Documento con respuestas a dudas frecuentes respecto a las leyes de derecho de autor, ligadas a la actividad editorial en Colombia.
Temática: Acceso al conocimiento
Políticas editoriales de publicaciones académicas en línea en Latinoamérica (2011)
Breve estudio en torno a las políticas editoriales de las publicaciones académicas y la adopción de criterios de Acceso Abierto en Latinoamérica.
Una panorámica sobre el derecho al olvido en la región
Internet es un tatuaje. Toda nuestra información, fotografías, comunicaciones, huellas y sombras quedarán almacenadas de por vida. Si a esto se suma la vigilancia masiva por parte de gobiernos y empresas, surge una pregunta esencial: ¿deberíamos tener la capacidad legal y técnica para eliminar ciertos datos que no queremos en internet? ¿Qué implica esto en términos del derecho a la libertad de expresión y acceso a la información en línea?
Este es el marco de la discusión sobre el “derecho” al “olvido”, uno de los temas más complejos a los que nos enfrentamos hoy en día y cuya discusión en América Latina presenta un factor adicional: frente a Leyes de Amnistía que perdonaban los delitos de funcionarios y dictadores autoritarios, la memoria se configura como una antítesis a la impunidad y se convierte en un aspecto crucial en la reconstrucción de nuestros procesos democráticos.
El derecho al olvido se define de tres formas: i) un término ficticio cuyo núcleo es el derecho a acceder, rectificar y cancelar nuestros datos personales que estén en bases ajenas; ii) obligaciones especiales de eliminación de datos financieros y penales después de cierto tiempo; iii) la desindexación de información en buscadores, es decir, que no se elimine la información, sino que simplemente deje de aparecer en el buscador.
El tema principal es que no se debe responsabilizar a empresas como Google y Yahoo por actividades y expresiones de terceros en su plataforma, pues esto podría generar mecanismos de censura privada, donde sean ellos quienes deciden qué se queda y qué se va.
En Argentina, con base en este criterio, la Corte Suprema negó el derecho al olvido de la modelo María Belén Rodríguez quien demandó a Google y Yahoo por el uso comercial no autorizado de su imagen. Se determinó que no se podía castigar a las empresas por algo en lo que no habían tenido culpa, pero sí por negligencia cuando supieran que existía contenido ilegal en sus buscadores y no hicieran nada para removerlo.
Por otro lado, el derecho al olvido no aplica de manera absoluta. Entre los límites se encuentran el tratamiento de información con fines periodísticos, literarios o artísticos; o la información de interés público y sobre funcionarios gubernamentales.
[left]La memoria se configura como una antítesis a la impunidad y se convierte en un aspecto crucial en la reconstrucción de nuestros procesos democráticos[/left]
Pero en México los criterios son bien distintos. En febrero de 2015, el Instituto Federal de Acceso a la Información reconoció el derecho al olvido de Carlos Sánchez de la Peña: un empresario que pedía que se desindexara la información que lo vinculaba con actividades fraudulentas en el negocio de una ex pareja presidencial.
Otros países como Costa Rica, Nicaragua y Uruguay tienen reconocido explícitamente el derecho al olvido, ya sea en legislación o jurisprudencia, y predominantemente en materia financiera y penal.
Sin embargo, una de las discusiones más interesantes está en Colombia. La Corte Constitucional ha adoptado el derecho al olvido a partir del derecho de rectificación o réplica oponible a medios de comunicación en relación con el derecho a la presunción de inocencia en materia penal.
Dos casos son los relevantes: el T040-2013, donde se especificó que Google no era responsable de que el periódico El Tiempo vinculara al señor Martínez con un cartel mafioso; y el T277-2015, en donde se estableció que ordenar a Google a bloquear los resultados de una nota que vinculaba a la señora Gloria con una red de trata de personas suponía una modalidad de censura previa, que viola el principio de neutralidad en la red y afecta en esa medida la libertad de expresión. Por el contrario, la responsabilidad era del periódico El Tiempo, que mediante herramientas de “robots.txt” debía evitar que los buscadores encontraran la nota.
