una instancia de incidencia.

En contraposición, el cuarto adjunto del Gobierno es una instancia de mera información. En donde los negociadores se limitan a informar sobre lo ocurrido en la negociación pasada, pero no existe una real voluntad de que los participantes sean parte de la posición que Chile llevará a las futuras rondas de negociación.

¿Cuál es el rol del sector privado sobre la libertad de expresión en internet?

Este jueves 16 de junio fue fijado como la fecha de presentación del Informe del Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de las Naciones Unidas, David Kaye, ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU. En esta ocasión, el informe se centra en la relación entre la libertad de expresión y la acción del sector privado en el entorno digital.

Se trata de una vinculación de relevancia crítica, pues a medida que internet crece en alcance e importancia, y a medida que un sinnúmero de actores aboga por una mayor conectividad, las empresas cuyos servicios conectan y permiten interactuar a los usuarios ganan en riqueza e influencia. Si asumimos la importancia de internet para el ejercicio de derechos humanos, la acción o la inacción de las empresas que operan en internet se vuelve crucial. Esto va mucho más allá de la responsabilidad por los contenidos de terceros: la sola participación en el entorno digital implica depender de infraestructuras construidas y mantenidas por empresas privadas, con intereses propios, que pueden tanto coincidir como ir en contra de los derechos de los usuarios.

¿Hasta qué punto deben las empresas de tecnología hacerse responsables por proteger y promover los derechos humanos? ¿Hasta qué punto pueden resistir la cooperación con Estados que violan derechos humanos de sus ciudadanos? ¿Qué rol cabe a los Estados y a la sociedad civil? El informe intenta entregar pautas en tal sentido, en referencia a estos distintos actores: ISP, compañías de hardware y software, registros de nombres de dominio, motores de búsqueda, plataformas, servicios de alojamiento, data brokers y sitios de comercio electrónico. El trabajo se basa en consultas y análisis, y también en la observación de la evidencia.

Las empresas de internet en América Latina

Al igual que quince Estados y que otras catorce organizaciones de la sociedad civil, Derechos Digitales envió un informe para la inclusión en el reporte del Relator Especial, con las preocupaciones en América Latina.

El examen del panorama en América Latina reflejó que el involucramiento de las empresas privadas en la región, en relación con internet, aparece en un sentido poco vinculado a los derechos de los usuarios. Por el contrario, por distintas razones y de distintas formas, las empresas de internet han sido parte de acciones que limitan el ejercicio de derechos en internet de forma continua.

A menudo, esa acción es impulsada o financiada por los propios gobiernos. Así, empresas extranjeras como Hacking Team (RCS) y Gamma Group (FinFisher) han vendido licencias de uso de sus tecnologías a gobiernos para la vigilancia en varios países de la región como México, Panamá y Paraguay. Y dentro de la región, fue una empresa brasileña la que vendió “El Guardián” a Uruguay.

El rol de los ISP en aspectos como la conectividad y la neutralidad de la red, a su vez, está condicionado por el sucio negocio del zero-rating. Así, mientras América Latina aumenta fuertemente su base de usuarios de internet, las amenazas a la neutralidad de la red tienden a limitar ese aumento en la calidad y profundidad de la participación en el entorno digital. De este modo, el negocio sobre los datos se convierte en un impedimento al uso mismo de internet como impulsor de la innovación y la libre expresión.

A lo anterior se suma el gran dominio de ciertas empresas sobre contenidos y tecnología, y su uso con fines propios en sujeción a reglas que poco se relacionan con la realidad local, con los intereses de los usuarios o siquiera con la ley. Mientras algunas asisten en la entrega de datos a la autoridad con escasa consideración de reglas del debido proceso, otras censuran formas legítimas de discurso mediante uso de mecanismos creados para la infracción del derecho de autor, otras aplican en exceso sentencias insuficientes sobre el mal llamado “derecho al olvido”, eliminando noticias completas, y otras ofrecen tecnología “gratis” a gobiernos creando simultáneamente futuros usuarios cautivos.

Todo esto es apenas un puñado de ejemplos de un contexto donde existe escasa consideración real por los aspectos de derechos humanos involucrados en la operación de las empresas. A las dificultades creadas por la ausencia de normas o de voluntad de las autoridades para cumplir con el deber de protección de derechos humanos, se suma la dificultad de buscar tal protección en el caso de empresas ubicadas fuera de la región. Mientras las más importantes empresas de internet pueden alcanzar a los usuarios, ellos no siempre pueden responder a ellas en defensa de sus intereses.

Las recomendaciones del Informe del Relator Especial

El informe del Relator Especial da cuenta de que la situación en América Latina no es única, con situaciones de similares características alrededor del mundo. Comprendiendo la complejidad de las relaciones entre los distintos actores, el informe fija como marco de referencia el derecho internacional de los derechos humanos con la libertad de expresión e información al centro del análisis, y los Principios de Ruggie como guía para la acción de las empresas con respeto a los derechos humanos.

El informe se refiere de forma especial a cuatro grandes temas de carácter legal y de políticas públicas: la regulación de contenidos, la vigilancia y la seguridad digital, la transparencia, y los recursos legales para enfrentar las afectaciones a derechos fundamentales. Además, identifica prioridades futuras: el examen sobre leyes y políticas que afectan la conectividad, sobre la responsabilidad que demuestran las empresas, sobre las restricciones de contenido basadas en términos de servicio, sobre censura y vigilancia, sobre roles públicos y privados en la provisión de acceso a internet, y sobre la gobernanza de internet.

Las numerosas recomendaciones del Relator Especial van en un sentido claro de responsabilización por lo que ocurre en el uso de las tecnologías: tanto estados como actores privados deben adoptar medidas que aseguren el aprovechamiento de la tecnología para el ejercicio de la libertad de expresión, sin restricciones innecesarias o desproporcionadas, respetando también la transparencia y conservando a los derechos humanos como prioridad. Esto incluye, por cierto, a la transparencia en el uso de algoritmos, y la inclusión en discusiones supuestamente globales de empresas ubicadas lejos de los EE. UU. También a las organizaciones internacionales se recomienda un rol de educación y de inclusión participativa de la sociedad civil en la creación de estándares sobre derechos humanos.

En ese contexto, la sociedad civil, especialmente en el sur global, enfrenta el desafío de abordar no solamente a los tomadores de decisiones como actores clave para el resguardo de derechos humanos. Con la importancia del sector privado, obtener de ellos el compromiso por el respeto a los derechos fundamentales, a nivel global, es un reto que exige nuevos esfuerzos. Iniciativas y proyectos de distinta índole, como Ranking Digital Rights, Who Has Your Back, y Stand Up for Digital Rights, han recorrido parte del camino hacia una mayor transparencia y compromiso con derechos fundamentales.

