Las líneas rojas de la negociación entre Chile y Estados Unidos

Como es la tónica desde hace varios meses, en varios medios de comunicación se afirma que el TPP estaría próximo a firmarse. A diferencia de otras oportunidades, esta vez hay ciertos hechos que parecen confirmar su inminencia, como el anuncio del fin de las negociaciones técnicas, la presentación de Obama del fast track ante el Congreso de Estados Unidos y la visita del Primer Ministro de Japón al país del norte. En esta misma dirección, en Chile, el Director general de la Direcon, Andrés Rebolledo, ha dicho que “muchos de los temas que Chile consideraba sensibles en el TPP se han ido resolviendo”.

Si bien los miembros negociadores de Chile han manifestado que existirían beneficios para el país, tales como rebajas arancelarias que propondría Japón, los capítulos filtrados muestran que, de ser así, el costo que Chile está pagando por dichos beneficios son importantes cargas para los derechos en internet, yendo mucho más lejos de lo acordado en el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.

Tan importantes serían estas cargas, que el capítulo de propiedad sigue siendo uno de los más difíciles de cerrar tras más de siete años de negociación. Estas cargas afectan al usuario final de manera directa y, varias de ellas, suponen cambiar normas que el Congreso Nacional aprobó hace menos de cinco años. A modo de ejemplo:

El TPP crea policías de contenido en internet

El TPP exige cooperación entre los prestadores de servicio de Internet y los titulares de propiedad intelectual ante posibles infracciones de derechos de autor. En la práctica, esto se traduce en que la empresa que te entrega servicio de conexión a internet va a tener incentivos perversos para vigilar los contenidos intercambiados entre sus clientes, con la excusa de que no se trate de archivos considerados ilegales por la norma de derechos de autor.

Así, esta cooperación entre titulares de derechos de propiedad intelectual y prestadores de servicio de internet supone romper el principio de neutralidad y, de pasada, la presunción de inocencia: como usuarios de internet somos, en la duda, piratas, y sujetos a monitoreo y control. Esto quiere decir que estas empresas privadas empezarán a vigilar y monitorear tu actividad en internet, convirtiéndose en verdaderos policías y censores de la web.

Estas medidas ya fueron planteadas en el ACTA, un tratado destinado, en teoría, a combatir a piratas y contrabandistas. Pero a diferencia de ACTA, que aplicaba en jurisdicciones con fuerte protección a los datos personales de los ciudadanos europeos, el TPP no se hace cargo de este detalle. Es más, la lógica tras el TPP es el ‘free flow of information’ (libre flujo de información) en lugar de obligar a que los países se comprometan con estándares más fuertes de protección de la privacidad.

Protección desproporcionada a las medidas tecnológicas de protección

Las medidas tecnológicas de protección (DRM por su sigla en inglés) son tecnologías destinadas a controlar el acceso y el uso de obras protegidas por derechos de autor. Son las medidas tecnológicas de protección las que impiden técnicamente hacer una copia de un DVD para poder conservar el original o prestarlo a un amigo, las que impiden pasar un libro digital a un formato distinto para leerlo en una tablet distinta o a tu computador, o la que no te permite convertir un CD en archivos MP3 para poder escucharlos en tu computador o teléfono móvil.

Muchas de estas medidas tecnológicas se encuentran en franco retroceso en la industria. Sin ir más lejos, la mayor tienda de música del mundo, iTunes, desde hace varios años que ya no vende contenidos con DRM. Sin embargo, la industria de contenidos ha presionado para que el TPP incluya normas legales contra quienes circunvalen la protección, tanto para quien fabrique o distribuya software para poder eludir la medida como para quien lo utiliza.

¿Por qué querría alguien saltarse el DRM? Pues para poder cambiar el formato del archivo original y escucharlo en otro dispositivo; porque el dispositivo que contenía el archivo original ya está obsoleto o porque soy una biblioteca y quiero ejercer los derechos que me garantiza la ley. Al TPP no le importa la finalidad con la que se eluda la medida tecnológica de protección y en todos estos casos arriesgas penas civiles e incluso de cárcel, aumentando, además, la inefectividad de nuestro sistema penal.

Aumento de plazos de protección de los derecho de autor

Hoy, la ley chilena otorga protección de derechos de autor durante toda la vida del autor más 70 años después de su muerte. Si bien el estándar internacional establecido en el Convenio de Berna es de cincuenta años post-mortem, la firma de acuerdos comerciales ha llevado a países de nuestra región a aumentar sustantivamente estos plazos, sin que exista ningún beneficio comprobado para la creación cultural y la generación de conocimiento. Para muchos, y sobre todo en la era de la internet, estos plazos de protección son gravemente excesivos, haciendo del uso y reutilización de contenido un campo minado reglado por los titulares de derechos (usualmente empresas con intereses bien lejanos al mito del creador romántico) y con escaso espacio para el ejercicio del derecho al acceso al conocimiento y la cultura.

Con TPP, los plazos de protección podrían aumentar hasta 120 años desde la creación de una obra. Esto significa, en concreto, un aumento del plazo en el que miles de obras no podrán ser utilizadas, restauradas, copiadas o digitalizadas, sino luego de un acuerdo comercial con los titulares de esos derechos. Pero aun cuando este plazo se aumente, nuestros autores no volverán a estar entre nosotros para crear nuevos poemas, bellas canciones o críticos artículos académicos.

Será dificultoso y caro al extremo poder copiar notas o imágenes de periódicos o revistas de mitad de siglo, reproducir películas que estén fuera del mercado o de escaso valor comercial hoy, ante el riesgo de enfrentar medidas civiles y criminales ante esta infracción.

En conclusión:

·TPP es una negociación que se hace en secreto, por unos pocos, a espaldas de la ciudadanía y del Congreso Nacional.