La realidad es que hasta hoy no hay una solución concreta a las interrogantes que plantea el derecho al olvido, mucho menos si consideramos la actividad monopólica que Google ejerce en el mercado de buscadores. En todo caso, el debate es importante y hay que prestar especial atención a posibilidades de censura por medio de este mecanismo en países de América Latina.
Estado de excepción, ¿censura a las redes sociales?
Después de un siglo de estar en reposo, el volcán Cotopaxi, ubicado en el centro de Ecuador, amenazó con hacer erupción el pasado viernes 14 de agosto. Un día después, el Gobierno declaró estado de excepción (un reconocimiento de la emergencia que permite tomar medidas rápidas) a nivel nacional, por hasta 60 días.
En virtud de ese estado excepcional, se entienden “suspendidos” derechos fundamentales como la inviolabilidad del domicilio, tránsito, reunión y correspondencia. La lógica detrás de esa suspensión es que el Estado pueda hacerse cargo de la seguridad de la población y adoptar medidas como la evacuación de poblados o la movilización expedita de personal o material de socorro.
Pero, además, se decreta la “censura previa en la información” relativa al volcán, con el fin de “garantizar la seguridad ciudadana” y –según el propio presidente– evitar el pánico. Es cierto que la información que circula en redes sociales en época de emergencias puede ser problemática. Sin embargo, esta medida es desproporcionada, pone en peligro la libertad de expresión en internet y parte de una visión incompleta de cómo funcionan este tipo de comunicaciones.
La censura previa del decreto de estado de excepción se establece diciendo que “la ciudadanía solo podrá informarse por los boletines oficiales que al respecto emita el Ministerio Coordinador de Seguridad, quedando prohibida la difusión de información no autorizada por cualquier medio de comunicación social, ya sea público o privado, o ya sea por redes sociales”. La disposición es ambigua, pues no queda claro si incluye a todos los ciudadanos o solo a los medios de comunicación que tienen redes sociales. En todo caso, lo que se pretende es que un organismo de Gobierno revise todas las expresiones y considere su pertinencia antes de ser publicadas. Aun en situaciones excepcionales, aparece como una medida desproporcionada: un sinnúmero de expresiones, incluso inocuas, quedarían silenciadas, lo que preocupa desde la perspectiva de los derechos humanos.
Además, se trata de una medida de difícil implementación. Por una parte, los servicios de redes sociales como Facebook o Twitter no son gestionados por el Gobierno de Ecuador, sino que son prestados por compañías estadounidenses que no establecen ningún tipo de filtro previo. Por otra, la medida tampoco establece sanciones para los infractores. En todo caso, si la censura previa no llegase a funcionar, el mensaje a la ciudadanía es que es mejor no decir nada sobre el volcán Cotopaxi para evitar meterse en problemas. Es decir, el camino más seguro sigue siendo el silencio.
Asimismo, la medida desconoce que las redes sociales han probado ser un mecanismo útil de información y ayuda durante desastres humanitarios en países como Haití, Nepal o Indonesia. En tiempos de comunicación a través de redes sociales, puede resultar contraproducente prohibir su uso: alertas tempranas entre particulares en lugares donde todavía no aparece la acción estatal podrían salvar vidas. Es más, pueden convertirse en canales de difusión de ayuda para las comunicaciones en situaciones de emergencia. Restringir indiscriminadamente parece excesivo y quizás hasta arriesgado.
Frente a cualquier caso o desastre natural, un estado democrático debe promover el libre flujo de informaciones, que fomenten la construcción de una ciudadanía crítica que inclusive se atreva a contrarrestar discursos oficiales. La suspensión excepcional de derechos constitucionales debe estar siempre vinculada directamente con el objetivo de resguardo de la población, y no convertirse en mecanismo para violar derechos humanos. El rol del Estado, en tiempos de emergencia o catástrofe, es de cuidar a la población mediante información fidedigna y acciones concretas, más que mediante una supresión amplia de la expresión social.