Por cierto, queda muchísimo por avanzar en tal sentido. La relación entre empresas y usuarios, a nivel global y local, implica un gran desequilibrio no solamente en términos de capacidad técnica o poder económico, sino también con la capacidad de defensa ante autoridades estatales de derechos fundamentales. Los problemas de jurisdicción que impiden recursos efectivos contra la impunidad, contra la cooperación en la vigilancia masiva de empresas ubicadas en el norte o contra iniciativas discriminatorias de acceso limitado a servicios vendidos como internet. En ausencia de mecanismos de observancia efectiva de derechos humanos, la presión por el respeto a dichas normas ya no es solo tarea de los estados.

Lo que la Corte Suprema no comprende sobre los globos de televigilancia

Paula Jaramillo & Pablo Viollier

La Corte Suprema de Chile finalmente rechazó la acción de protección para terminar con la práctica de vigilancia masiva mediante globos-cámara en las comunas de Las Condes y Lo Barnechea. Al mismo tiempo, la sentencia establece varios requisitos que resultan muy interesantes de estudiar. Desde ya, reconoce que estas cámaras son capaces de atentar contra los derechos a la privacidad y a la inviolabilidad del hogar, estableciendo algunas medidas destinadas a contener, en parte, esta invasiva tecnología.

Lo primero es que, lo resuelto por el máximo tribunal parece representar un casi nulo avance respecto del estado inicial en que se encontraba el asunto. Ello porque los globos siguen en el lugar en que estaban ubicados, alterando la vida diaria de cientos de personas que deben vivir bajo la mirada de un ojo electrónico de alto alcance, desconociendo quién está al otro lado de la cámara grabando y qué se está haciendo exactamente con esas imágenes.

Globos vs. cámaras de control de tránsito

En el análisis de las consideraciones que llevaron a la Corte a decidir, destaca el razonamiento sobre la importancia de la seguridad ciudadana y cómo las cámaras de vigilancia serían una herramienta idónea para ese fin.

Lamentablemente el fallo no distinguió –tal como sí lo hicimos reiteradamente en nuestras presentaciones y alegatos– que las cámaras instaladas a unos cuantos metros del suelo no resultan en absoluto comparables con las de control de tránsito. Para los globos, la altura cercana a los 150 metros le dan una capacidad de visión sin igual, con un nivel de detalle inédito aportado por la resolución de los dispositivos de grabación, que exceden con creces a las de las cámaras de control de tránsito o aquellas dispuestas en las calles y establecimientos comerciales para seguridad. Además, ni siquiera se menciona que en estos últimos dos casos existen al menos unas escuetas normas que buscan resguardar, aunque mínimamente, la privacidad de las personas que pudieren verse afectadas.

En este respecto, la Corte parece haberse apoyado más en una situación de hecho –que Santiago ya está plagado de cámaras de otra naturaleza y que ilegalizar unas supondría prohibir otras– que en las normas jurídicas que las regulan. Una defensa del estado de los hechos, más que del estado de derecho.

Privacidad en el espacio público: reconocida, pero no defendida

En el caso de las cámaras adosadas a los globos, y a diferencia de las cámaras de tránsito, hoy en día no existe regulación alguna que vele por la privacidad de las personas sujetas a vigilancia, salvo unas escuetas cláusulas contractuales a las que se encontrarían sujetos los empleados privados que operan el sistema, tal como ya lo había señalado expresamente, y con preocupación, la Corte de Apelaciones.

Sin embargo, el fallo opta por reunir todos los sistemas de videovigilancia situados en espacios públicos bajo un paraguas común, para indicar que allí “no puede pretenderse una mayor expectativa de privacidad” (considerando octavo). Dicha conclusión, a nuestro juicio, aporta muy poco a la discusión actual respecto del alcance de a defensa de nuestra privacidad: parte de la esencia de dicho derecho supone que cuando nos sentimos observados, cambiamos nuestro comportamiento. Si supiéramos que nuestras conversaciones en la calle pueden ser accedidas por terceros habría temas que no tocaríamos y detalles que seguramente no revelaríamos. Más aún cuando no hay certeza de quién es el observador y cuáles son su responsabilidades y límites en el ejercicio de tal actividad.

A eso apunta la razonable expectativa de privacidad en el espacio público: no se trata de no ser jamás grabado (lo que claramente parece un imposible en la actualidad), sino de no ser vigilado bajo condiciones que no otorguen garantías mínimas al sujeto observado.

Más adelante, al referirse a la privacidad, el mismo fallo reconoce que la capacidad o alcance de la tecnología utilizada podría ser lesiva de ese derecho, reconociendo expresamente que “… no existe suficiente información de cómo se controlan los datos que registran las cámaras de seguridad” (considerando undécimo) y “[q]ue la actividad de video-vigilancia implementada por la Municipalidad de Las Condes y la Municipalidad de Lo Barnechea no presenta limitaciones que restrinjan los mecanismos que permitan captar, grabar y almacenar imágenes, por lo que el elemento espacial, esto es, el lugar que será grabado, que podrá ser un espacio público o privado dada la ubicación de las cámaras y su capacidad de monitoreo en 360 grados, adquiere suma importancia” (considerando duodécimo).

Para concluir, así de tajante, en el considerando décimo cuarto que “… atendidas las particularidades del sistema de televigilancia que ha sido instalado en zonas preeminentemente residenciales, no cabe sino aceptar que quienes habitan en su radio de acción puedan sentirse observados y controlados, induciéndolos a cambiar ciertos hábitos o de inhibirse de determinados comportamientos dentro de un ámbito de privacidad como es la vida doméstica.”

Como vemos, la Corte reconoce claramente y sin rodeos las excesivas capacidades de la tecnología militar desplegada en dos comunas de la capital, e incluso acierta al señalar que ello tiene efectos tangibles sobre la vida privada diaria de cientos de personas. Sin embargo, tan poderoso razonamiento, por motivos que desconocemos, no la lleva a concluir que el sistema deba ser dado de baja por ser excesivo en relación al objetivo perseguido que, aún cuando el resguardo de la seguridad ciudadana es un objetivo legítimo, resulta del todo desproporcionado.

El régimen de funcionamiento para los globos de vigilancia

A pesar de que la Corte reconoce este patente atentado contra la privacidad, dispone que el funcionamiento de estas cámaras es posible bajo ciertas condiciones, medidas a las que ha llamado “régimen de autorización”.

