TPP: más sanciones criminales y más sobrecarga del sistema judicial

Latinoamérica es un continente que lucha día a día para salir del subdesarrollo. La reducción de la pobreza, el fortalecimiento de las instituciones democráticas y el combate del crimen organizado son una prioridad transversal de sus países.

El TPP no tiene ninguna de estas circunstancias en consideración. Para poder cumplir sus obligaciones, los países del continente deberán utilizar recursos escasos en perseguir usuarios e infractores de faltas menores a la propiedad intelectual. Esos valiosos recursos dejarán de estar disponibles para perseguir la criminalidad grave y asistir a otras prioridades sociales, y estarán al servicio de los intereses privados de un puñado de industrias.

Así, aquello que se ha denunciado como un celo excesivo en la protección de estos intereses por parte del TPP, aparece medianamente igual con el fin de las negociaciones. Y eso es una mala noticia: el volcamiento de los sistemas penales a la satisfacción de los intereses de un puñado de industrias del norte, incluso si no han sufrido efectivo perjuicio, en fuerte sobrecarga de sus sistemas de persecución penal.

De este modo, se mantienen las reglas sobre sanciones penales para la elusión, y la facilitación a la elusión, de medidas tecnológicas de protección (Art. QQ.G.10), con el agregado de la sanción independiente para los actos de elusión que no están acompañados de infracciones a la propiedad intelectual.

También obliga a la consecuencia penal para el descifrado de señales satelitales cifradas: los países latinoamericanos se verán obligados a sancionar criminalmente a quienproduzca o distribuya un dispositivo, sabiendo o “teniendo razones para saber” que está destinado a ser usado para descifrar una señal satelital (Artículo QQ.H.9). Esto va más allá de las obligaciones contraídas por Chile en su Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, en cuanto al nivel de conocimiento requerido por el infractor, y más allá del TLC con Perú, el cual exige que el descifrado sea la función principal del dispositivo. Más preocupante resulta la criminalización del usuario final, que obligará a Chile y México a perseguir penalmente a quienes reciban señales satelitales descifradas en sus hogares.

En cuanto a medidas de frontera, el TPP obligará a los países a otorgar a sus autoridades de aduana facultades para detener bienes “sospechosos de infringir la propiedad intelectual”. Estas facultades se deberán ejercer de oficio, es decir, sin que el titular alegue una infracción y afectarán a bienes que estén importándose, exportándose o en tránsito de un país a otro (QQ.H.6.6). Esto podría afectar tráfico legítimo de bienes protegidos por propiedad intelectual, en la medida en que el país por el cual pasa el bien lo considere sospechoso. Paradójicamente, un supuesto tratado de libre comercio entorpece así el comercio internacional, incluyendo el facilitado por internet.

Todas estas reglas se ven facilitadas por la inclusión de nuevas presunciones a favor de los titulares de propiedad intelectual [Art. QQ.H.2], que sin establecer contrapesos, hace al sistema de persecución penal sujeto a una presunción continua de que aquello que se trafica está protegido, aunque no lo esté, facilitando la persecución penal y afectando al derecho fundamental de cada imputado a un debido proceso. Una vez más, la defensa de la propiedad intelectual pide un precio en derechos humanos.

La sociedad civil de Latinoamérica debe unirse y rechazar la sobre-criminalización a la infracción de la propiedad intelectual, especialmente la que apunta a sancionar penalmente a los usuarios finales. Los recursos de nuestros países deben destinarse a solucionar los asuntos prioritarios de la región y no velar por los intereses privados de las industrias de contenido.

 

Una panorámica sobre el derecho al olvido en la región

Internet es un tatuaje. Toda nuestra información, fotografías, comunicaciones, huellas y sombras quedarán almacenadas de por vida. Si a esto se suma la vigilancia masiva por parte de gobiernos y empresas, surge una pregunta esencial: ¿deberíamos tener la capacidad legal y técnica para eliminar ciertos datos que no queremos en internet? ¿Qué implica esto en términos del derecho a la libertad de expresión y acceso a la información en línea?

Este es el marco de la discusión sobre el “derecho” al “olvido”, uno de los temas más complejos a los que nos enfrentamos hoy en día y cuya discusión en América Latina presenta un factor adicional: frente a Leyes de Amnistía que perdonaban los delitos de funcionarios y dictadores autoritarios, la memoria se configura como una antítesis a la impunidad y se convierte en un aspecto crucial en la reconstrucción de nuestros procesos democráticos.