·TPP es una negociación donde no se conocen los beneficios concretos, pero sí los costos para los derechos de las personas.

·TPP vuelve a fojas cero decisiones en materia de derechos de autor por parte del Congreso Nacional de hace menos de 5 años, imponiendo términos más gravosos que el TLC con EE.UU.

·TPP arriesga no solamente fijar nuevas reglas más rígidas, sino también impedir cualquier modificación y políticas públicas futuras. Con esto, se pasa a llevar también la democracia.

·TPP atropella el acceso al conocimiento, entrampa la investigación, vulnera el derecho la privacidad y la libertad de expresión de los usuarios de internet.

Es preocupante que estos temas sensibles para la ciudadanía sean negociados en secreto y a puertas cerradas. ¿Será que los derechos de las personas son la moneda de cambio del acuerdo comercial internacional?

Un historial de promesas sin cumplir

Un par de semanas luego de asumir la Presidencia de la República por segunda vez, Michelle Bachelet anunció la creación de un ‘cuarto adjunto’ a propósito de las negociaciones el Acuerdo Trans-Pacífico (TPP). El objetivo de este espacio, de acuerdo a lo señalado por la Dirección de Relaciones Económicas Internacionales de la Cancillería, DIRECON, era ayudar a definir las posiciones de Chile en esta negociación, la que lleva más de cinco años de desarrollo de manera reservada, con muy pocas luces de su alcance para el público y para buena parte de los representantes en el Congreso.

El programa de gobierno de la Presidenta, hoja de ruta para buena parte de las reformas estructurales que son hoy parte de la discusión política local, hacía expresa mención al tratado TPP, señalando:

Tenemos preocupación ante la urgencia por negociar el acuerdo Trans Pacific Partnership (TPP). Para velar por el interés de Chile se debe hacer una revisión exhaustiva de sus alcances e implicaciones. Para nuestro país es prioritario impedir aspectos cuestionables que pudieran surgir en este acuerdo, pues, mal manejado, se transformaría en una renegociación indirecta de nuestro TLC con EEUU, debilitando acuerdos ya establecidos en materia de propiedad intelectual, farmacéuticos, compras públicas, servicios e inversiones, o llevaría a la instalación de nuevas normas en el sector financiero.

Preocupación por la urgencia, el interés de Chile, una revisión exhaustiva, que no sea una renegociación indirecta del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y debilitar acuerdos ya establecidos, daban la nota respecto de las preocupaciones de la coalición hoy en el gobierno respecto de un tratado que, a la fecha, aún sigue siendo desconocido para buena parte de la población y la clase política y sus alcances aún por visualizar. A más de un año del establecimiento del ‘cuarto adjunto’, cabe revisar si este ha servido para ayudar a definir las posiciones del país ante un tratado que hoy se juega momentos claves tanto en Estados Unidos como en los países de la región que han sido parte de la negociación.

El denominado ‘cuarto adjunto’ no es un cuarto, sino varios. Cada uno de ellos sectoriales (propiedad intelectual, medio ambiente, empresas del estado, medio ambiente, acceso a mercados y asuntos laborales), y con distintos actores y representantes y a quienes se le entrega información particular de cada uno de los sectores y se les hace ver la posición de Chile en cada uno de estas materias. En ninguna de estas mesas hay una metodología clara que lleve a posiciones informadas ni tampoco hay participación activa de la sociedad civil, a menos que entendamos que ella incluye también a los gremios empresariales. ¿Ha servido el cuarto adjunto para desacelerar la negociación? ¿Ha servido el cuarto adjunto para hacer una revisión exhaustiva de los beneficios del tratado en Chile? En lo sustantivo, ¿ha cambiado en algo el escenario de fondo en estos meses? La respuesta a todas estas preguntas es un rotundo no.

El problema con el TPP es tanto técnico como político. En lo técnico, ha sido posible analizar los alcances a través de un par de textos filtrados por Wikileaks y muchas organizaciones sociales han levantado alertas en todas partes del mundo, incluyendo Latinoamérica, respecto del impacto que tendrán estos textos en aspectos tan sensibles para el desarrollo económico de nuestros países como son medio ambiente, comercio electrónico, rol de las empresas del estado, derechos de la salud, acceso a medicinas o propiedad intelectual. Internet, por su parte, una vez más parece ser un espacio en disputa, donde el ímpetu regulatorio exterior estadounidense es más fuerte que las escaramuzas negociadoras de países con poder económico limitado en la arena internacional. Nuestros derechos son la moneda de cambio de este nuevo modelo de comercio internacional.

Pero el problema, al menos hoy, es fundamentalmente político. Ni Estados Unidos parece allanarse a un modelo diferente al de una negociación cuyo éxito parece estar gobernado por eventuales acuerdos arancelarios bilaterales entre potencias económicas (EEUU y Japón), antes que los intereses comerciales de países en desarrollo y esferas de influencia diferentes (Chile, México, Perú). Por su parte, Chile sigue apareciendo como un actor aislado en la negociación en buena medida porque es el único país de la mesa que ya tiene acuerdos con cada uno de ellos. Cualquier negociación adicional, para Chile significa re-negociar los tratados actualmente vigentes. Esto sin contar el controvertido mecanismo de certificación, que supone que la implementación del tratado va a estar supervisada desde Estados Unidos, dejando poco espacio para la decisión de los representantes electos por la ciudadanía en los congresos nacionales.

¿Es este el costo que queremos pagar por ser parte de una negociación donde hay poco espacio para negociar? ¿Está Chile dispuesto a renunciar a la soberanía regulatoria por acceso a mercados? ¿Está Chile en condiciones de convencer al Senado y la Cámara de Diputados de la conveniencia de un Tratado negociado en secreto y a espaldas del propio Congreso Nacional? Estas son preguntas claves que el Gobierno de Chile debiera responder, sobre todo dada la delicada situación actual de desconfianza en las instituciones políticas.