La primera de ellas busca delimitar los espacios físicos que pueden ser grabados. En resumen, la regla sería espacios públicos y, excepcionalmente, los espacios privados abiertos (como el patio de tu casa, la terraza de tu departamento o la piscina en la que te estés bañando), siempre que se esté haciendo el seguimiento de un posible delito.

A primera vista, la medida parece razonable. Pero ¿cómo cerciorarse que ello ocurra de esa manera? ¿Cómo hacer para que una cámara digital distinga espacios privados de los que no? Esta medida no es sino la manifestación de una curiosa propuesta de las propias municipalidades recurridas, que se refirieron a la necesidad de que la Corte adoptara medidas proporcionales, es decir, permitir el funcionamiento de las cámaras siempre que se grabaran solamente espacios públicos. Aseguraron que ya se hacía de ese modo, de hecho. Pero la lógica misma indica lo contrario. Una imagen de esta naturaleza es esencialmente indivisible: la cámara no tiene por sí misma la posibilidad de distinguir un espacio público de uno privado. Cuando se tiene una cámara ubicada a gran altura, que facilita acceder a una panorámica enorme en 360 grados, por definición grabará tanto espacios públicos como privados que se encuentren dentro de su rango de alcance. La posibilidad de distinguir entre unos y otros no es tecnológica, sino esencialmente humana.

Quizás una condición más adecuada hubiera sido limitar técnicamente el espacio geográfico que la cámara puede o no grabar, de tal forma que el operario no pueda grabar espacios privados, aun cuando se lo proponga. Este tipo de mecanismos se ha implementado en otros países, como Canadá. En este sentido, el fallo impone una medida de resguardo de privacidad que la tecnología de los globos vuelve incapaz de implementar.

Segunda medida: que un inspector o delegado municipal certifique, “al menos una vez al mes, que no se hayan captado imágenes desde espacios de naturaleza privada como el interior de viviendas, de establecimientos comerciales o de servicios, jardines, patios o balcones.” Esta medida tampoco significa una verdadera garantía para los vecinos. ¿Quién va a fiscalizar que esto realmente suceda? La respuesta más lógica parece ser que las propias municipalidades recurridas, pero si estos organismos fueran capaces de tal capacidad de autorregulación, y hubieran velado por la privacidad como verdaderos paladines de la misma desde un principio, probablemente nunca habríamos tenido en funcionamiento globos de vigilancia masiva sobre calles y hogares.

Esta medida apunta a contener una discusión que surgió en la Corte de Apelaciones de Santiago, en que la municipalidades destacaron que nos oponíamos a que ellos delegaran funciones tan delicadas como la vigilancia en una empresa privada, y que eso era una sinsentido considerando que esta forma de operar es muy común para llevar a cabo diferentes labores de esos organismos, entre las que típicamente se mencionan las labores de aseo y ornato. Pues bien, la protección de la seguridad ciudadana a costa de la privacidad es un asunto bastante distinto, complejo y distante del aseo de las calles, por muy importante que esto último sea. Luego, a lo que apuntó nuestra disquisición era a lo cuestionable que es que personas sin facultades legales, sin mayores obligaciones de salvaguardar la privacidad de los ciudadanos y que no arriesgan sanciones, estuvieran vigilando a los ciudadanos.

Tercera medida: la destrucción de las grabaciones innecesarias, fijando un plazo de 30 días para ello. Esta medida presenta matices muy interesantes. Durante la tramitación de nuestro recurso dejamos en evidencia una patente inconsistencia de las municipalidades: le aseguraban a la Corte que se destruía el material grabado innecesario, mientras que en paralelo ofrecían grabaciones para demostrar la forma en que funcionaban los globos. Aparentemente alguien no estaba diciendo realmente la verdad y los jueces acusaron recibo de ello. Se necesita garantizar que el material que no sirve al fin de la seguridad ciudadana no sea innecesariamente conservado y se elimine después de 30 días. Sin duda una buena idea, pero nuevamente: ¿quién y cómo se certificará que eso realmente se cumpla? Recordemos que estamos en presencia de una actividad que carece de regulaciones específicas, por lo que queda todo entregado a las bases de licitación de cada comuna, el criterio de algún funcionario municipal y el de los trabajadores de una empresa externa que desarrolla efectivamente la vigilancia. Se vigila sin orden judicial de por medio, y sin siquiera la existencia de la más mínima sospecha de la comisión de un delito. Se vigila a todo evento, a todo los vecinos, día y noche, y después no sabemos lo que pueda pasar con el material recopilado.

Cuarta medida: “Todo ciudadano tendrá derecho de acceso a las grabaciones”, estableciéndose un pequeño procedimiento de habeas data para este material, especialmente difícil de ejercer, ya que la solicitud se dirige al funcionario municipal designado para ello y se debe indicar el día en que se fue presumiblemente grabado, pero, ¿cómo saberlo con meridiano grado de certeza, si se graba día y noche, toda la semana? Además queda entregado a las municipalidades establecer un procedimiento para lo anteriormente descrito con los mismos problemas indicados anteriormente.

Esta medida es tanto o más difícil de ejecutar que las anteriores, por los requisitos que se exigen a ciudadanos comunes y corrientes, ante una municipalidad sobrecargada de diversas labores administrativas ¿Qué grado de efectividad real tendrá esta medida? Y aún más, ¿es aquí peor el remedio que la enfermedad? No olvidemos que la medida dice que “todo ciudadano” tiene este derecho, ni siquiera lo circunscribe a todo ciudadano afectado o que se sienta afectado, tan solo la redacción posterior pareciera discurrir en ese sentido. ¿Podría alguien acceder así a grabaciones de terceros?, por ejemplo un novio celoso que quiera saber dónde y con quién estuvo su pareja en determinada fecha o quién se estacionó y visitó su casa.

Esto no es ciencia ficción, ni el producto de maquinaciones trasnochadas, ha sucedido en otros países. Recordemos aquí que el mismo alcalde de Lo Barnechea reconoció abiertamente en los medios que había reclutado solo a mujeres para efectuar la vigilancia tras las cámaras, a fin de prevenir conductas impropias que él atribuía solo a los hombres. Estas mismas conductas inadecuadas podrían estar tras una solicitud de acceso a grabaciones.

Un mal precedente

Todas estas disquisiciones no hacen más que hacernos pensar que, en este caso, la Corte Suprema ha impuesto medidas que se alejan de la realidad cotidiana y que perpetúan la indefensión de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Un acto que deja de manifiesto la falta de comprensión acerca de cómo funcionan realmente estos mecanismos de vigilancia masivos y altamente intrusivos, en que el arbitrio de sus operadores no solo es inherentemente riesgoso para el resguardo de los derechos de los afectados, sino que es inadecuado para lidiar con una tecnología de esta naturaleza. Por estos motivos se estudia la factibilidad de presentar el caso ante los organismos internacionales competentes.

