Temática: Acceso al conocimiento

Free Basics y las batallas políticas de internet

Mark Zuckerberg, el CEO de Facebook, ha dicho que la misión fundamental de su compañía es conectar a las personas, por lo que no descansará hasta que los 5 mil millones que actualmente no tienen acceso a internet en el mundo, estén conectados a la «red de redes». Para lograrlo, implementó en diversos países en vías desarrollo el proyecto Free Basics (antiguamente conocido como Internet.org) el que, se suponía, debía ser recibido con los brazos abiertos por los habitantes locales.

Actualmente el servicio funciona así: Facebook se asocia con proveedores de internet locales y ofrece una aplicación que las personas pueden bajar en sus celulares -no necesariamente inteligentes- y obtener entonces acceso a ciertos servicios en línea (que incluyen Facebook y WhatsApp, más otros que varían en cada país) sin necesidad de gastar sus planes de datos. Para Zuckerberg, Free Basics es el impulso que necesita la gente pobre para valorar internet y decidirse a gastar parte de su presupuesto mensual en una conexión a toda internet.

No obstante, en la actualidad Zuckerberg enfrenta uno de los momentos más álgidos de su proyecto. Y es que a principios de diciembre del 2015, la Autoridad Reguladora de Telecomunicaciones de India (TRAI), ordenó al proveedor de internet Reliance Communications -socio de Facebook para ofrecer Free Basics- suspender temporalmente el servicio en el país. La razón se debe a una larga polémica sobre si a un operador de telecomunicaciones le debe ser permitido tener precios diferenciados para diferentes tipos de contenido. Mientras aquello se resuelve, no solo se suspendió temporalmente el servicio, sino que la TRAI se abrió a los comentarios de múltiples partes interesadas para su último documento que trata justamente esta materia.

Ahí se desató la batalla.

Por un lado, con una campaña destinada a desacreditar la opinión de activistas opositores, Facebook ha destinado enormes recursos para repletar de publicidad a favor de Free Basics las calles, los medios de comunicación y su propia plataforma. Por su parte, un importante sector de la sociedad civil, la academia y privados se han reunido bajo la coalición Save The Internet para levantar oposición al proyecto emblema de Zuckerberg.

Hasta ahora, parte importante de los argumentos en torno a la discusión sobre Free Basics y, en general, sobre servicios zero-rating tanto en India como en otros países, se concentran en si la neutralidad de la red es un principio real y deseable en internet, y si aquel -en su existencia- podría tener excepciones. Muy relacionado con esto, se discute si la neutralidad de la red es una barrera o una garantía para el acceso a internet y, más específicamente, si es conveniente -económica y políticamente- que sea Facebook y un puñado de empresas las que decidan qué aplicaciones son parte de una internet gratis y cuáles no.

Pero con la discusión en India queda en evidencia que una aproximación meramente técnica no es suficiente si no se consideran las diversas dimensiones de poder que cruzan el debate.

Y es que más allá de la discusión sobre la neutralidad de la red y el acceso, hay incomodidad en cómo Facebook ha llevado a cabo el proyecto Free Basics en los distintos países del tercer mundo: por un lado, con poca o nula participación local; y relacionado con lo anterior, con la receta lista desde el primer mundo de cuál es la internet que el tercer mundo merece, como si hombres blancos y acomodados de Silicon Valley supieran mejor lo que países en vías de desarrollo -nuestros países- necesitan.

Ante la crítica política, Facebook ha reaccionado agresivamente. Para sus defensores, los reclamos solo responden a una suerte de antiamericanismo presente en el país. De hecho, Zuckerberg escribió una editorial en India y calificó como “afirmaciones falsas” los argumentos contrarios a Free Basics, lo que le valió la respuesta, con algo de sorna, de Quartz India que tituló: “Mark Zuckerberg no puede creer que India no esté agradecida de la internet gratuita de Facebook”.

La reacción de Free Basic incluyó una campaña que, entre otros recursos offline, tiene como eje la propia plataforma de Facebook. Como miles de activistas y organizaciones alrededor del mundo que día a día utilizan Facebook para dar a conocer sus campañas de incidencia, esta vez el dueño del servicio decidió también ocuparlo para esos fines. No habría nada de malo en aquello, sino fuera por las acusaciones que denuncian las barreras que la compañía le impone a la campaña contraria, Save The Internet, además de otras acusaciones.

Se trata de preocupantes denuncias sobre la manipulación de la opinión pública local. Con todo, el hecho nuevamente demuestra que la batalla de Free Basics excede el debate sobre la neutralidad de la red y pone luz sobre otra preocupante dimensión política en las discusiones sobre derechos en internet: el poder del algoritmo.

Refiriéndose a este hecho y el poder de las corporaciones tecnológicas, Evgeny Morozov afirma que “podríamos estar presenciando el nacimiento de una nueva, potente y altamente descentralizada aproximación al lobby, donde los ciudadanos se fusionan con los algoritmos para neutralizar cualquier amenaza a[l] culto [de Silicon Valley]” (traducción propia).