Porque este acuerdo no es una negociación comercial, es el reconocimiento de un modelo de construcción de políticas públicas desde una élite, con la venia de los gremios empresariales extranjeros, construido, discutido y prontamente firmado en completo secreto y oscuridad.

Proteger al mensajero para proteger el mensaje

Utilizar Internet necesariamente implica usar servicios de terceros, como los proveedores de conexión, los motores de búsqueda, las redes sociales, los foros, los sitios de noticias, etcétera. Esto significa que los intermediarios cumplen un rol clave para el ejercicio de libertades fundamentales: facilitar actos de expresión, información y comunicación que merecen respeto y reconocimiento. ¿Cómo deben reaccionar si se les pide quitar esos contenidos? ¿Cuándo es justificado y cuándo equivale a censura?

Los Principios de Manila sobre responsabilidad de intermediarios buscan dar una respuesta equilibrada con los distintos intereses en juego. Porque dar reglas claras sobre el funcionamiento de los intermediarios de Internet significa fijar reglas claras para el ejercicio de derechos fundamentales. Derechos Digitales participó de dicha iniciativa y fue parte de su lanzamiento en Filipinas.

Los principios comienzan con una idea fundamental: que no exista responsabilidad por los actos de otros (Principio Nº 1). Si un intermediario no tiene injerencia en un contenido, en principio no debería ser considerado como responsable del mismo. Separar los actos propios de los de un tercero impiden que exista una actitud de vigilancia sobre ellos.

También en líneas generales, se fija un estándar alto para remover contenidos de la red: solamente una orden de autoridad judicial puede obligar al retiro de un contenido de Internet (Principio Nº 2). Un tribunal de justicia será el que ponderará los intereses en juego cuando se pide que un contenido se retire.

Esta no es la regla general en el mundo y el abuso del sistema estadounidense de retiro tras mera solicitud privada demuestra la necesidad de la participación de un órgano imparcial.

Otros principios recogen prácticas necesarias para hacer del sistema de responsabilidad un sistema justo: que el retiro sea consecuencia de una solicitud específica y justificada, sancionando peticiones abusivas (Principio Nº 3); que las reglas y prácticas de retiro se ajusten al test de necesidad y proporcionalidad, restringiendo el retiro al mínimo posible (Principio Nº 4); que el retiro de contenidos debe seguir reglas justas y claras de procedimiento (Principio Nº 5); y que las reglas y las prácticas deben ser transparentes y estar sujetas a control, evitando la presión extralegal y entregando información sobre los retiros solicitados o ejercidos (Principio Nº 6).

Lo anterior se refiere no solamente a las normas legales, sino también a las directrices o normas administrativas y a los términos de uso propios de cada servicio. El retiro no debería estar sujeto a arbitrariedad.

Por cierto, todavía existen desafíos que deben ser resueltos, tomando estas nociones como mero punto de partida. Por ejemplo, los problemas producidos por el carácter global de la red, que no cubren tribunales de alcance territorial limitado o la existencia actual de leyes desequilibradas que entregan excesiva autoridad a los Estados o facultades a ciertos titulares de derechos para exigir la censura. Sin embargo, las ideas subyacentes a los Principios de Manila, como la justicia en los procesos, la transparencia y la intervención de un tribunal, permiten fijar criterios mínimos para cualquier cambio normativo que incida sobre la acción de los intermediarios.

Esfuerzos como los Principios de Manila apuntan a fijar reglas claras para los intermediarios de Internet. No para cuidar su negocio, sino para resguardar aquella información que ellos albergan o transportan y, con ello, los derechos fundamentales de todos los usuarios de la red. Tal como hemos sostenido anteriormente, esta es una forma de asegurar a Internet como un espacio libre de censura.

Naciones Unidas reconoce el derecho a compartir

No es un ningún secreto que las leyes sobre copyright suelen velar por intereses que no necesariamente corresponden con la persona del autor, sino más bien con las empresas titulares de los derechos de sus obras. Así lo reconoció también la Organización de Naciones Unidas, en su informe anual sobre derechos culturales, a cargo de la Relatora Especial Farida Shaheed, recientemente presentado en Ginebra.

Dando un paso histórico, el documento aborda los derechos de autor desde una perspectiva de derechos humanos y contiene conclusiones y recomendaciones iluminadores sobre aspectos importantes que son desatendidos cuando la discusión se aborda fundamentalmente en términos comerciales: la función social y la dimensión humana de la propiedad intelectual, los intereses públicos que están en juego, los intereses del autor como persona natural, las consideraciones especiales que deben tener los grupos vulnerables o marginados, entre otras.

El informe tiene una influencia clara de “Los principios del derecho a compartir” desarrollados por la organización Article 19, que buscan compatibilizar la protección autoral con el derecho a la libre expresión y el fomento de la circulación de las ideas, el conocimiento y la cultura; parte de una discusión amplia y prolongada entre diversas voces interesadas en el tema.

Dentro de los muchos puntos interesantes que contiene el reporte, destaca el análisis de las medidas propuestas por los interesados en detener la piratería digital, que incluyen la denegación de acceso a Internet, el bloqueo de sitios web, el establecimiento de indemnizaciones por daños y perjuicios o multas y sanciones penales por infracciones no comerciales. Ninguna de ellas considera los derechos humanos potencialmente vulnerados por su implementación y atienden, más bien, a proteger los intereses económicos de las entidades que son titulares de derechos de autor.