El derecho al olvido se define de tres formas: i) un término ficticio cuyo núcleo es el derecho a acceder, rectificar y cancelar nuestros datos personales que estén en bases ajenas; ii) obligaciones especiales de eliminación de datos financieros y penales después de cierto tiempo; iii) la desindexación de información en buscadores, es decir, que no se elimine la información, sino que simplemente deje de aparecer en el buscador.

El tema principal es que no se debe responsabilizar a empresas como Google y Yahoo por actividades y expresiones de terceros en su plataforma, pues esto podría generar mecanismos de censura privada, donde sean ellos quienes deciden qué se queda y qué se va.

En Argentina, con base en este criterio, la Corte Suprema negó el derecho al olvido de la modelo María Belén Rodríguez quien demandó a Google y Yahoo por el uso comercial no autorizado de su imagen. Se determinó que no se podía castigar a las empresas por algo en lo que no habían tenido culpa, pero sí por negligencia cuando supieran que existía contenido ilegal en sus buscadores y no hicieran nada para removerlo.

Por otro lado, el derecho al olvido no aplica de manera absoluta. Entre los límites se encuentran el tratamiento de información con fines periodísticos, literarios o artísticos; o la información de interés público y sobre funcionarios gubernamentales.

[left]La memoria se configura como una antítesis a la impunidad y se convierte en un aspecto crucial en la reconstrucción de nuestros procesos democráticos[/left]

Pero en México los criterios son bien distintos. En febrero de 2015, el Instituto Federal de Acceso a la Información reconoció el derecho al olvido de Carlos Sánchez de la Peña: un empresario que pedía que se desindexara la información que lo vinculaba con actividades fraudulentas en el negocio de una ex pareja presidencial.

Otros países como Costa Rica, Nicaragua y Uruguay tienen reconocido explícitamente el derecho al olvido, ya sea en legislación o jurisprudencia, y predominantemente en materia financiera y penal.

Sin embargo, una de las discusiones más interesantes está en Colombia. La Corte Constitucional ha adoptado el derecho al olvido a partir del derecho de rectificación o réplica oponible a medios de comunicación en relación con el derecho a la presunción de inocencia en materia penal.

Dos casos son los relevantes: el T040-2013, donde se especificó que Google no era responsable de que el periódico El Tiempo vinculara al señor Martínez con un cartel mafioso; y el T277-2015, en donde se estableció que ordenar a Google a bloquear los resultados de una nota que vinculaba a la señora Gloria con una red de trata de personas suponía una modalidad de censura previa, que viola el principio de neutralidad en la red y afecta en esa medida la libertad de expresión. Por el contrario, la responsabilidad era del periódico El Tiempo, que mediante herramientas de “robots.txt” debía evitar que los  buscadores encontraran la nota.

La realidad es que hasta hoy no hay una solución concreta a las interrogantes que plantea el derecho al olvido, mucho menos si consideramos la actividad monopólica que Google ejerce en el mercado de buscadores. En todo caso, el debate es importante y hay que prestar especial atención a posibilidades de censura por medio de este mecanismo en países de América Latina.

Estado de excepción, ¿censura a las redes sociales?

Después de un siglo de estar en reposo, el volcán Cotopaxi, ubicado en el centro de Ecuador, amenazó con hacer erupción el pasado viernes 14 de agosto. Un día después, el Gobierno declaró estado de excepción (un reconocimiento de la emergencia que permite tomar medidas rápidas) a nivel nacional, por hasta 60 días.

En virtud de ese estado excepcional, se entienden “suspendidos” derechos fundamentales como la inviolabilidad del domicilio, tránsito, reunión y correspondencia. La lógica detrás de esa suspensión es que el Estado pueda hacerse cargo de la seguridad de la población y adoptar medidas como la evacuación de poblados o la movilización expedita de personal o material de socorro.

Pero, además, se decreta la “censura previa en la información” relativa al volcán, con el fin de “garantizar la seguridad ciudadana” y –según el propio presidente– evitar el pánico. Es cierto que la información que circula en redes sociales en época de emergencias puede ser problemática. Sin embargo, esta medida es desproporcionada, pone en peligro la libertad de expresión en internet y parte de una visión incompleta de cómo funcionan este tipo de comunicaciones.