A nuestro juicio, este fallo constituye un hito lamentable, en que se ha hecho parecer que quienes quieren tener seguridad deben pagar necesariamente con la moneda de la privacidad.

El proyecto de ley que “protege a los niños” y habilita a la censura

Por Tedic y Derechos Digitales

Recientemente, el Senado de Paraguay aprobó (con modificación) el proyecto de ley “De protección de los niños, niñas y adolescentes contra contenidos nocivos en internet”, una iniciativa que busca regular las redes de acceso público a internet, como plazas, cibercafés y restaurantes, obligándolos a instalar filtros de bloqueo de “contenidos nocivos” para la protección de la niñez.

Aunque el fin de la iniciativa es legítimo, tiene serios problemas que afectan el principio de legalidad, el debido proceso y carece de suficientes garantías para la protección del derecho a la libertad de expresión. Además, es una medida técnicamente inviable e ineficaz que afecta también a los adultos, comprometiendo de forma desproporcionada los derechos fundamentales de las personas.

La iniciativa de ley no contempla con claridad y suficiente precisión la definición de “contenidos nocivos”, para asegurar que las personas la conozcan con anterioridad y puedan prever su aplicación, y deja su especificación en manos de la Secretaría Nacional de la Niñez y Adolescencia (SNNA) (Artículo 2).

El proyecto de ley contempla la creación del “Observatorio para la protección de los Derechos del Niño, Niña y Adolescentes en internet”, compuesto por instituciones del Poder Ejecutivo y organizaciones de sociedad civil, que será el encargado de generar la lista de sitios a bloquear.

Por su parte, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) sancionará a las empresas proveedoras de servicios de internet en caso de que no cumplan con el bloqueo y la provisión de programas de filtrados contra “contenidos nocivos” a cada cliente. Es preocupante que dicha determinación pueda constituir un arma de censura previa, pues esta institución administrativa no está capacitada para tomar decisiones judiciales sobre la legalidad de la censura de las comunicaciones, las tecnologías utilizadas y los derechos humanos. ¿Por qué la carga del filtro está en los intermediarios y no en la autoridad? ¿No podría esto derivar en mayor censura previa por el temor de las empresas a ser sancionadas?

Desde un punto de vista técnico, dichos filtros no son capaces de identificar con precisión y tratar categorías específicas de contenidos encontrados en miles de millones de sitios web y otras aplicaciones de Internet, como los grupos de noticias, las listas de correo electrónico, las salas de chat, los mensajes instantáneos y los medios sociales. Ninguna de las técnicas de filtrado suelen ser efectivas, dadas la variedad de dispositivos, la cantidad de redes y los propios avances de la tecnología. Regular el acceso en “lugares públicos” es entonces altamente inefectivo.

Además, la medida también restringiría de forma desproporcionada a aquel contenido que pudiendo ser nocivo para los niños, no lo es para los adultos, coartando su derecho a acceder a ese material.

Por último, los estándares internacionales dictan que este tipo de medidas deben llevarse a cabo cuando son el único medio para alcanzar un objetivo legítimo, o bien cuando, habiendo varios medios, sea el menos propenso a vulnerar los derechos humanos. Las relatorías especiales de libertad de expresión e internet de la OEA y organizaciones internacionales, como la OECD, ISOC y UNICEF, sugieren que la medida más efectiva es a través de la formación: trabajar desde el punto de vista educativo junto a niños y jóvenes es la forma más efectiva de evitar que sean víctimas de amenazas como estafas, abusos, explotación sexual y cualquier otro tipo de vulneración de sus derechos.

En esta etapa del proceso legislativo, el Presidente de la República del Paraguay es el único que puede vetar el proyecto de ley para salvaguardar los derechos humanos en internet y evitar la censura previa. Esperemos que comprenda la importancia de esta decisión y actué de acuerdo a ello.

¿Licenciamiento abierto en aprietos?

En Chile, los derechos que amparan a la creación y explotación de obras artísticas se encuentran regulados en una ley de propiedad intelectual de los años 70, que ha sido objeto de varias modificaciones. Esta normativa contempla derechos exclusivos para la explotación económica de la obra (derechos patrimoniales) y para su resguardo artístico (derechos morales). Además, distingue a los sujetos que tienen estos derechos: los autores o creadores, como titulares originarios, y otros titulares derivados como las editoriales. También reconoce a los artistas intérpretes o ejecutantes, que dan vida a una obra creada por otro y que sobre su interpretación gozan de derechos “conexos” a los del autor.

Pero esas reglas han sido complementadas fuera del derecho de autor, pensando en otros contribuyentes al proceso artístico. Así, una ley del año 2008 fue dictada para reconocer derechos morales y patrimoniales a los intérpretes de las ejecuciones artísticas fijadas en formato audiovisual. Básicamente, para reconocer a los actores de cine y televisión un derecho a remuneración por la explotación de las obras en las que han participado, como en la repetición televisiva de telenovelas. Conviene precisar que no se trata de derechos de autor, sino derechos conexos a ellos. Además, se optó por establecer que se tratara de derechos irrenunciables e intransferibles, para evitar que los actores fueran perjudicados en una negociación contractual.

En 2015, un proyecto de ley intenta extender los efectos de la norma establecida en favor de los actores para los directores y guionistas. La idea es que también se trate de derechos irrenunciables e intransferibles a recibir una remuneración, cobrado a través de entidades de gestión colectiva. En opinión de algunos, provocaría dificultades para utilizar sistemas de licenciamiento abierto como Creative Commons y, junto con ello, su difusión a través de la red. Hay matices entre la ley y el proyecto que no pueden ser obviados.

En primer lugar, los derechos que corresponden a los creadores a los que se refiere el proyecto no son de la misma naturaleza que los corresponden a los actores. Como ya hemos señalado, estos últimos gozan de derechos afines a los de autor, pero que no son propiamente derechos de autor. Difícilmente es posible aplicarles las mismas normas a los creadores que a los intérpretes, pensando en la distinta naturaleza de su aporte. Es más, extender las reglas para actores a los autores resultaría redundante, pues sus derechos se encuentran ya reconocidos en la regulación existente hace décadas.