Estas denuncias ponen de manifiesto la fragilidad de nuestros derechos cuando el algoritmo es cerrado, sin atisbos de transparencia, y ponen especial advertencia a la fragilidad de la libertad de expresión de miles de personas y organizaciones que usan plataformas privadas como Facebook para hacer activismo.

Pero el asunto se hace especialmente peligroso cuando ese algoritmo -poco transparente y con posibilidades de ser políticamente manipulado- es parte de las pocas plataformas a las que una persona puede acceder a través de servicios zero-rating como Free Basics. Cabe preguntarse entonces si es válido el argumento de que los servicios zero-rating son en cualquier condición habilitadores de derechos como la libertad de expresión de las personas. Se olvida muchas veces que estos se tratan de servicios muy específicos de corporaciones privadas con poder total sobre su código.

La reacción de Facebook ante los atendibles argumentos indios -no solo de activistas, academia y sector privado, sino también del Estado- hacen pensar que esta batalla va mucho más de los argumentos técnicos, sino que tiene claros ribetes de lucha de poder político en un país que representa el segundo mercado después de EE.UU. para la compañía. Se trata de una suerte de neocolonialismo digital que abunda en las discusiones políticas de internet, donde no solamente el norte reclama dominios sin contrapesos al sur, sino que muchas veces son las grandes corporaciones las que dominan la conversación por sobre cualquier soberanía local.

Considerando que Free Basics es una realidad en muchos de nuestros países de América Latina, creer que la discusión solo se trata de neutralidad de la red y acceso puede ser un equívoco: observar con atención lo que ocurre en India nos puede ayudar a entender el verdadero alcance de las discusiones “técnicas” en internet.

¿Qué pasó el 2015 en México con los derechos digitales?

México atraviesa por una grave crisis de derechos humanos. La tendencia, como en cualquier régimen con tintes autoritarios, tiende a controlar las expresiones y discursos de disidencia. Desde el asesinato a periodistas hasta los intentos de control de internet mediante tratados internacionales, el año 2015 estuvo cargado de polémicas.

En febrero de este año, legisladores oficialistas presentaron el proyecto conocido como Ley Beltrones 2: una iniciativa para reformar las leyes de la propiedad industrial y del derecho de autor para “detener o impedir, en el entorno digital, la comisión de infracciones a los derechos de propiedad intelectual.” La iniciativa estaba muy alineada con los requisitos del Acuerdo de Asociación Transpacífico: sobreprotegía los monopolios de propiedad intelectual, amenazaba el derecho a la privacidad de usuarios y establecía sanciones excesivas y desproporcionadas.

En julio, se expusieron públicamente 400 GB de información de la empresa italiana Hacking Team, mediante los cuales supimos que el Estado mexicano es el cliente más importante de su software de espionaje. Distintos órganos de gobierno gastaron 5.808.875 euros por el total de las compras. En su mayoría, estos compradores no tienen facultades legales para usar esas herramientas de espionaje, como en los casos de Petróleos Mexicanos (PEMEX) o la Secretaría de Planeación y Finanzas de Baja California. Es más: por las filtraciones supimos que el programa se usa para espiar a periodistas y oponentes políticos.

Como si lo anterior no hubiera ocurrido, en octubre de 2015 la Ciudad de México fue sede de ISS World Latin America, una gran exposición de empresas como Hacking Team y FinFisher, destinada a vender sus “productos” y capacitar a funcionarios de gobierno en el usos de sus programas. El gobierno de la Ciudad dio todas las facilidades para que esta feria de vigilancia se llevara a cabo.

El mes de octubre llegó con una de las noticias más amargas para el ejercicio de derechos humanos. En ese mes fue anunciado el fin de la negociación del Acuerdo de Asociación Transpacífico: un tratado internacional cuyo proceso fue enteramente opaco y antidemocrático, y cuyo contenido amenaza desde el acceso a medicamentos hasta los derechos a la libertad de expresión y privacidad en internet.

En noviembre, en la Ciudad de México, se celebró la reunión anual del Open Government Partnership, asociación que promueve prácticas de “apertura” gubernamental. Personas y organizaciones de la sociedad civil se manifestaron en contra de las paradojas que el mismo evento presentaba: no se puede tener un gobierno abierto con los altos niveles de opacidad, impunidad y corrupción del gobierno mexicano. El uso de las tecnologías tampoco es suficiente para ocultar prácticas tan arraigadas contrarias a la transparencia y la apertura.

También en noviembre, las redes sociales estallaron cuando el senador Omar Fayad (PRI) presentó un proyecto de ley sobre cibercrimen, conocido como Ley Fayad, que varios calificaron como la “peor iniciativa de ley sobre internet de la historia”. Entre otras muchas cosas, la iniciativa daba más facultades de vigilancia al ejército y la policía; prohibía la creación de códigos; criminalizaba a los whistleblowers y convertía en delito la crítica en redes sociales. Aunque el proyecto se retiró, subsiste una intención peligrosa de regular el uso de tecnologías.