El documento hace hincapié en que no hay que suponer que las empresas titulares de derechos representan los intereses de los autores y que, dado el desequilibrio de conocimientos jurídicos y capacidad negociadora entre los artistas y sus editores y distribuidores, los Estados deben proteger a los artistas de la explotación en el contexto de la concesión de licencias de derechos.

Por otra parte, el informe indica que la participación en la vida cultural debe reconocer la necesidad de crear un “espacio cultural común”, al que las personas puedan acceder para nutrirse de ideas y poder recrearlas, haciendo un guiño de reconocimiento a la importancia del dominio público, cuya protección es uno de los pilares fundamentales del derecho a compartir y de la cultura colaborativa presente en el proceso creativo.

Sobre este punto, destaca la mención a los sistemas de licenciamiento abierto, como Creative Commons, y su importancia particular en el desarrollo del conocimiento científico y académico. El informe señala que el modelo de difusión de acceso restringido hoy imperante limita la posibilidad de compartir los conocimientos, dificultando “el establecimiento de una comunidad científica verdaderamente mundial y colaboradora”.

Otro aspecto importantísimo mencionado en el texto dice relación con los instrumentos internacionales de propiedad intelectual, “incluidos los acuerdos comerciales”, los que deben negociarse de forma transparente, propiciando la participación y los comentarios del público.

Es imposible no leer esta proposición bajo la escasa luz con la que se han llevado a cabo las negociaciones del Acuerdo Transpacífico, un tratado de libre comercio multilateral, discutido con absoluto hermetismo por 12 países – incluidos Chile, Perú y México- y que amenaza fuertemente con aumentar el estándar internacional de restricciones sobre derecho de autor.

El reconocimiento que Naciones Unidas hace del derecho a compartir representa un importante logro, que podría significar el comienzo de un nuevo paradigma que desafíe la visión tradicional y comercial de los derechos de autor, y la encause como un instrumento de desarrollo cultural verdadero.

Los absurdos límites del derecho de autor en Estados Unidos

“Hay solo tres cosas seguras: los impuestos, la muerte y los problemas” canta Marvin Gaye en Trouble Man. En 1983 el «Príncipe del soul» volvía a Estados Unidos tras un exilio fiscal en Bélgica y se embarcaba en una gira nacional promocionando el que sería su último gran éxito: “Sexual healing”. Volvió también el uso de cocaína y el comportamiento errático, paranoico y suicida. El 1 de abril de 1984 Gaye caía muerto, herido por dos balas disparadas por su padre. Tenía 44 años.

La prematura muerte de una de las voces más icónicas del soul (y la música en general) ciertamente es una tragedia. Pero el hecho de que Gaye jamás pueda componer ni cantar una nueva canción no le ha impedido ser rentable; o al menos no tanto como uno esperaría. La semana pasada, un jurado estadounidense concedió más de US$ 7 millones a sus herederos, en compensación por los derechos de autor de su canción “Got to give it up”, infringidos por Pharrell y Robin Thicke en su éxito “Blurred lines”.

Nona Gaye, hija del cantante y compositor, catalogó el veredicto como “un milagro”, sorpresa que comparten especialistas en derecho de autor en todo el mundo: aunque las canciones son parecidas, poseen progresiones de acordes diferentes, están en distintas claves y la letra es otra. “Estaba tratando de canalizar esa sensación de fines de los 70” explicó Pharrell, sensación que, evidentemente, debe mucho a la vida y obra de Marvin Gaye. Pero las sensaciones no están sujetas a protección de derecho de autor.

¿Cómo es posible que los herederos de Gaye ganaran la demanda? Algunos plantean que el jurado fue inducido a error con malas instrucciones, otros que Thicke fue incapaz de mostrarse empático. Richard Busch, el abogado que representó a los herederos de Gaye (más o menos) confirmó ambas tesis. Lo que sí está claro es que esta es una demostración fehaciente de lo fuera de control que está el régimen de derecho de autor estadounidense.

Los defensores del modelo de derechos de autor sostienen que se trata de una herramienta esencial para incentivar la creatividad y la producción de nuevas obras. El fallo contra “Blurred lines” prueba exactamente lo contrario. “Lo hicimos porque (Marvin) no puede hacerlo”, explicó Nona y tiene razón: Marvin Gaye lleva 30 años muerto y en su estado actual es incapaz de presentar una demanda o cantar, mucho menos componer, y ni todo el dinero del mundo puede cambiar este hecho.

Pero es muy posible que tras este juicio muchas canciones jamás sean publicadas, por miedo a que el mínimo parecido desencadene una demanda de millones de dólares. Así, el número de obras disponibles se encoge y no a la inversa.

Pero todavía más grave es el hecho de que este fallo atenta contra el modo en que la humanidad ha producido cultura desde el principio. Las creaciones – ya sean musicales, pictóricas, literarias, científicas o de cualquier índole – no son realizadas por entidades mágicas que encuentran inspiración en el vacío, sino por hombres y mujeres capaces de generar algo nuevo utilizando aquellos elementos que les rodean y les preceden.

Citando a Pierre Bourdieu, “esos recursos colectivos, colectivamente acumulados, constituyen a la vez limitaciones y posibilidades”: se crea aquello que es posible crear en un momento dado del tiempo, a partir del cúmulo de conocimiento ya aprehendido en un campo de saberes determinado. “Blurred lines” es posible gracias a “Got to give it up”, de la misma forma en que la obra de Gaye es posible gracias al trabajo de Ray Charles, Stevie Wonder, Otis Redding, Smokey Robinson, Sam Cooke, Little Richards, Bo Diddley, todos los grandes músicos de jazz, blues, ragtime y así, hasta la primera comunidad que usó las palmas para marcar un ritmo.