Luego, llama la atención que si bien se pretende extender la aplicación de un derecho muy especialmente creado para autores ya reconocidos por la legislación, ello no se hace en los mismos términos vigentes. Se incorpora un pequeño giro de grandes consecuencias: se hace obligatorio el pago de los derechos a través de la entidad de gestión colectiva correspondiente. En la ley original, ello es solo una facultad, no una imposición. Desde una perspectiva de derechos humanos, es posible considerar que esto último incluso vulnera lo establecido en la Constitución, a propósito del reconocimiento de la libertad de asociación. En la medida que el proyecto impone una única forma de efectuar el cobro sin importar que el beneficiario de esa medida no tenga interés alguno en formar parte de una entidad gestora, vulnera su libertad de asociarse o negociar sus propias condiciones. A cambio, se entrega por ley a las entidades de gestión una actividad potencialmente monopólica.

Todo lo anterior desconoce absolutamente el fenómeno creciente de una generación que no reconoce, ni tampoco gusta en demasía, de limitaciones normativas a su actividad creativa, considerando el amplio acceso a una plataforma tan abierta, creativa y autogestionada como resulta ser el ciberespacio. Aparentemente no solo se trataría de proteger a directores y guionistas, como se propone en el proyecto. Parece ser que también se busca imponer un cierto modelo de gestión de derechos, que deja poco y nada de espacio a otras formas de hacer las cosas en materia de derechos de autor y en el que se impone una postura retrógrada que vincula el uso legal de material necesariamente a condiciones de exclusividad, y sin excepción, al desembolso de un pago, de forma muy alejada de la práctica de millones de personas que comparten sus creaciones a diario. Lo anterior sin contar que este proyecto agrega una nueva capa de burocracia en la administración de los derechos de una obra, que cualquiera que busque utilizarla tendrá que sortear.

Modelos de licenciamiento abierto como Creative Commons han enfrentado este tipo de situaciones en distintas legislaciones, donde el cobro y la afiliación forzosa son ley. Es más, la propia licencia ha reconocido la existencia de modelos de cobro obligatorio en algunos países, tal como busca imponer este proyecto de ley, y aún así han seguido adelante estableciendo reglas especiales para el ejercicio de derechos. Sin embargo, proyectos como este insisten en pensar en esa única forma de creatividad, que aparece como un desincentivo para otras formas de licenciamiento.

La irrenunciabilidad de derechos tampoco ha de ser vista como una limitante para el licenciamiento abierto. La propia ley de propiedad intelectual contiene una norma -el artículo 86-, cuya equívoca redacción da a entender que los derechos patrimoniales no serían renunciables. Aplicada a la totalidad de los derechos, la irrenunciabilidad significaría la imposibilidad de usar licencias abiertas, lo que no es ni ha sido efectivo. Se renuncia todo o parte de los derechos de cobro hasta el punto en que la ley lo hace posible; obviamente, si el cobro no es obligatoriamente gestionado por un tercero (como una entidad de cobro), ello es bastante más sencillo: simplemente no se cobra, a pesar de poder hacerlo. Es más, la ley permite ir más allá de las licencias libres y dedicar las obras propias al dominio público, fuente sin par de conocimiento y cultura abierta para todos.

Es importante mencionar que también Colombia se encuentra tramitando un proyecto de ley que busca modificar la norma sobre derechos de autor, en el sentido de establecer un pago en favor de directores, guionistas y libretistas de obras cinematográficas por cada nueva comunicación pública o arriendo de ella. Coincide con la propuesta chilena en que se ha tomado como modelo base una ley que estableció beneficios en favor de los actores. También coincide en que se establece un derecho irrenunciable, cuyo pago se hará a través de entidades gestoras de derechos. Sobre el particular, se deben replicar los argumentos que hacen desaconsejable tales medidas y que ya hemos entregado aquí

En suma, el real problema no es si el proyecto busca o no establecer derechos irrenunciables, sino el rol que se pretende dar –a todo evento- a las entidades gestoras, encargadas de hacer el cobro, y el desincentivo al uso de mecanismos de licenciamiento abierto. No se ven razones para modificar el criterio de la ley original que favorece a los actores y que es también el de la ley de propiedad intelectual, dejando dicho mecanismo solo como una opción que ha de ser tomada por quien es directamente beneficiado por la norma.

Una encrucijada perversa

Unos días atrás, la Dirección Nacional de Relaciones Económicas Internacionales de la Cancillería chilena, DIRECON, informó del envío inminente del Tratado Transpacífico al Congreso para su eventual ratificación durante el segundo semestre del año. El anuncio llega casi un mes después de que el Senado mexicano recibiera los textos oficiales para iniciar un proceso similar de análisis y su posterior aprobación o rechazo.

La prisa con la que los países latinoamericanos están planeando realizar un proceso altamente complejo es peligrosa. La razón es simple: los estados tienen un plazo de dos años desde la firma del tratado, ocurrida en febrero de 2016, para ratificarlo si es que quieren evitar el proceso de certificación, que implicaría que otros países –aquellos con las economías de mayor tamaño dentro de los 12 países involucrados- puedan condicionar unilateralmente el modo en que se implementan el tratado.

Si bien el proceso de certificación es una instancia que hay que evitar a toda costa, pues implica un atentado gravísimo contra la soberanía nacional, la alternativa no es mucho mejor, pues limita al extremo la discusión sobre un asunto increíblemente delicado y que condiciona el futuro de las naciones en temas altamente importantes, como el acceso a la salud, medioambiente y derechos en internet y propiedad intelectual.

Como hemos mencionado en numerosas ocasiones anteriores, el modo en que los Gobiernos latinoamericanos llevaron el proceso de negociaciones ha sido de extremo secretismo y sin instancias reales de participación por parte de la sociedad civil ni los congresistas, oportunidad que sí han tenido los representantes de diversos sectores de la industria. Hoy, con tan solo un año y medio hasta el fin del plazo, es prácticamente imposible que la discusión respecto a la ratificación o rechazo del tratado cuente con las garantías necesarias de un proceso realmente democrático, que revierta las falencias de la etapa anterior.

Más todavía, porque la instancia de decisión es “todo o nada”: los congresistas cargan con la responsabilidad de aceptar o rechazar la totalidad del tratado, contenido en miles de páginas con lenguaje altamente técnico (que no tiene una versión oficial en castellano, sino solamente una traducción realizada por cortesía del equipo negociador mexicano), sin ninguna posibilidad de hacer modificaciones al texto.

A lo anterior hay que agregar la falta de estudios técnicos de impacto del TPP. En el caso chileno, durante una sesión especial con la Cámara de Diputados realizada durante el primer semestre de 2015, el Canciller chileno, Heraldo Muñoz, anunció la existencia de tres estudios al respecto, ninguno de los cuales fue realizado en el país ni está enfocado en los impactos que el tratado tendría para Chile. Tras el fin del proceso de negociación del cuerdo, Direcon ha anunciado en diversas oportunidades la publicación de estudios de impacto, cuya entrega sigue aplazándose.