Para cerrar el año, Free Basics de Facebook arrancó en diciembre en conjunto con la operadora móvil virtual Virgin Mobile. Este proyecto ofrece acceso restringido a un conjunto de 38 aplicaciones previamente seleccionadas por Facebook, sin cargo de datos para el usuario. Esto implica no solamente una discriminación de contenidos y una violación a los principios de neutralidad en la red, sino también el afianzamiento de un modelo de negocios que se sirve de los datos personales y de la pasividad de los gobiernos.

Los antecedentes de este año no dan buenos augurios para el 2016. No obstante, hay que seguir trabajando para que tanto el gobierno como los legisladores mexicanos se comprometan en serio con las libertades y los derechos de las personas, tanto en el mundo analógico como en el digital. Y quizás así, el próximo diciembre, podamos dar cuenta de experiencias positivas y dejar atrás una crisis de derechos humanos de la que internet no se ha salvado.

Los derechos fundamentales supeditados al comercio internacional

El pasado 5 de noviembre, después de años de negociación secreta y a puertas cerradas, DIRECON liberó los textos de los distintos capítulos que conforman la versión final del TPP. Sin embargo, la negociación del tratado ya había finalizado el pasado 5 de octubre; la versión final del texto es, por tanto, producto de un proceso antidemocrático, poco transparente y contrario a los principios que inspiran a las democracias del siglo XXI.

Hasta el momento, la ciudadanía y la sociedad civil solo habían podido tener acceso y analizar las implicancias de los capítulos de propiedad intelectual, medioambiente e inversiones a través de las filtraciones realizadas por el portal Wikileaks. Sin embargo, el tratado cuenta con 30 capítulos, que regulan temas desde textiles a servicios financieros y asuntos laborales.

El capítulo sobre comercio electrónico establece reglas que, en el caso de ratificarse, moldearán el desarrollo de la economía digital en los años que vienen. Por lo mismo, resulta sumamente preocupante que lo haga solo teniendo en cuenta el interés particular de las empresas transnacionales que han empujado la negociación del tratado, en desmedro de la protección y el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En nuestro país existe cada vez un mayor consenso en la necesidad de actualizar y fortalecer nuestro marco de protección de datos personales, y son varios los proyectos de ley impulsados por el gobierno que van en esa línea. Sin embargo, la aprobación del TPP podría significar que nos veamos amarrados de manos para adoptar reglas que protejan la privacidad de los consumidores y usuarios de Internet.

El artículo 14.11 del capítulo de comercio electrónico obliga a los países a permitir la transferencia transfronteriza de información por medios electrónico, incluso cuando dicha información sea de carácter personal o sensible, sin la consideración de que dicho país cuente con un nivel adecuado de protección de datos personales.

El mismo capítulo permite a los países establecer una excepción a dicha regla, siempre y cuando dicha política pública no constituya una “restricción encubierta al comercio”. Este lenguaje, reminiscente a los mecanismos de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio, implica reconocer que políticas públicas que protegen derechos fundamentales puedan ser considerados como eventuales restricciones comerciales que den pie a litigación internacional.

En otras palabras, el TPP supedita la protección de la privacidad y los datos personales de las personas a los requerimientos del comercio internacional. Cualquier empresa que sienta que la política de protección de datos de un país representa una “restricción encubierta al comercio” podrá demandar ante un tribunal arbitral internacional.

El TPP también incluye una versión descafeinada del principio de neutralidad en la red, elemento clave en el funcionamiento de una internet libre y abierta. Sin embargo, el texto no tiene obligaciones concretas para los países signatarios e incluye una serie de excepciones amplias que pueden ser utilizadas por las empresas para burlar dicho principio.

Por último, el capítulo establece que ningún país podrá exigir que se libere el código fuente de un software de mercado de masas para permitir su importación, distribución, venta o uso. Esta obligación no correría para contratos “comercialmente negociados”. Esto podría dificultar la aplicación de ciertas cláusulas contenidas en licencias de software libre, ya que estas muchas veces exigen que quien utiliza un software libre para crear otro producto, deba hacerlo liberando el código fuente del software derivado.

El rol de la economía digital será cada vez más gravitante en los próximos años. Del mismo modo, la forma en que protegemos la neutralidad en la red y los datos personales de las personas se volverá crucial para la defensa de una Internet libre y abierta. El TPP pretende supeditar todo lo anterior al interés particular de un puñado de empresas transnacionales. No lo permitamos.