Es cierto, “Blurred lines” le debe mucho a “Got to give it up”, puedes decirlo como insulto si quieres; cosas peores se han dicho de la canción, pero ¿infracción de derecho de autor? Bajo ninguna circunstancia. No solo porque el «groove», el sentimiento ni las ideas pueden licenciarse, sino precisamente porque hacerlo no tiene sentido. ¿Cuál es el bien que se intenta proteger con este fallo? ¿Cómo ayuda a incentivar la producción cultural?

Los derechos de autor son monopolios de explotación y difícilmente podría alguien argumentar que Marvin Gaye posee derechos exclusivos por las sensaciones que pueda producir una referencia, vaga o explícita, a cierta masculinidad afroamericana de fines de los 70.

Desde Latinoamérica debemos ver este fallo con recelo, pues Estados Unidos es el principal promotor de estándares cada vez más prohibitivos de derecho de autor, los que exporta a otras latitudes a través de políticas agresivas y tratados internacionales como el TPP, pero sin hacer mención alguna a su sistema de excepciones, mucho mejor que el de nuestros países, pero no infalible a la hora de solucionar problemas como el presentado en este caso judicial.

El fallo contra “Blurred lines” lo demuestra: el derecho de autor en Estados Unidos ha perdido todo foco y se ha salido de control, ¿es demasiado tarde para enmendar el rumbo?

Los dudosos fundamentos y efectos del proyecto de Ley Beltrones

La primera vez que se propuso la Ley Beltrones, proyecto de ley bautizado en honor al diputado mexicano que la presentó a fines de 2013, este tuvo que retirarle la firma de apoyo producto de la presión social. Ahora, la misma idea vuelve a la carga –sin la rúbrica del mencionado parlamentario- y pretende modificar las leyes de propiedad industrial y federal de derecho de autor para introducir una serie de limitaciones sobre la descarga de contenidos sujetos a la protección de derechos de autor en sitios de internet.

También ha sido llamada la SOPA a la mexicana, por su sospechoso parecido con la iniciativa norteamericana del año 2012 conocida como Ley SOPA o Stop Online Piracy Act, y que bajo los mismos argumentos, trató de introducir cortapisas a la libertad de expresión online.

Sin embargo no debemos olvidar que, lamentablemente, estamos ad portas de la suscripción del Acuerdo de Asociación Transpacífico, TPP, y los expertos intuyen que el proyecto mexicano busca poner a tono la legislación previo a su entrada en vigor, esta vez con el menor debate y participación ciudadana que sea posible para asegurar su éxito.

Pero ¿cuáles son los peligros concretos de esta iniciativa? Una regulación de este tipo pone en serio riesgo varios derechos fundamentales:

Libertad de información:

El proyecto de ley se sostiene en la necesidad de una adecuada y eficaz protección de los derechos intelectuales. Si bien una protección adecuada de los derechos de los titulares es un fin en principio legítimo, no lo es la manera en la que usualmente estas propuestas legislativas se expresan, y donde la Ley Beltrones, lamentablemente, no es la excepción.

Una adecuada protección de derechos debe contemplar sin margen de duda protección también para los derechos de los usuarios. En este sentido, restringir el alcance de derechos establecidos como excepciones y limitaciones en la ley, y no reconocer las prácticas masificadas de acceder, usar y compartir material a través de redes sociales y herramientas tecnológicas, supone una intromisión no justificada a la libertad de información de los mexicanos. Si a esto le agregamos las amplias facultades de bajada de contenido que contempla la ley, el panorama no es más alentador.

En este mismo sentido, el proyecto de ley pone en riesgo la libertad de información mediante el ataque directo y sin distinción alguna al anonimato en la red. En la exposición de los motivos de la iniciativa, se menciona lo siguiente:

“(…) mientras en el entorno físico existen medios de prueba suficientes para establecer la certeza respecto de la relación entre una persona y un domicilio, en el entorno digital no sucede lo mismo con el sistema de nombres de dominio debido a que la persona que registra un nombre de dominio puede proporcionar para dichos efectos datos genuinos o datos falsos. Esto último deja en estado de indefensión a la persona cuyo derecho se vulnera, debido a que no puede iniciar acciones tendientes a remediar la infracción sufrida, si no es mediante una adecuada colaboración entre los mismos actores que intervienen en la gestión y manejo de internet con las autoridades competentes y los titulares de los derechos vulnerados en un momento dado.”

Dicha fundamentación se traduce en las facultades del IMPI (Instituto Mexicano de Propiedad Intelectual) para requerir datos (sin ninguna precisión adicional) contenidas en los propuestos arts. 6º, 202 Bis 5 y 234.

Libertad de expresión:

Este proyecto de ley avala la censura previa, cuyo ejercicio quedaría entregado a la autoridad administrativa al IMPI y no de la judicatura, capaz de entregar mayores garantías. En este sentido, el Art. 199 Bis del proyecto dispone que:

“En los procedimientos de declaración administrativa relativos a la violación de alguno de los derechos que protege esta ley, el instituto podrá adoptar las siguientes medidas: I. a VI. … VII. Ordenar al administrador, gestor o titular del sitio de internet la suspensión de la puesta a disposición de la obra, producción, sin la debida autorización de los titulares de los derechos correspondientes, en los términos de esta ley. En ningún caso se suspenderá el acceso a internet, protegiendo en todo momento los derechos del usuario relativos al acceso a internet.”

Además, conforme a los términos de la propuesta, es probable que se estanquen los conocimientos de naturaleza científica y cultural accesibles online, sin siquiera tomar en consideración el lucro obtenido o no por el infractor. De hecho, el propio proyecto indica entre sus motivos que lo más importante es lo que el autor dejaría de percibir.