Desde una perspectiva de política internacional, la decisión de iniciar el proceso de ratificación antes de las elecciones en Estados Unidos es compleja. Mientras que Barack Obama ha sido enfático en la importancia del TPP, la posición que tomará su sucesor no es clara: Hillary Clinton, Bernie Sanders y Donald Trump se han manifestado en contra del tratado.

Lo anterior es relevante, puesto que la importancia del TPP parece tener mucho más que ver con la relación estratégica de los países latinoamericanos con Estados Unidos, que con su impacto económico. Aún cuando la probabilidad de que Estados Unidos rechace el acuerdo es bajísimo, cabe preguntarse si tiene sentido ser parte del tratado sin ellos. Luego, esperar el resultado de la elección estadounidense significa agotar el plazo para evitar la certificación.

Esta encrucijada no hace más que recalcar el carácter perverso del plazo de dos años, que impide realizar un debate conociendo el contexto completo, para tomar la decisión más acertada.

El impacto que tendrá el TPP en el desarrollo futuro de los países latinoamericanos, la región y el mundo, es inmenso. Tomar una decisión sin las condiciones mínimas necesarias es altamente irresponsable y puede tener un costo altísimo a largo plazo. No permitamos que salga el tiro por la culata.

Special Report 301: Una presión arbitraria, unilateral e interesada

J. Carlos Lara & Pablo Viollier

Nos hemos acostumbrado a ver, una vez al año, las noticias informando que varios de nuestros países está en la llamada “lista negra de la piratería”. No es que nuestros mares estén llenos de asaltantes de embarcaciones, sino que existe un intenso manejo de prensa que acompaña a la publicación del Special Report 301 de la USTR, el órgano encargado de la política comercial exterior de Estados Unidos. El mismo que, entre otras cosas, negocia (léase: intenta imponer condiciones) a nombre de los Estados Unidos en tratados internacionales como TPP y TiSA.

La versión 2016 de este reporte incluye a Argentina, Chile y Venezuela dentro de su Priority Watch List, la famosa lista negra. Un poco más abajo, en la Watch List, están Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, México y Perú. Con esto, entendemos que, para los Estados Unidos, parece prioritario que todos estos países reformen su legislación de propiedad intelectual o redoblen sus esfuerzos en persecución criminal. Pero la forma en que el informe se presenta públicamente cuenta una historia distinta: en el respeto a los derechos de propiedad intelectual, estos países lo están haciendo mal.

Sin criterios objetivos

Independientemente de los objetivos del listado, es llamativa la falta de estándares claros por las que un país deba estar en una u otra lista. Aunque en el informe se declara la forma en que sus grupos de trabajo llegan a la recomendación de incluir a un país en las listas, la conclusión es clara: la inclusión de un país en la lista prioritaria no sigue parámetros objetivos ni una metodología rigurosa. Los países que se incluyen en ella no son aquellos que más infringen la propiedad intelectual, ni donde se haya verificado más pérdidas o menos ganancias, ni donde se hayan verificado niveles preocupantes en la creación o el patentamiento, ni donde exista evidencia de altos niveles de infracción. Los países que se incluyen son simplemente aquellos que parece prioritario presionar para hacer avanzar los intereses estratégicos de Estados Unidos en la región.

Es decir, se trata de un instrumento político, con pretensiones de rigor y objetividad que poco se condicen con la realidad de los países latinoamericanos. El nivel de observancia de los derechos de propiedad intelectual en la región es una materia sobre la que no tenemos evidencia y, por tanto, donde poco cabe confiar en el criterio del representante de industrias de un único país.

Colonialismo y barreras al desarrollo

El Special Report 301 es un mecanismo unilateral, explícitamente dedicado a estudiar los intereses estadounidenses en materia de propiedad intelectual. El objetivo de esta publicación es influir en los países señalados para la adopción de medidas que aseguren el resguardo de esos intereses. Así, busca imponer en los países latinoamericanos una aproximación particular: aquella que favorece los intereses de algunas industrias de los Estados Unidos. Nada novedoso: al igual que buena parte del mundo, América Latina ya fue objeto de esta lógica del garrote y la zanahoria en la segunda mitad del siglo XX para adaptar las economías a los intereses de la potencia del norte, y hoy lo sigue siendo en materia de propiedad intelectual. No es solo presión sobre políticas públicas, sino una forma de colonialismo.

Pero el Reporte 301 además se presta para negar a países en desarrollo las condiciones que permitieron surgir a la gran industria de la propiedad intelectual en los Estados Unidos. Mediante este informe la USTR presiona para que otros países no puedan desarrollar un modelo de regulación de la participación en la vida cultural común y del aprovechamiento del estado de la técnica, de una forma que sea acorde a la realidad y las necesidades locales y afín a nuestro estadio de desarrollo. De forma paradójica, Estados Unidos busca negarle a otros el camino que ellos mismos transitaron con éxito. Basta recordar que dicho país eliminó por completo las formalidades para la protección de derechos de autor recién en el año 1989, no implementando por varias décadas lo que claramente establecía el Convenio de Berna.

Así, el informe especial 301 manifiesta no solamente la intención de asegurar mercados para ciertas industrias de los Estados Unidos, sino también la intención de prevenir que otras industrias puedan surgir a modo de competencia. Se trata de mantener desigualdades que favorecen a esas industrias incumbentes, en nombre de la propiedad intelectual.

El 301: una presión indebida

Para el 301 hay dos caminos para salir de sus listados de infamia: aumentar la protección legal a la propiedad intelectual e incrementar la persecución criminal de las infracciones. En cuanto a las reformas normativas, el 301 acusa a distintos países de no haber implementado reglas que, en rigor, no son parte de ningún estándar internacional. De esta forma, se busca que los países implementen reglas que van más allá de las obligaciones contenidas en los acuerdos de la OMC o en tratados bilaterales. En cuanto a la persecución penal, el informe acusa la virtual falta de la misma en países como Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador y México, como si la propiedad intelectual mereciera una alta prioridad en materia de política criminal en desmedro de otros problemas dignos de abordar. En otras palabras, el informe acusa a los países de incumplir aquello a lo que no están obligados, exigiendo además cambiar sus prioridades.

Pero el informe es una herramienta que va más allá: se utiliza como presión para la implementación de reglas según lo que la USTR interpreta de las obligaciones internacionales, ignorando las flexibilidades de los tratados e invadiendo en la soberanía de los países a la hora de implementar esas obligaciones. Como ejemplo, desde el año 2010, en que Chile logró una de las más progresistas reformas en el mundo a su ley sobre derechos de autor, el informe ha insistido en que la implementación del TLC Chile-EE. UU. debe modificarla para hacerla más afín a la DMCA.