Propiedad intelectual en el Tratado Transpacífico: más costos que beneficios

Hace algunos días, en una fría conferencia de prensa realizada en Atlanta y liderada por el embajador Michael Froman, cabeza de la Oficina de Comercio del gobierno de Estados Unidos (USTR), se anunció el cierre de las negociaciones del Tratado Transpacífico (TPP). Tuvieron que pasar más de cinco años de largas discusiones en lugares tan remotos como exóticos, para que finalmente las negociaciones llegaran a puerto.

Lo que se ha anunciado es el acuerdo al que ha llegado un puñado de funcionarios públicos sin control político ni escrutinio público. Un acuerdo del que nada saben diputados ni senadores en ejercicio. El inexplicable secreto con que se ha negociado el TPP hace difícil responder las preguntas importantes. No es posible saber las razones de Chile -que tiene acuerdos de libre comercio con los doce países parte del TPP- para enfrascarse en un largo proceso que no será sino una re-negociación de los pactos actualmente vigentes. O los motivos que tuvieron México y Perú para ser parte del acuerdo, sabiendo que podían conseguir muy pocas concesiones para entrar a ciertos mercados.

Tampoco ha sido posible conocer las estimaciones económicas que supondrá el tratado, pese a las confusas explicaciones del Canciller chileno, Heraldo Muñoz, ante el Congreso Nacional. Las pocas proyecciones existentes, como las del Departamento de Agricultura de Estados Unidos, indican que los cambios serán marginales: que el PIB proyectado al 2025 supondrá una diferencia de 0% para Perú, 0,01% para México y -0,02% para Chile.

La versión final del capítulo de propiedad intelectual permite vislumbrar lo que aún se mantiene oculto al escrutinio público: que el TPP supone más costos y problemas que beneficios. Los costos son perfectamente mensurables, identificables y analizables. Los beneficios para nuestros países, remotos y supuestos.

En materia de plazos de protección de derechos de autor, la mitad de los países del TPP deberán aumentar en 20 años la explotación monopólica de obras, sin ninguna justificación asociada. El simple afán de homologación normativa con el sistema estadounidense parece razón suficiente para evitar que cientos de miles de obras pasen a ser parte del patrimonio común. Esto sienta un preocupante precedente para futuras negociaciones en la materia, habida cuenta del actual estándar internacional de los ya excesivos 50 años post-mortem, establecido en el Convenio de Berna. El piso mínimo se ha aumentado en 20 años, sin que haya un solo beneficiado distinto a las grandes empresas titulares de derechos de autor, que gozarán de 20 años más de monopolio.

La regulación que hace el TPP de las medidas tecnológicas de protección no mejora ningún estándar actualmente existente, por el contrario, los empeora. A diferencia de lo establecido en otros TLC vigentes, se eleva el estándar para la sanción de la elusión de medidas, no solo para quien a sabiendas la eluda, sino también para quien lo haga teniendo motivos razonables para saber. También, incluye sanciones no solo civiles, sino también criminales contra quienes se demuestre que, con conocimiento, realizó actividades de elusión y obtuvo beneficios comerciales.

En materia de responsabilidad de prestadores de servicio de internet, el escenario no es mejor. Distintos actores, incluyendo a relatores de derechos humanos de las Naciones Unidas y de la OEA, han dicho que no hacer responsables a los ISP de los actos eventualmente ilícitos de sus usuarios es un requerimiento necesario y clave para el respeto de la libertad de expresión en internet. El texto final del TPP obliga a los países a crear incentivos legales para «cooperar» con titulares de derechos y adopta el modelo de la legislación estadounidense para la notificación y bajada de contenidos infractores, con algunas salvaguardas muy generales.

El TPP, adicionalmente, pretende sobrecargar los sistemas judiciales de los países de la región. Establece medidas para que agentes de aduana detecten sospechosos de infringir la propiedad intelectual, nuevas presunciones a favor de titulares de derechos y aumento de los estándares de penas criminales para el descifrado de señales satelitales. No se vislumbran en el texto medidas de mitigación frente a esta sobrecarga, ni menos razones puntuales por las cuales nuestros países deban seguir gastando enormes recursos públicos en la persecución de delitos de escasa connotación social y daño económico marginal.

El TPP, además, restringe la adopción de excepciones y limitaciones al derecho de autor al expandir la prueba de los tres pasos a derechos que van más allá de lo establecido en el Convenio de Berna y sin consideración del destinatario de la excepción. Adicionalmente, hace un gesto de buena crianza señalando que los países procurarán tener un sistema equilibrado. La única manera de tener equilibrios es garantizando de manera efectiva la existencia de derechos para el público.

En definitiva, el TPP dilapida la oportunidad para tener una discusión seria respecto del rol del derecho de autor en el entorno digital y del rol de las bibliotecas, archivos y derechos de los usuarios en el siglo XXI. Los Congresos Nacionales tienen la próxima palabra. Esperamos que esta filtración y los análisis que presentamos puedan servir de base para tener, de una vez por todas, una discusión seria, profunda e informada sobre los alcances de un tratado internacional discutido en secreto.