¿Qué tan cerca estamos del fin de las negociaciones?
Durante los últimos tres años, las alarmas se han encendido en varias ocasiones para alertar el cierre de las negociaciones del Tratado Transpacífico; la última vez, durante la sesión realizada en Maui entre el 28 y el 31 de julio. Pero la conferencia de prensa efectuada la noche del pasado viernes no fue diferente a las anteriores: los ministros anunciaron avances significativos y se mostraron optimistas ante la posibilidad de llegar prontamente a un acuerdo definitivo.
La negociación del TPP se parece cada vez más al cuento de Pedrito y el lobo, ese en que el protagonista se deleita engañando a su aldea con falsos gritos de auxilio por el lobo que, cuando finalmente aparece, devora a Pedrito, a quien ya nadie quiere ayudar. Pero a diferencia de la trágica historia de Pedrito, no hay placer alguno acá, ni tampoco falta de interés de los negociadores por cerrar el acuerdo, mientras que el peligro es real e igualmente voraz.
Hay varias razones que explican este compendio de falsas alarmas. En primer lugar, el carácter secreto de las negociaciones hace imposible saber qué grado de avance existe realmente, mientras que las voces oficiales siempre insisten en una conclusión próxima. En segundo lugar, el número de participantes complica el consenso, especialmente tras la entrada de Japón, cuyas discrepancias con Estados Unidos se han convertido en el principal freno del tratado. Industria automotriz, lácteos y patentes farmacéuticas habrían sido los principales desacuerdos no resueltos en Maui.
Por otro lado, la discusión del TPP está cruzada por la contingencia política en cada uno de los países que participan del acuerdo, particularmente de Estados Unidos, principal impulsor del tratado. Tras una difícil pelea por obtener el “fast track”, los analistas sostienen que para conseguir la aprobación del Congreso antes del inicio de la carrera presidencial, el gobierno de Obama necesitaba cerrar el texto del Acuerdo antes de agosto, lo que finalmente no ocurrió.
¿En qué estado se encuentra el TPP? ¿Cuánto falta para su cierre? Es difícil saberlo, pero la filtración del capítulo de propiedad intelectual realizada por Knowledge Ecology International a principios de esta semana puede darnos algunas pistas.
El borrador corresponde a la versión de mayo de 2015 y lo primero que llama la atención es que está repleto de corchetes, indicio de que hay múltiples temas sobre los cuales no se ha logrado acuerdo. Se trata, principalmente, de discrepancias entre las draconianas propuestas estadounidenses y los demás países.
El ejemplo más claro de este desencuentro entre Estados Unidos y el resto de los miembros está en una disposición que busca que quienes abusen de las reglas de derecho de autor y sus facultades de ejecución compensen a la parte afectada. Se trata de una cláusula apoyada por todos los países, excepto por Estados Unidos.
Castigo a la elusión del DRM
Uno de los aspectos donde existe consenso, lamentablemente, es respecto al castigo de la elusión de medidas tecnológicas que buscan limitar el uso de medios o dispositivos digitales. Conocidas en inglés como «DRM» (Digital Rights Management o Digital Restrictions Management) comprenden, por ejemplo, a las restricciones tecnológicas que impiden que un CD sea copiado, los códigos regionales de los DVD, el bloqueo geográfico de los servicios de streaming y la imposibilidad de transformar un libro electrónico de un formato a otro.
Los países que negocian el TPP han acordado reglas duras contra la elusión de DRM, como también contra los actos preparatorios o que lo faciliten, como vender u ofrecer productos o servicios con este fin, incluso si la elusión no conlleva una infracción de derechos de autor. Esto es nocivo, pues implica que los usuarios pierden control sobre bienes adquiridos legalmente y a pesar de que la elusión se realice con objetivos legítimos.