Todo esto parece de menor relevancia si entendemos que el informe es una declaración unilateral sin ningún efecto jurídico. Y en el mismo sentido se han pronunciado los países de la región (o bien, mediante silencio) a lo largo de los años. Pero resulta preocupante encontrar en el mismo informe la afirmación de que existen compromisos adicionales de “fortalecer” los regímenes de propiedad intelectual con los países firmantes del TPP, aun cuando negociadores como la Direcon de Chile han sostenido oficialmente que no habría obligaciones adicionales a las ya existentes bilateralmente. Esto hace aun más grave pensar en que el informe habla explícitamente de la futura colaboración de la USTR con Chile, México y Perú, en el proceso de implementación de TPP y bajo los ya conocidos riesgos de la certificación.

Con todo lo anterior, el Informe Especial 301 se alza como una herramienta continua de presión a los países de manera unilateral, arbitraria e interesada. Sería positivo que los medios de prensa dejaran de tomarlo como una fuente de información sobre niveles de respeto a la propiedad intelectual y caracterizarlo como lo que realmente es: la lista de países que Estados Unidos considera prioritario presionar para avanzar su agenda. Al resto de la sociedad, y también a los gobiernos de los países listados, corresponde no solamente ignorar su contenido o lamentar su existencia, sino derechamente rechazar el informe como herramienta de presión. Porque en la implementación de reglas de propiedad intelectual no se juegan solamente intereses de industrias, sino derechos fundamentales a participar en la vida cultural común y aprovechar el progreso de las ciencias.

Una filtración que pone en peligro la democracia mexicana

Los datos de 93.4 millones de votantes mexicanos se filtraron y publicaron en el servidor de Amazon Cloud. Se trata de identificaciones básicas, fotografías y direcciones del 75% de la población mexicana. El investigador Chris Vickery dio con la información. No estaba protegida por contraseñas, no estaba en venta y cualquiera la podía bajar. Hizo lo posible por retirarla cuanto antes. Denunció ante Amazon, alertó al Departamento de Estado de Estados Unidos y previno a la Embajada de México en Estados Unidos. Le hicieron poco caso.

Se trata de una grave vulneración de normas básicas de protección de la información personal: una enorme cantidad de datos personales disponible en un servidor extranjero, sin medidas de protección, por largo tiempo. La base de datos estuvo en línea durante ocho días hasta que el Instituto Nacional Electoral (INE) se dio cuenta y pudo eliminarla. Según declaraciones del presidente del INE, no es que alguien hubiera hackeado o infiltrado la información, sino que existió un manejo negligente por parte de uno de los estamentos más cuestionados del sistema mexicano: los partidos políticos.

Los datos que aparecieron en internet coinciden con la lista de electores que había sido entregada en febrero de 2015. Según la ley, un mes antes de las elecciones se entrega a los partidos políticos la lista final de las personas que obtuvieron su credencial para votar, para que puedan vigilar y revisar la información. Por si fuera poco, a cada partido se le entregan casi 64 millones de pesos (1.100 millones de dólares) para llevar a cabo estas tareas.

Durante el tiempo que la información estuvo en línea, cualquier persona la pudo descargar. En un país con altos índices de secuestro y extorsión, el crimen organizado podría ser el primero en beneficiarse. Basta un nombre y apellido para saber dónde vive la persona, cuántos años tiene y cómo se llaman sus padres. En términos de acoso por razones de género también es complicado: de las redes al mundo real, cualquiera podría seguirnos y acosarnos en nuestro hogar. El caso de la periodista Andrea Noel es ejemplar: fue acosada en la calle, lo denunció por internet y en una ocasión la siguieron hasta su casa para amenazarla y apuntarle con un láser en la frente.

Fue posible deducir que el origen de la filtración fue un partido debido a que la llave USB en que el INE entregó la información tiene una “huella digital. Estos datos son estrictamente confidenciales y no pueden comunicarse o darse a conocer. Por lo mismo ya hay un procedimiento ante la Fiscalía Especial de Delitos Electorales. La sanción para la persona que lo haya filtrado, según el Código Penal, va de uno a cinco años de cárcel, además de la suspensión de su cargo.

Sin embargo, aunque exista una reacción penal, estamos frente a un caso de negligencia inexcusable. No es solo un atentado a la privacidad, a la seguridad y un riesgo a las personas sino que compromete el sistema democrático mexicano.

El actuar irresponsable de los partidos políticos amerita no sólo una sanción, sino que además se debe notificar y reparar el daño a todos los ciudadanos afectados. Pero más importante es que filtraciones como esta no deberían ocurrir. Todos los países de la región necesitamos mejores leyes y mecanismos para asegurar una protección óptima de la información personal. En el contexto de la discusión de la Ley General de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados, esto debe tomarse en cuenta.

Día internacional del libro: ¿cuándo podremos celebrar la lectura?

Hoy se conmemora el día internacional del libro y el derecho de autor. Sin embargo, resulta más adecuado replantear esta celebración de la siguiente forma: hoy recordamos a los libros y los puentes que trazan hacia nuevos y distintos saberes, a los que sólo podremos acceder libremente 70 años tras la muerte de su autora o autor. ¿Celebramos entonces el libro? Sí y no. Conmemoramos los diversos lugares a los que nos hemos transportado gracias a un libro, pero también recordamos un elemento que hoy parece indisociable de la discusión: los derechos de autoría –también conocidos como copyright en su formulación anglosajona. De esta manera más bien parece que celebramos tanto al libro como a la industria editorial.

El año 1710, con el establecimiento del Estatuto de la Reina Ana, traza el comienzo de un camino que ha buscado resguardar los derechos de copia y la autoría de las obras. A comienzos del XVIII se consideró que 14 años, prorrogables por el mismo período, era un lapsus suficiente en vistas de resguardar los intereses de autores y editores de obras originales. Recientemente, en el marco de las negociaciones del TPP, se extendió el plazo de protección de derechos de autor desde cincuenta años post-mortem hasta los setenta años.

A lo largo de los años hemos observado reiteradamente cómo la legislación pareciera haber olvidado el equilibrio entre el resguardo de las obras y el acceso a ellas por parte del público general. Todo ello, demás está decir, atendiendo muchas veces a los intereses de grandes industrias creativas y conglomerados comerciales que, como Disney, bogan regularmente en foros internacionales por mayores plazos de protección y, crecientemente, por un aumento en la existencia de medidas tecnológicas de protección –medidas que, por cierto, fueron igualmente incluidas en las negociaciones del TPP.