Discutir de manera abierta es la mejor manera de tener mejores políticas públicas.

Análisis:

TPP y los ISP: contra la libre expresión y la privacidad, en nombre del copyright

TPP: Un nuevo piso mínimo de protección de derechos de autor para un 40% de la economía mundial

El TPP y las medidas tecnológicas de protección

TPP: más sanciones criminales y más sobrecarga del sistema judicial

El TPP restringe la adopción de excepciones y limitaciones

TPP: más sanciones criminales y más sobrecarga del sistema judicial

Latinoamérica es un continente que lucha día a día para salir del subdesarrollo. La reducción de la pobreza, el fortalecimiento de las instituciones democráticas y el combate del crimen organizado son una prioridad transversal de sus países.

El TPP no tiene ninguna de estas circunstancias en consideración. Para poder cumplir sus obligaciones, los países del continente deberán utilizar recursos escasos en perseguir usuarios e infractores de faltas menores a la propiedad intelectual. Esos valiosos recursos dejarán de estar disponibles para perseguir la criminalidad grave y asistir a otras prioridades sociales, y estarán al servicio de los intereses privados de un puñado de industrias.

Así, aquello que se ha denunciado como un celo excesivo en la protección de estos intereses por parte del TPP, aparece medianamente igual con el fin de las negociaciones. Y eso es una mala noticia: el volcamiento de los sistemas penales a la satisfacción de los intereses de un puñado de industrias del norte, incluso si no han sufrido efectivo perjuicio, en fuerte sobrecarga de sus sistemas de persecución penal.

De este modo, se mantienen las reglas sobre sanciones penales para la elusión, y la facilitación a la elusión, de medidas tecnológicas de protección (Art. QQ.G.10), con el agregado de la sanción independiente para los actos de elusión que no están acompañados de infracciones a la propiedad intelectual.

También obliga a la consecuencia penal para el descifrado de señales satelitales cifradas: los países latinoamericanos se verán obligados a sancionar criminalmente a quienproduzca o distribuya un dispositivo, sabiendo o “teniendo razones para saber” que está destinado a ser usado para descifrar una señal satelital (Artículo QQ.H.9). Esto va más allá de las obligaciones contraídas por Chile en su Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, en cuanto al nivel de conocimiento requerido por el infractor, y más allá del TLC con Perú, el cual exige que el descifrado sea la función principal del dispositivo. Más preocupante resulta la criminalización del usuario final, que obligará a Chile y México a perseguir penalmente a quienes reciban señales satelitales descifradas en sus hogares.

En cuanto a medidas de frontera, el TPP obligará a los países a otorgar a sus autoridades de aduana facultades para detener bienes “sospechosos de infringir la propiedad intelectual”. Estas facultades se deberán ejercer de oficio, es decir, sin que el titular alegue una infracción y afectarán a bienes que estén importándose, exportándose o en tránsito de un país a otro (QQ.H.6.6). Esto podría afectar tráfico legítimo de bienes protegidos por propiedad intelectual, en la medida en que el país por el cual pasa el bien lo considere sospechoso. Paradójicamente, un supuesto tratado de libre comercio entorpece así el comercio internacional, incluyendo el facilitado por internet.

Todas estas reglas se ven facilitadas por la inclusión de nuevas presunciones a favor de los titulares de propiedad intelectual [Art. QQ.H.2], que sin establecer contrapesos, hace al sistema de persecución penal sujeto a una presunción continua de que aquello que se trafica está protegido, aunque no lo esté, facilitando la persecución penal y afectando al derecho fundamental de cada imputado a un debido proceso. Una vez más, la defensa de la propiedad intelectual pide un precio en derechos humanos.

La sociedad civil de Latinoamérica debe unirse y rechazar la sobre-criminalización a la infracción de la propiedad intelectual, especialmente la que apunta a sancionar penalmente a los usuarios finales. Los recursos de nuestros países deben destinarse a solucionar los asuntos prioritarios de la región y no velar por los intereses privados de las industrias de contenido.

 

TPP y los ISP: contra la libre expresión y la privacidad, en nombre del copyright

Por largo tiempo, las negociaciones del TPP han significado graves amenazas a la circulación de contenidos facilitada por internet. Esto ha ido desde la ampliación de los mecanismos de sanción a las infracciones, hasta intentos por limitar la circulación de obras lícitas entre países. Algunos de esos peligros parecen ya no estar. Otros se han materializado, como la consagración de reglas sobre responsabilidad de intermediarios en internet.

Particularmente grave ha sido la amenaza de perjudicar la expresión en internet mediante mecanismos de control y sanción afines a la derrotada ley SOPA, con un rol activo de los intermediarios en la detección del material infractor y el bloqueo de contenidos no autorizados. Todo, en nombre del derecho de autor, sin consideración de la finalidad de esa circulación, de su real impacto o de condiciones mínimas de debido proceso para actos de efectiva censura de contenidos. Y a pesar de las objeciones de la sociedad civil, de la opinión de académicos, de la existencia de reglas de neutralidad y del rechazo en nombre de la libertad de expresión, TPP fue acordado con nuevas reglas que intentan poner sobre los intermediarios el poder de censurar contenidos.