Como suele suceder en estos casos, la situación se ve agravada por el establecimiento de sanciones a todas luces desproporcionadas en relación a las actividades perseguidas –la infracción de derechos patrimoniales de autor o derechos conexos por medio de internet-, las que van precedidas de medidas investigativas de contornos bastante difusos, que en este caso facultan al IMPI para recabar datos vulnerando la privacidad, e incluso censurar contenidos y sitios web completos, apoyándose para ellos en los proveedores de servicios de internet.

Dudosos fundamentos

En efecto, uno de los principales problemas del proyecto es que sus fundamentos responden a prejuicios bastante extendidos, por desgracia, en el mundo de la propiedad intelectual. Entre ellos, que internet es una amenaza a la protección de sus derechos; que todos los usos no autorizados de una obra son potencialmente infractores y lesivos para el titular de esos derechos, casi sin tomar en consideración la existencia de derechos por parte de los usuarios y excepciones legales presentes en todas las legislaciones; que quien descarga obras no autorizadas a través de la red es siempre un comprador legal menos de la misma; y que internet desincentiva la creación.

Todas estas presunciones cruzan y se expresan, de una u otra forma, en las motivaciones que preceden al proyecto de ley mexicano, y buscan justificar la introducción de fuertes sanciones para quien se atreva a acceder a contenidos en línea no autorizados. Es más, se llega al punto de sostener textualmente que “Leyes más fuertes en materia de protección de derechos de propiedad intelectual evitan que un consumo derive en un riesgo para el usuario”, lo que no tiene ningún asidero en la realidad.

También se postula la necesidad de equilibrar los intereses de los titulares de derechos con los de los usuarios, pero lamentablemente esa loable intención no queda reflejada en el detalle de la normativa propuesta, como es corriente que suceda en estos procesos legislativos.

Este proyecto de ley pertenece a un tipo de iniciativas legales que no hacen más que dejar en clara evidencia el fuerte lobby que ejerce la industria sobre los legisladores, buscando proteger a todo costa sus intereses bajo la excusa de la protección de derechos, tornándola desproporcionada, ajena a sus fines y lesiva de los derechos humanos.

La batalla sigue en Latinoamérica

El anuncio vino desde el propio presidente de la Federal Communications Commission (FCC), Tom Wheeler, después de meses de especulación y millones de respuestas a la consulta pública que habían convocado hace algunos meses: se considerará a internet como un servicio público en los Estados Unidos, sujeto a la fiscalización de la FCC, implementando protecciones fuertes para la “internet abierta”. La reacción entusiasta de la sociedad civil no se hizo esperar.

Y la verdad es que el entusiasmo no es gratuito. El anuncio se refiere a la posibilidad de que internet sea clasificada como un servicio de transmisión, [ref]regulado,[/ref] [fn]Aplicando el Título II de la Communications Act de 1934, tal como se reguló la primera banda ancha (DSL) en la década de los 90.[/fn] que permite a la FCC fiscalizar y obligar a la observancia de reglas sobre neutralidad de la red. Lo mismo ocurre incluso respecto de los servicios de “banda ancha móvil”. Bajo esta autoridad, se pretende establecer reglas de prohibición de priorización pagada y de bloqueo o filtrado de contenidos y servicios legales.

Pero ¿por qué debería importar tanto este logro, propio del mercado estadounidense de las telecomunicaciones? Simple: cuando hablamos de internet, las consecuencias de la regulación de la red de un país, pueden sentirse en otro.

En consecuencia, el bloqueo, filtrado o priorización de contenidos puede impactar a cualquier posible servidor o destinatario de esos contenidos. Esto es especialmente sensible a propósito de las redes en los Estados Unidos: dado que varios de los servicios más importantes del mundo tienen servidores en su territorio, o que buena parte de las redes que utilizamos pasan por territorio norteamericano, las condiciones de ese tránsito tienen consecuencias sobre el alcance de los contenidos requeridos o enviados. En otras palabras: si la red se filtra desde EE. UU., la comunicación llega filtrada a casi cualquier destinatario.

Así, resulta valioso que discusiones de mercado interno dejen de pesar tan fuertemente sobre la calidad en la transmisión de contenidos en el mundo. Reglas que permitan que el tránsito de contenidos en las redes globales ocurra sin filtraciones ni bloqueos, permiten dar más fuerza al carácter global de la red.

Las amenazas continúan en América Latina.

La neutralidad de la red tuvo su lugar de consagración como principio obligatorio en Latinoamérica. Las reglas en Chile y Brasil han servido como ejemplo a nivel mundial. Sin embargo, a pesar de este impulso regional y, ahora, la discusión en Estados Unidos, en América Latina la neutralidad de la red aún está en riesgo.

Vemos, por ejemplo, la peligrosa posibilidad de abrirle camino a la violación de la neutralidad de la red mediante la regulación, como arriesga la nueva Ley de Telecomunicaciones del Ecuador, o de negar el principio por completo, como aparece en la propuesta del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 en [ref]Colombia[/ref] [fn]El Plan Nacional de Desarrollo plantea la derogación del artículo 56 de la Ley 1450 de 2011, que establece la neutralidad de internet y sirve de base a la Resolución 3502 de 2011 que consagra la neutralidad de la red en Colombia.[/fn].

No solo es importante que estas reglas existan, sino también que sean obedecidas y, su cumplimiento, fiscalizado. Asimismo, que sean reforzadas para enfrentar los ya acostumbrados planes de “redes sociales gratis” o “sin consumir tu plan de datos”, que se han hecho presentes en varios países de la región y que atentan contra la neutralidad de forma significativa. También, para evitar caer en la trampa del acceso gratuito que limita el potencial de la red y convierte a los usuarios en consumidores cautivos de determinados servicios.

La lucha por la neutralidad de la red es continua, en muchos frentes, y con altos niveles de discusiones técnicas. Pero esto no debe impedir que nos hagamos parte como sociedad civil: porque la forma en que nos comunicamos no es una simple cuestión técnica entre privados, sino un asunto de derechos humanos.