La censura previa del decreto de estado de excepción se establece diciendo que “la ciudadanía solo podrá informarse por los boletines oficiales que al respecto emita el Ministerio Coordinador de Seguridad, quedando prohibida la difusión de información no autorizada por cualquier medio de comunicación social, ya sea público o privado, o ya sea por redes sociales”. La disposición es ambigua, pues no queda claro si incluye a todos los ciudadanos o solo a los medios de comunicación que tienen redes sociales. En todo caso, lo que se pretende es que un organismo de Gobierno revise todas las expresiones y considere su pertinencia antes de ser publicadas. Aun en situaciones excepcionales, aparece como una medida desproporcionada: un sinnúmero de expresiones, incluso inocuas, quedarían silenciadas, lo que preocupa desde la perspectiva de los derechos humanos.

Además, se trata de una medida de difícil implementación. Por una parte, los servicios de redes sociales como Facebook o Twitter no son gestionados por el Gobierno de Ecuador, sino que son prestados por compañías estadounidenses que no establecen ningún tipo de filtro previo. Por otra, la medida tampoco establece sanciones para los infractores. En todo caso, si la censura previa no llegase a funcionar, el mensaje a la ciudadanía es que es mejor no decir nada sobre el volcán Cotopaxi para evitar meterse en problemas. Es decir, el camino más seguro sigue siendo el silencio.

Asimismo, la medida desconoce que las redes sociales han probado ser un mecanismo útil de información y ayuda durante desastres humanitarios en países como Haití, Nepal o Indonesia. En tiempos de comunicación a través de redes sociales, puede resultar contraproducente prohibir su uso: alertas tempranas entre particulares en lugares donde todavía no aparece la acción estatal podrían salvar vidas. Es más, pueden convertirse en canales de difusión de ayuda para las comunicaciones en situaciones de emergencia. Restringir indiscriminadamente parece excesivo y quizás hasta arriesgado.

Frente a cualquier caso o desastre natural, un estado democrático debe promover el libre flujo de informaciones, que fomenten la construcción de una ciudadanía crítica que inclusive se atreva a contrarrestar discursos oficiales. La suspensión excepcional de derechos constitucionales debe estar siempre vinculada directamente con el objetivo de resguardo de la población, y no convertirse en mecanismo para violar derechos humanos.  El rol del Estado, en tiempos de emergencia o catástrofe, es de cuidar a la población mediante información fidedigna y acciones concretas, más que mediante una supresión amplia de la expresión social.

¿Qué tan cerca estamos del fin de las negociaciones?

Durante los últimos tres años, las alarmas se han encendido en varias ocasiones para alertar el cierre de las negociaciones del Tratado Transpacífico; la última vez, durante la sesión realizada en Maui entre el 28 y el 31 de julio. Pero la conferencia de prensa efectuada la noche del pasado viernes no fue diferente a las anteriores: los ministros anunciaron avances significativos y se mostraron optimistas ante la posibilidad de llegar prontamente a un acuerdo definitivo.

La negociación del TPP se parece cada vez más al cuento de Pedrito y el lobo, ese en que el protagonista se deleita engañando a su aldea con falsos gritos de auxilio por el lobo que, cuando finalmente aparece, devora a Pedrito, a quien ya nadie quiere ayudar. Pero a diferencia de la trágica historia de Pedrito, no hay placer alguno acá, ni tampoco falta de interés de los negociadores por cerrar el acuerdo, mientras que el peligro es real e igualmente voraz.

Hay varias razones que explican este compendio de falsas alarmas. En primer lugar, el carácter secreto de las negociaciones hace imposible saber qué grado de avance existe realmente, mientras que las voces oficiales siempre insisten en una conclusión próxima. En segundo lugar, el número de participantes complica el consenso, especialmente tras la entrada de Japón, cuyas discrepancias con Estados Unidos se han convertido en el principal freno del tratado. Industria automotriz, lácteos y patentes farmacéuticas habrían sido los principales desacuerdos no resueltos en Maui.