En primer lugar, el TPP mantiene a los ISP como controladores de contenidos. El TPP obliga a los países a crear incentivos legales para que «cooperen» con titulares de derechos de autor para desincentivar, o tomar acción, contra el almacenamiento o la transmisión de contenidos infractores [Section I: {Internet Service Providers}.1]. A ese incentivo legal, se suma la posibilidad de monitoreo: si bien TPP no exige que los ISP hagan inspección de lo que transmiten sus usuarios [Section I: {Internet Service Providers}.6], tampoco prohíbe que se realice ese monitoreo. En consecuencia, TPP abre la puerta para que, en alianza entre titulares y proveedores de servicios de internet, los contenidos que usuarios compartan o transmitan sean controlados, bajo el riesgo de responsabilidad sobre los ISP. ¿Qué garantiza que un usuario sea parte de la vida cultural mientras sus contenidos son sujetos a censura previa? ¿Qué garantiza la ausencia de abuso contra los usuarios por parte de la alianza entre titulares y empresas de comunicaciones o de internet?

En segundo lugar, TPP ha sido por largo tiempo la vía para exportar la censura a petición privada. Se trata del modelo de la DMCA, la ley de propiedad intelectual sobre internet y tecnologías digitales, que establece responsabilidad en caso de no remover contenido con un simple aviso privado por alguna infracción supuesta como catalizador de la obligación de retiro. Esto parece inspirar el sistema de retiro de contenidos de TPP. Para que se salve el proveedor de servicios de almacenamiento, búsqueda o enlace, deberá retirar el contenido (o el enlace) [Section I: {Internet Service Providers}.3.(a)] cuando obtenga conocimiento efectivo de la infracción o al enterarse de hechos o circunstancias a partir de los cuales se hacía evidente la infracción. Esa forma de enterarse puede ser mediante un aviso, quizás privado, que incluya detalles de identificación de la obra y de la infracción. Pero en ningún caso establece un estándar alto de certeza sobre tal infracción, ni el resguardo de una autoridad judicial imparcial o de un procedimiento justo que hagan procedente el acto de retiro.

En consecuencia, aquellos países que no han establecido un procedimiento para el retiro de internet de los contenidos infractores de copyright, podrán adoptar un modelo similar al de la DMCA. Ese modelo es el que ha llevado a millares de actos de censura, incluso contra actos legítimos de expresión y de creación, bajo la amenaza de responsabilidad sobre el intermediario. Los resguardos posteriores al retiro hacen poco por remediar una situación fáctica de censura autorizada por la ley.

¿Qué ha sucedido en la región hasta ahora? Lo que hemos visto en América Latina es un ánimo insistente por el uso del mecanismo más cómodos y menos sujeto a escrutinio judicial para el retiro de discursos críticos, como en el caso de México. Y cuando se ha intentado regular la responsabilidad de intermediarios después de los tiempos de SOPA, los intentos han ido desde la opacidad en el Perú, hasta un extraño pero arraigado prejuicio sobre la red en México. Esto hace imperativo mantener la atención sobre cualquier proceso futuro de implementación del TPP.

Si bien el modelo de la DMCA es claramente el impulsado por el tratado, el TPP parece no impedir el establecimiento de procesos justos con retiro mediante orden por una autoridad judicial o administrativa. Es más, una alternativa aparece en el que será un Anexo del capítulo [ANNEX TO IP CHAPTER 2]: que en lugar de las reglas específicas de TPP, se implemente un sistema acorde al TLC entre Chile y Estados Unidos. En principio, esto significaría que el sistema chileno actualmente vigente, con orden judicial como única vía obligatoria para retirar contenido infractor de internet, podría tomarse como modelo. No obstante, el Informe Especial 301 del USTR (la misma agencia que ha negociado agresivamente el TPP), ha sido enfático en su insatisfacción con dicho sistema, a pesar del constante rechazo de la inclusión de Chile en tal reporte. Además, con los mecanismos de implementación controlados desde Estados Unidos, el establecimiento de un sistema similar en otros países, con toda probabilidad, no pasaría el test de la certificación.

De este modo, el TPP pone a los países de Latinoamérica en la incómoda posición de un deber de implementar mecanismos de retiro de contenido infractor de derechos de autor en internet, bajo la atenta mirada del país que intenta exportar el modelo de la DMCA y sin contrapesos suficientes para impulsar sistemas justos. Aunque su lenguaje haya cambiado a lo largo de la negociación, el TPP termina de consagrar el modelo de la censura por el intermediario como el que satisface a la gran industria de contenido en desmedro del interés público.