Fallo de IFAI, ¿olvido o censura en Internet?

Hace algunos días atrás, el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (IFAI) resolvió que Google México es responsable del tratamiento de datos personales y está obligado a remover de los resultados de su buscador los enlaces que vinculaban a un ciudadano con acusaciones de fraude, tráfico de influencias y posibles actos de corrupción, argumentando que atentaban contra su honor, sus relaciones comerciales, su seguridad personal e integridad física.

El interesado habría acudido primero a Google México, que rechazó la remoción de la información. Frente a la negativa, IFAI ejerció su facultad de mediador en el conflicto, determinando que la empresa debe cumplir con la Ley Federal de Protección de Datos Personales, y por tanto responder frente al derecho a oposición y cancelación solicitado (no necesariamente equivalentes al derecho al olvido), arriesgando una millonaria multa en caso de incumplimiento.

Con este fallo, IFAI abre la puerta a que cualquiera en México solicite la desindexación de páginas web, sentando un precedente del mal llamado “derecho al olvido”. Pero aunque se utilizó como antecedente un fallo similar del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a diferencia de este, no existe aquí ninguna consideración al interés público sobre la información que deja de enlazarse.

Por el contrario, al sindicar al buscador como responsable de los enlaces, se abre una vía para censurar contenidos en internet, atentando contra la libertad de expresión y privando a la sociedad de información relevante para el espacio público, bajo el pretexto de proteger datos personales, eliminando notas históricas, el periodismo crítico y creando lagunas de información.

Evidentemente, ni la libertad de expresión ni la protección de los datos personales son derechos absolutos, sino que admiten limitaciones que son necesarias para el adecuado equilibrio en su ejercicio. Y aunque el fallo de IFAI hace una mención (sucinta y al paso) a este hecho, no desarrolla ninguna excepción que permita ponderar o justificar su decisión.

Por otro lado, se abre una gran interrogante respecto a quién es el encargado de decidir qué información debe o no ser desindexada, posibilitando que el arbitraje caiga en manos privadas, encargadas de definir los límites a la libertad de expresión, con los incontables riesgos que esto podría desencadenar.

El derecho a acceder a la información es necesario para el libre debate de las ideas y el desarrollo de cualquier sociedad. Desafortunadamente la decisión del IFAI apunta en la dirección contraria.

¿Política pública o modelo de negocio?

«Internet.org» no es Internet», afirma -y con razón- Carolina Botero de la Fundación Karisma, a propósito de la llegada con bombos y platillos a Colombia del proyecto estrella de Mark Zukerberg, cabeza de Facebook. La iniciativa ha anunciado pronto arribo a México y durante el año recién pasado ya desarrolló un programa piloto en Paraguay.

A principios de 2014 Zuckerberg presentó en Zambia el proyecto, que tiene como finalidad conectar a Internet al 60% de la población mundial que actualmente no cuenta con acceso, a través de un acuerdo entre Facebook, un operador de internet local y su gobierno. Así, los usuarios con teléfonos de gama baja pueden obtener “gratis” la aplicación Internet.org, y tener acceso a limitados servicios de la red, como Facebook, Google, Wikipedia o AccuWeather, entre otros.

Un modelo de cooperación público-privada que, dicen, solo trae beneficios: Facebook, el operador local y las aplicaciones seleccionadas para estar en Internet.org tendrán un enorme y nuevo mercado que explorar, los gobiernos solucionarán sus problemas de conectividad y, claro, una enorme cantidad de personas podrán, al fin, acceder a los beneficios de internet.

Pero ¿se trata de una situación de ganar o ganar? Bajo la idea altruista de lograr por fin acabar con las barreras de acceso a internet, es necesario analizar sobre todo el rol de los Estados al adoptar Internet.org como una política pública.

¿Modelo de negocio o política pública?

Uno de los grandes problemas de este proyecto es su nombre. Dice que lo que se ofrece es internet, pero la verdad es que solo es una ventana que muestra algunos servicios. Este punto es fundamental. Si la red es un océano, Internet.org es un vaso de agua.

Internet.org, tal como los otros servicios “zero rating”, discrimina los contenidos de internet -y como se ha dicho profusamente, viola el principio de neutralidad de la red- porque justamente en eso se basa su modelo económico: abrir nuevos mercados -los usuarios largamente excluidos- y ofrecerles servicios de internet previamente acordados con Facebook.

En esta lógica, detrás del popularísimo eslogan de “dar acceso gratis a algunas aplicaciones de internet” a la población, nos encontramos más bien con un lucrativo modelo de negocio privado y, por ende, con un problema de política pública más complejo, que debería ser seriamente analizado por nuestros Estados cuando Zuckerberg les toque la puerta.

La pregunta más urgente apunta a saber quién decide finalmente sobre qué aplicaciones quedan en Internet.org en cada país. Según el vicepresidente de Facebook, la decisión la toman entre ellos, el Gobierno de turno y el operador (Tigo, en el caso colombiano). ¿Cómo se garantiza el interés público en esa decisión? ¿Cuáles son los estándares de transparencia que aplican a la misma?

También es necesario preguntarse cómo los Estados pretenden resolver el evidente problema de libre competencia que están provocando al adoptar Internet.org. ¿Cómo justifican, por ejemplo, que WhatsApp puede tener prioridad por arriba de cualquier otro servicio de mensajería online que, por lo demás, pueda ofrecer mejores medidas de seguridad a sus usuarios?

El problema se hace más interesante cuando muchos de los Estados que hoy ven con buenos ojos Internet.org, tienen sendas planificaciones de hacer versiones locales de “Silicon Valley” que puedan desarrollar la industria nacional de internet. ¿Tendrán las aplicaciones locales un lugar en ese “nuevo mercado” que indudablemente abre “Internet.org”?