Responsabilidad de intermediarios
Otro aspecto interesante reflejado en el texto dice relación con la responsabilidad de los intermediarios de internet, es decir, proveedores de conexión y administradores de servicios web. Estados Unidos está buscando imponer un sistema de responsabilidad similar al suyo, donde basta una notificación privada para dar de baja un contenido de internet por infracción de derechos de autor. Este sistema ha sido fuertemente criticado por lo sencillo y dañino que resulta abusar de la norma.
Pero lo que es interesante es que Estados Unidos está apoyando una propuesta para excluir a Canadá de implementar este sistema y permitirles mantener el actual. La propuesta es rechazada por Chile, Perú, Vietnam y Brunei. ¿Por qué? En el caso de Chile porque, probablemente, han intentado mantener una reserva similar, sin éxito. Cabe mencionar que el sistema chileno exige una orden judicial para eliminar un contenido de internet, lo que es un resguardo apropiado.
Que Canadá logre negociar una exención de este tipo y Chile no, ilustra bien que no todos los actores pesan lo mismo en la discusión. A pesar de lo anterior, Chile continúa liderando una propuesta no consensuada para permitir que los países requieran orden judicial para dar de baja un contenido.
Hay otros aspectos donde no se han realizado avances: las propuestas de plazos de protección siguen en discusión, potencialmente hasta 120 años tras la muerte del autor. Se mantiene vigente la propuesta respecto a los “daños adicionales” como sanción extra a la compensación de los afectados. Estados unidos sigue intentando impedir la retransmisión por internet de señales televisivas, con apoyo de Perú y Singapur, y la oposición del resto.
¿Veremos pronto el tan anunciado cierre del TPP? No lo sabemos, pero es mejor mantenerse alerta para que el tratado no nos pille de sorpresa y nos devore.
Penta vs. La libertad de expresión
Infografía que explica el intento de Empresas Penta S.A. por apoderarse del dominio ‘casopenta.cl’, utilizado por Fundación Ciudadano Inteligente para explicar la intrincada trama del caso judicial.
Una breve introducción al Acceso Abierto
Infografía que presenta las principales ventajas del Acceso Abierto en el trabajo científico y de investigación.
Chile y el TPP: el tratado a espaldas de la gente
Infografía que expone las nefastas consecuencias del Tratado Transpacífico para la ciudadanía e insta a la Presidenta chilena, Michelle Bachelet, a decirle No al TPP
Calculadora de dominio público
Set de diagramas de flujo que, a través de una serie de preguntas, ayudará a determinar si una obra mantiene restricciones de uso vigentes o ya es parte del dominio público y puede ser usada con libertad.
¿Son las leyes de derecho de autor esenciales para la creatividad?
Hace algunas semanas atrás se celebró el Día mundial de la propiedad intelectual. Un par de días antes era el Día internacional del libro y los derechos de autor, que por alguna razón se celebran juntos, aunque no lo parezca: descontando el título, no existe ninguna mención al derecho de autor en el mensaje de Irina Bokova, directora general de Unesco, organización que promueve el festejo.
¿Por qué es importante el derecho de autor y por qué amerita un día mundial de festejos? Según la Asociación Cinematográfica de Estados Unidos (MPAA por sus siglas en inglés, una de las organizaciones que más lobby ha hecho en favor de legislaciones de derecho de autor más restrictivas) las leyes de derecho de autor han sido “esenciales para la creatividad”, pues “estimulan a los creadores entre nosotros a continuar con su trabajo”, “empodera la creatividad” y “promueve la competencia».
La pregunta es obvia: ¿crearía la gente si es que no existiese el derecho de autor? Dado que la primera norma al respecto entró en vigor en el año 1710 en Inglaterra, podríamos decir que sí, durante siglos la humanidad realizó toda clase de obras creativas sin necesidad del derecho de autor. Pero eso fue hace más de 300 años, quizás ya no es posible. Quizás no era posible hace 50 o 100 años atrás. ¿O sí?