El TPP y las medidas tecnológicas de protección

El TPP ha sido denunciado por la ciudadanía como un tratado comercial que al proteger a las empresas, afecta la innovación, la sana competencia y nuestros derechos como consumidores. El apartado que habla de las medidas tecnológicas de protección es precisamente esto.

Suena complicado, pero las medidas tecnológicas de protección son una especie de “candados digitales” que permiten que los titulares de derechos controlen el acceso y reproducción de las obras, música o libros de su creación. Pensemos en las restricciones geográficas que antes tenían los DVD, o en los límites de tiempo de iTunes cuando arrendamos una película y tenemos un plazo para verla: el sistema simplemente no nos deja hacer más. Estos “candados” pueden aplicarse a casi cualquier contenido digital: software, archivos en PDF, eBooks, páginas de contenido académico, etcétera.

Lejos de ser un sistema justo para proteger derechos de autor, las disposiciones sobre medidas tecnológicas de protección que contiene el TPP son excesivas e impiden cualquier otro uso, inclusive aquellos que tenemos como consumidores y propietarios de lo que compramos. Es decir, que no permiten desbloquear y disponer de nuestros aparatos tecnológicos; ni copiar o compartir música, libros o películas para uso personal y académico de manera legítima.

Se trata de un modelo anquilosado y muy cuestionado incluso desde el país que ha exportado este modelo regulatorio: los Estados Unidos, mediante la DMCA de 1998. Ya para la tecnología de esa época se trataba de una grave restricción normativa para los derechos de los consumidores. Pero al extenderlo al siglo XXI, esta protección legal de los candados técnicos dificulta actividades tan cruciales como la obtención de la información necesaria para detectar fallas de seguridad en programas de computación; y retrasa la innovación y la creatividad evitando que surjan productos que puedan generar competencia.

Se establece que cada país debe implementar sanciones contra las personas que a sabiendas o –de manera más amplia y vaga- “teniendo motivos razonables para saber” eluda sin autorización, cualquier medida tecnológica de protección que controle el acceso a libros, música o videos. No solo esto, sino que además se busca sancionar a quienes fabriquen, importen, distribuyan o vendan aparatos diseñados para eludir dichas medidas. [Artículo QQ.G.10 (a) (i y ii)]

Las sanciones son excesivas, pues cualquier usuario que desbloquee un aparato o eluda las medidas tecnológicas de protección de un documento, archivo o programa podrá estar sujeto a la indemnización daños y perjuicios, multas disuasorias e indemnizaciones y costas judiciales al titular de los derechos. [Artículo QQ.H.4.17] ¿Qué sentido tiene perseguir a los consumidores, cuando los usuarios de estas tecnologías suelen ser grandes y millonarias compañías multinacionales?

Por si fuera poco, si al realizar cualquiera de los actos establecidos con anterioridad se tiene un interés lucrativo, las personas involucradas podrían ir a la cárcel. [Artículo QQ.G.10 (a) (ii)]. Y además, todo esto es independiente de las sanciones y castigos por violar los derechos de autor que protegen dichos “candados digitales.”

Se establece como excepción a la sanción que -siempre que no sepan que la conducta está prohibida- las bibliotecas públicas, museos, archivos, instituciones educativas o cadenas de televisión públicas está exentas de castigo. Sin embargo, estas excepciones son demasiado limitadas y no reconoce otros usos para fines de investigación, seguridad de programas computacionales e interoperabilidad entre distintas plataformas. Además, se establecen topes para que las excepciones posibles sean pocas y reducidas, más que para facilitar que existan. [Artículo QQ.G.10. (d) (i y ii).]

En cuanto a Perú, la diferencia no sería muy grande, pues recientemente incorporaron normas idénticas a las de DMCA estadounidenses, que inspiran las actuales contenidas en el TPP. [Decreto Legislativo 1076]. En cambio si México y Chile firman el TPP, sus legislaciones tendrán que adecuarse a estas exigencias.

El caso mexicano se limita a proteger programas de computación, sin que las sanciones abarquen otro tipo de aparatos u obras protegidas por derechos de autor. Además, se sanciona con multa o cárcel únicamente la fabricación, venta o renta de equipos “cuya finalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de protección” de dichos programas. [Artículos 231 de la Ley de Derechos de Autor y 424bis del Código Penal Federal) Es claro que las leyes tendrán que reformarse para abarcar muchas más conductas y castigos.

A diferencia del TLC entre Chile y Estados Unidos, el TPP exige a Chile sancionar incluso a aquellos actos de elusión de una MTP que no vengan acompañados de una efectiva infracción a derechos de autor: es decir, que se vulnere una MTP aunque no se viole el copyright, protegiendo legalmente a un mecanismo técnico sin un propósito aparente. En principio, una nota al pie en la nueva versión del capítulo [Art. QQ.G.10.(c)] permitiría que la implementación no fuera más allá que el TLC, atendido que ya estaría consagrada esa infracción independiente mediante la Ley 19.223 sobre delitos informáticos. Pero no basta con la palabra de los negociadores mientras no exista texto de implementación: habría que ver si en la implementación del TPP, se exige ir más allá.