[left]Es importante que cambiemos el foco desde el libro como objeto hacia la lectura y el consumo de contenidos creativos.[/left]

El principal problema asociado al aumento progresivo de los resguardos al derecho de autor, en un contexto tecnológico plagado de dispositivos que permiten no sólo consumir sino generar contenidos, está asociado a la eventual falta de criterio en la aplicabilidad de estas normas. Dicho de otra forma, resulta crecientemente más costoso argumentar en favor de excepciones flexibles al derechos de autor. Bastante supo de esto el recientemente fallecido Prince: el bullado caso Lenz versus Universal da cuenta de los alcances que pueden tener este tipo de litigios. Un niño de un par de años bailando al son de la música (de fondo) de Prince aparece como una violación de las reglas de copyright de YouTube.

Todo esto resulta especialmente acucioso al considerar que, también en el marco de las negociaciones del TPP, las excepciones y limitaciones al derecho de autor se complejizan todavía más, al extender la prueba de los tres pasos en ámbitos que exceden lo establecido en el Convenio de Berna.

La influencia de las grandes corporaciones generadoras y distribuidoras de contenidos ha llevado a que sus intereses primen en la discusión pública. Por demás, resulta importante señalar que el interés general ya no se halla constreñido al consumo de contenidos, sino que de forma creciente los usuarios finales somos también creadores susceptibles de ser resguardados por la normativa de derechos de autor.

Resulta necesario que seamos capaces de repensar cuáles son las orientaciones que guían la regulación relativa al acceso a contenidos, más allá de las obras literarias. El acceso a estos contenidos resulta tan importante para el acceso a la cultura como el resguardo de las obras y el reconocimiento de su autoría. Es importante, de esta manera, que cambiemos el foco desde el libro como objeto (físico o digital) hacia la lectura y el consumo de contenidos creativos.

Cuando todos podemos ser también creadores no parecieran existir razones apriori que otorguen garantías a una industria que, en muchos casos, ha visto sus canales de distribución superados por dinámicas colectivas ajenas al interés económico.

El auge del software de vigilancia en América Latina

Creciente es el interés en el espionaje digital por parte de los gobiernos de América Latina. Esta es una de las conclusiones de “Hacking Team: malware de espionaje en América Latina”, un nuevo informe realizado por Derechos Digitales y que revela que la gran mayoría de los países de la región estuvieron involucrados con Hacking Team, la cuestionada empresa italiana creadora de Remote Control System (RCS), un software espía que se vende a organizaciones gubernamentales alrededor del mundo.

Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Honduras, México y Panamá compraron licencias para el uso de Galileo o DaVinci, los nombres comerciales de RCS. Argentina, Guatemala, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela contactaron a la empresa y negociaron precios, pero no hay información respecto a si las ventas fueron concretadas.

Las compras y negociaciones se hicieron través de empresas intermediarias. Las más recurrentes fueron Robotec, en Colombia, Ecuador y Panamá, y NICE Systems, en Colombia, Honduras y Guatemala.

Las negociaciones se realizaron en secreto, hasta que el 5 de julio de 2015 se expusieron públicamente 400 GB de información de la empresa, incluyendo correos electrónicos, facturas, documentación interna y parte del código de Hacking Team.

RCS es un software capaz de acceder a cualquier tipo de información contenida en una computadora o teléfono celular: contraseñas, mensajes y correos electrónicos, contactos, llamadas y audios de teléfono, micrófono y webcam, información de herramientas como Skype y otras plataformas de chat, posición geográfica en tiempo real, información almacenada en el disco duro, cada una de las teclas apretadas y clics del mouse, capturas de pantalla y sitios de internet visitados, y más. En otras palabras, prácticamente todo lo que transcurre en un equipo personal.

Del análisis de las normas vigentes en cada uno de los países que se relacionaron con Hacking Team, así como de las notas de prensa que surgieron en la región a tras las revelaciones, el informe concluye que el software de Hacking Team es contrario a los estándares legales de cada país, y además violatorio de los derechos a la privacidad, a la libertad de expresión y al debido proceso. Considerando la relación cercana que nuestra región tiene con el autoritarismo, es especialmente preocupante que las autoridades cuenten con herramientas de este tipo.

En Ecuador se utilizó tecnología de Hacking Team para vigilar a Carlos Figueroa, opositor del gobierno de Rafael Correa. En México, un país que vive una seria crisis de derechos humanos, ocho de las diez autoridades que compraron RCS no están facultadas para ejercer actividades de vigilancia; El Centro de Investigación y Seguridad Nacional (CISEN), un organismo de inteligencia, realizó 2,074 órdenes judiciales para poder utilizar el software; hasta la fecha, no se sabe si su uso es justificado.

La filtración también reveló que de la información de Hacking Team permitió saber que la Drug Enforcement Agency (DEA) de Estados Unidos intercepta todas las comunicaciones de todos los ciudadanos colombianos. Así mismo, se sospecha del uso de herramientas de este tipo contra Vicky Dávila, periodista que investiga una red de prostitución masculina al interior de la policía.

En Panamá, el ex presidente Ricardo Martinelli estuvo personalmente al tanto de las negociaciones con Hacking Team. En Chile, en cambio, la Policía de Investigaciones dijo en un comunicado que la vigilancia se hacía con fines estrictamente legales y bajo orden judicial. Sin embargo, las órdenes judiciales en este caso no son suficientes para garantizar el uso legítimo del software de espionaje.

En términos legales, este tipo de software no está regulado explícitamente en ningún país. En México y Colombia existen disposiciones amplias al respecto, pero con lenguaje vago e impreciso. La ausencia de regulación deja al arbitrio de las autoridades, muchas veces corruptos, el uso, aplicación y objetivos de RCS.

Si bien la interceptación de comunicaciones bajo orden judicial está regulada en todos los países, con mayores o menores salvaguardas, esta no es suficiente pues el software de Hacking Team es mucho más invasivo que una mera interceptación: abarca el acceso a documentos, webcam, disco duro, teclado y geolocalización de los equipos afectados. Como esto no es parte de la legislación, dudosamente es parte del orden judicial, por lo que el derecho al debido proceso también se ve vulnerado.

Cabe resaltar que en casi todos los países analizados existen sanciones penales contra quien invada o intervenga los sistemas informáticos o las comunicaciones privadas de una persona fuera de la legalidad de una investigación. Sin embargo, sólo Panamá ha abierto procesos al respecto.

El problema del espionaje indebido va mucho más allá de Hacking Team, implica a un mercado global que abusa de la tecnología de vigilancia en manos de gobiernos alrededor del mundo. En este sentido debe existir mayor transparencia en el uso y adquisición de estas herramienta, una discusión abierta sobre los estándares que deben regir esta tecnología y además sanciones penales en los casos que lo ameriten.