El caso Jamaicano
Como decía al principio, hace un par de semanas atrás se celebró el Día mundial de la propiedad intelectual. Para festejarlo, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) realizó la campaña “Movilízate por la música”. El texto introductorio comienza con una mención a “Get up, stand up” de Bob Marley. No deja de ser interesante la mención a Marley, el jamaicano más famoso que ha existido y, a los ojos del mundo, el principal exponente de la música reggae.
Y es interesante por dos motivos: en primer lugar, porque el reggae es uno de los ritmos más influyentes de los últimos 40 años y las innovaciones desarrolladas en Jamaica entre las décadas del 60 y el 80 han permeado toda la música popular actual. Y en segundo lugar, porque lo hicieron sin una ley de derecho de autor.
Jamaica fue una colonia inglesa hasta 1962. En teoría, la ley británica de derecho de autor aplicaba en la isla, como también hubo iniciativas para incluirla en la legislación local tras la independencia. Pero en la práctica, no se desarrolló ninguna infraestructura para la explotación de copyright en la música hasta 1990.
Esto permitió la aparición de expresiones como el “toasting” (recitación rítmica sobre una versión instrumental o una canción a la que se le han quitado las voces, antecedente directo del rap) el “dub” (subgénero basado en la remezcla de canciones, quitando algunas partes y agregando efectos de sonido, principio aplicado luego en la música electrónica) el “versioning” (una regrabación y reinterpretación de una canción existente) o el uso de “riddims” (la parte rítmica de una canción, que pueden ser reutilizadas hasta el infinito por distintos interpretes).
¿Podría haberse desarrollado la música jamaicana con una ley de derechos de autor efectiva? Consultamos directamente con Lloyd Bradley, autor de Bass Culture, la historia del reggae:
“Las facetas que hicieron única a la música jamaicana entre los 70 y los 80, y que tuvo gran influencia en otros tipos de música, fue el resultado directo de la falta de leyes de derecho de autor, en tanto la propiedad de una pieza musical era de quienquiera que poseyera esa grabación en particular. Cuando un productor escuchaba una canción que le gustaba, era libre de grabarla (muchas veces con los mismos músicos) y embellecerla como quisiera. De ahí las muchas versiones de la misma melodía o ritmo”.
Bradley enfatiza que además jugó un papel muy importante el particular panorama de la música jamaicana, donde las grabaciones no estaban destinadas al consumo en el hogar ni las radios, sino a su ejecución pública en los “sound systems”, verdaderas “discotecas sobre ruedas” y que eran la base del ecosistema musical jamaicano:
“La competencia era intensa entre los operadores de los sound systems (que también eran los productores de los discos). Y si uno tenía una canción que “le pertenecía” y el público la trataba de esa forma, era un gran golpe que un rival lanzara una versión de tu tema especial. Lo que probablemente llevaba a que el productor original lanzara una nueva versión, todavía más espectacular y así sucesivamente”.
De ese modo, la intensa competencia entre los sound systems, sumado a la falta de leyes de derecho de autor permitió que la música jamaicana se desarrollara del modo en que lo hizo, enseñándole al resto del mundo lo aprendido en el proceso.
Este ejemplo demuestra como la creación, la innovación e incluso la competencia ocurren sin la necesidad de derechos de autor, y que cuando existen regímenes más laxos, los creadores pueden tomar ventaja e innovar de maneras que no podrían haberse alcanzado de otro modo.
Mientras los lobistas del copyright abogan por legislaciones de derecho de autor más duras, como ocurre en el Tratado Transpacífico, es momento de que los legisladores cuestionen el concepto del derechos de autor como catalizador de la creatividad y reconsideren los impactos negativos que pueden tener regímenes hiper-restrictivos a la creación y la innovación.