Por otro lado, la discusión del TPP está cruzada por la contingencia política en cada uno de los países que participan del acuerdo, particularmente de Estados Unidos, principal impulsor del tratado. Tras una difícil pelea por obtener el “fast track”, los analistas sostienen que para conseguir la aprobación del Congreso antes del inicio de la carrera presidencial, el gobierno de Obama necesitaba cerrar el texto del Acuerdo antes de agosto, lo que finalmente no ocurrió.

¿En qué estado se encuentra el TPP? ¿Cuánto falta para su cierre? Es difícil saberlo, pero la filtración del capítulo de propiedad intelectual realizada por Knowledge Ecology International a principios de esta semana puede darnos algunas pistas.

El borrador corresponde a la versión de mayo de 2015 y lo primero que llama la atención es que está repleto de corchetes, indicio de que hay múltiples temas sobre los cuales no se ha logrado acuerdo. Se trata, principalmente, de discrepancias entre las draconianas propuestas estadounidenses y los demás países.

El ejemplo más claro de este desencuentro entre Estados Unidos y el resto de los miembros está en una disposición que busca que quienes abusen de las reglas de derecho de autor y sus facultades de ejecución compensen a la parte afectada. Se trata de una cláusula apoyada por todos los países, excepto por Estados Unidos.

Castigo a la elusión del DRM

Uno de los aspectos donde existe consenso, lamentablemente, es respecto al castigo de la elusión de medidas tecnológicas que buscan limitar el uso de medios o dispositivos digitales. Conocidas en inglés como «DRM» (Digital Rights Management o Digital Restrictions Management) comprenden, por ejemplo, a las restricciones tecnológicas que impiden que un CD sea copiado, los códigos regionales de los DVD, el bloqueo geográfico de los servicios de streaming y la imposibilidad de transformar un libro electrónico de un formato a otro.

Los países que negocian el TPP han acordado reglas duras contra la elusión de DRM, como también contra los actos preparatorios o que lo faciliten, como vender u ofrecer productos o servicios con este fin, incluso si la elusión no conlleva una infracción de derechos de autor. Esto es nocivo, pues implica que los usuarios pierden control sobre bienes adquiridos legalmente y a pesar de que la elusión se realice con objetivos legítimos.

Responsabilidad de intermediarios

Otro aspecto interesante reflejado en el texto dice relación con la responsabilidad de los intermediarios de internet, es decir, proveedores de conexión y administradores de servicios web. Estados Unidos está buscando imponer un sistema de responsabilidad similar al suyo, donde basta una notificación privada para dar de baja un contenido de internet por infracción de derechos de autor. Este sistema ha sido fuertemente criticado por lo sencillo y dañino que resulta abusar de la norma.

Pero lo que es interesante es que Estados Unidos está apoyando una propuesta para excluir a Canadá de implementar este sistema y permitirles mantener el actual. La propuesta es rechazada por Chile, Perú, Vietnam y Brunei. ¿Por qué? En el caso de Chile porque, probablemente, han intentado mantener una reserva similar, sin éxito. Cabe mencionar que el sistema chileno exige una orden judicial para eliminar un contenido de internet, lo que es un resguardo apropiado.

Que Canadá logre negociar una exención de este tipo y Chile no, ilustra bien que no todos los actores pesan lo mismo en la discusión. A pesar de lo anterior, Chile continúa liderando una propuesta no consensuada para permitir que los países requieran orden judicial para dar de baja un contenido.

Hay otros aspectos donde no se han realizado avances: las propuestas de plazos de protección siguen en discusión, potencialmente hasta 120 años tras la muerte del autor. Se mantiene vigente la propuesta respecto a los “daños adicionales” como sanción extra a la compensación de los afectados. Estados unidos sigue intentando impedir la retransmisión por internet de señales televisivas, con apoyo de Perú y Singapur, y la oposición del resto.

¿Veremos pronto el tan anunciado cierre del TPP? No lo sabemos, pero es mejor mantenerse alerta para que el tratado no nos pille de sorpresa y nos devore.

Penta vs. La libertad de expresión

Infografía que explica el intento de Empresas Penta S.A. por apoderarse del dominio ‘casopenta.cl’, utilizado por Fundación Ciudadano Inteligente para explicar la intrincada trama del caso judicial.

Calculadora de dominio público

Set de diagramas de flujo que, a través de una serie de preguntas, ayudará a determinar si una obra mantiene restricciones de uso vigentes o ya es parte del dominio público y puede ser usada con libertad.