Las dudas no terminan ahí. También hay implicancias en derechos humanos fundamentales, como la privacidad de los usuarios de Internet.org, considerando que el modelo de negocio sobre el que se basa Facebook descansa esencialmente en la venta de publicidad. Mientras más sabe Facebook de sus clientes, mejor puede segmentar la publicidad de la plataforma.

Y es que en esto hay que ser muy claros: afirmar que Internet.org es un servicio gratuito es una mentira. Los usuarios de Internet.org pagarán con la entrega de sus datos personales a las empresas e instituciones envueltas en esta iniciativa; sí, tal como nosotros, los que tenemos acceso a internet, lo hacemos todo los días, pero con una diferencia fundamental: nosotros tenemos la posibilidad de optar por otros servicios que nos ofrezcan soluciones respetuosas con nuestros datos y su seguridad. En Internet.org no hay libre elección posible.

Adicionalmente, considerando las preocupantes revelaciones de Snowden, Carolina Botero agrega la preocupación por la seguridad de nuestra privacidad: “Como internet es descentralizado, aunque es posible espiar masivamente, no es tan fácil hacerlo; en cambio para los usuarios de Internet.org será más fácil porque se trata de una oferta de servicios centralizados. ¿Se están tomando medidas para evitarlo?”.

Internet.org genera muchas dudas, la mayoría debido a que en el proceso de su llegada a nuestros países se ha excluido completamente el diálogo con la sociedad civil y la academia: ha sido un acuerdo entre Gobierno, Facebook y el operador local. Aquello no solo hace sospechar de Facebook, que toma el molesto rol de la empresa del mundo desarrollado que nos viene a decir cómo tenemos que solucionar nuestros problemas locales sin considerar nuestra opinión, sino fundamentalmente de nuestros Estados, los que aún no comprenden que internet y su gobernanza, al ser un asunto de interés público, debe ser una instancia de participación y diversidad.

¿Está esta obra en el dominio público?

Se fue 2014 y, lamentablemente, no podemos celebrar que haya sido el año del dominio público, ese conjunto enorme de ideas y obras intelectuales que no están sujetas a derechos de autor y que por años ha sido un invitado incómodo en una conversación donde resulta mucho menos belicoso hablar de abogados, restricciones y sanciones. Hablar de derechos del público, cuando se trata de derechos de autor, suele provocar miradas de sospecha y desdén, particularmente para aquellos fieles a los dogmas que hacen del ideal romántico del creador solitario una política pública.

Estamos comenzando 2015 y aún resulta excesivamente difícil poder saber, con algún mínimo grado de certeza, si es que una obra intelectual cuenta o no con derechos autorales vigentes. No solo para el público resulta complicado poder saber si una fotografía antigua que acaba de encontrar en Internet puede ser usada, sino que esta realidad se torna dramática cuando se trata de instituciones cuya misión es la preservación patrimonial, como archivos, museos y bibliotecas. Es por ello que, tanto a nivel local como internacional, han sido las asociaciones de bibliotecas quienes han tratado de izar la bandera del acceso, en una discusión donde erróneamente el peso argumentativo recae en ellos y no en quienes abogan, con muchos más recursos y éxito, por más restricciones.

Mientras tanto, en buena parte del mundo, aunque fundamentalmente centrado en Europa y Estados Unidos, el 1 de enero se celebra el ‘Public Domain Day’, el día del dominio público. Ese día se cumple el plazo de protección legal, de manera tal que, a partir de allí, muchas obras que se encontraban con derechos vigentes pasan a estar liberadas de derechos y por tanto pueden ser usadas, compartidas y copiadas sin infringir la ley.

Pese a lo que pareciera, el plazo de los setenta años post mortem, lejos del ya excesivo estándar internacional de cincuenta años establecido en el centenario Convenio de Berna, no entrega certezas absolutas. Hay una serie de detalles técnicos – desde cuándo se cumple el plazo, particularidades históricas en cada país, la existencia de derechos conexos, etc.- que hacen del análisis de si una obra se encuentra o no en dominio público una carrera pantanosa y con obstáculos. Los esfuerzos por la estandarización del régimen de derecho de autor a nivel global han tenido excesivo énfasis en su protección y aplicación (‘enforcement’) y no en las condiciones de acceso.

El caso de América Latina no es la excepción. Con el añadido de los compromisos establecidos en los Tratados de Libre Comercio con Estados Unidos, Chile, Colombia, Perú y buena parte de América Centra han visto como sus modelos de regulación de derechos de autor crecen vertiginosamente, no pasando lo mismo con sus estándares de acceso y promoción del dominio público.

Se necesitan compromisos de nuestros países con la protección y promoción de estos bienes públicos, a través de regularizar la situación de las denominadas obras huérfanas, de la homologación del sistema de excepciones y limitaciones, de la promoción, acceso y uso de material financiado con fondos del Estado, entre muchas otras medidas que lamentablemente no parecen ser ni de interés ni prioritarios para los gobiernos ni parlamentarios de la región.

Es en este contexto que, junto con el Centro de Derecho Informático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, hemos llevado adelante un proyecto llamado Tracalada, que pretende generar conciencia sobre la importancia del dominio público en Chile. Hemos reunido no solo una serie de instituciones que hacen trabajo patrimonial, sino también hemos preparado documentación legal sobre el dominio público -prácticamente inexistente- y un diagrama de flujos con el fin de orientar y tratar de hacer explícito también el problema del dominio público en Chile. Creemos que es un primer paso, pequeño y aislado, para que no solo en Chile, sino también en el resto de la región, exista una conversación abierta y plural respecto del valor de lo público en materia de derechos de autor.