Con medidas tan rígidas como las propuestas por el TPP, veremos cómo a largo plazo el material digital disminuye. ¿Quién se hace cargo de esas cosas que no podremos leer porque en 100 años cualquier material estará bloqueado?

El modelo que ahora estos tres países tendrán que adoptar protege al mercado en total desatención de los intereses del público, como consumidores y como partícipes de la vida cultural. Le toca a los Congresos nacionales de Chile, México y el Perú determinar si firman e implementan reglas de esta naturaleza, contraviniendo los intereses y derechos de la ciudadanía, y comprometiendo el desarrollo cultural y tecnológico de sus naciones.

 

TPP: Un nuevo piso mínimo de protección de derechos de autor para un 40% de la economía mundial

Luego de más de cinco años de negociación secreta, y a través de una filtración, la sociedad civil ha tenido acceso a la versión final del texto del capítulo de propiedad intelectual del TPP. Pero lejos de lo que han comunicado los distintos ministros y autoridades de comercio, lo cierto es que no hay razones para celebrar.

En lo que respecta a derechos de autor, somos testigos de una alarmante tendencia internacional: aumentar los plazos de protección, a fin de evitar que las obras de gran valor comercial entren al dominio público y que puedan ser utilizadas libremente por el público.

Estados Unidos ha logrado su objetivo en esta materia. A través del TPP logrará imponer un período de protección sustancialmente mayor al estándar internacional de OMPI y OMC, que es la vida del autor más 50 años, a un conjunto de países del Pacífico que representan el 40 % de la economía global.

El TPP establece un plazo de protección equivalente a la vida del autor, más 70 años desde su muerte (QQ.G.6), un período completamente desproporcionado y lesivo del dominio público. Chile y Perú no deberán modificar su legislación en la materia; la implementación de sus respectivos Tratados de Libre Comercio con Estados Unidos ya los había obligado a establecer este período de protección. México tampoco deberá modificar su legislación, ya que actualmente protege las obras por nada menos que ¡100 años! luego de la muerte del autor. Sin embargo, la ratificación del TPP establecerá un nuevo estándar internacional mínimo, sentando un peligrosísimo precedente en la materia para futuros tratados multilaterales.

De esta forma, los países miembros del TPP se verán con las manos atadas si en el futuro deciden democráticamente reformar su legislación para rebajar el período de protección al estándar internacional de 50 años, fijado por el Convenio de Berna. Esto significa un golpe duro a las iniciativas que proponen racionalizar nuestro sistema de derechos de autor y promover un dominio público sano y pujante.

Como hemos sostenido desde hace tiempo, y como han sostenido economistas y expertos una y otra vez, no existen buenas razones para aumentar los plazos de protección por sobre lo establecido en los acuerdos de OMPI y OMC. Los países del TPP no tienen nada que ganar en esta materia, salvo reforzar una importante barrera a la circulación de obras en la comunidad. Su capacidad para innovar, crear, acceder a bienes culturales y llevar a sus economías al siglo XXI se verá supeditada a los intereses de un puñado de industrias de contenido.

El TPP restringe la adopción de excepciones y limitaciones

En Julio de 2012, la oficina de comercio de Estados Unidos (USTR) anunciaba la introducción de referencias explícitas a excepciones y limitaciones a los derechos de autor en el TPP. En el comunicado, añadían que por primera vez en la historia se promovía la inclusión de la famosa «regla de los tres pasos» y se promovía la importancia de buscar un equilibrio entre los intereses que se encuentran en juego. Así, el TPP ya no era solo ese tratado negociado en secreto que pretendía seguir fortaleciendo, entre otras cosas, los derechos de propiedad intelectual de la industria internacional sino que, por primera vez, establecía garantías para el público.

En la versión final del tratado, el Artículo QQ.G.16 es el que resuelve el problema. Utilizando una forma verbal imperativa del inglés shall confine limitations and exceptions («se limitarán las excepciones y limitaciones»), reproduce con fidelidad la forma en que los tratados de libre comercio actualmente vigentes entre Estados Unidos y Chile (17.7.3), Perú (16.7.8) y el NAFTA con México (1705.4) han utilizado para tratar este tipo de usos.

No sólo llama la atención la insistencia en usar la forma verbal shall confine -que curiosamente el capítulo de propiedad intelectual sólo utiliza cuando se refiere a excepciones y limitaciones y no cuando se refiere a establecimiento de obligaciones, donde utiliza el shall provide («deberá proporcionar»)- sino que además pareciera sugerir que todas las excepciones al derecho de autor que establezcan los países deban cumplir con dichas condiciones específicas. La regla o prueba «de los tres pasos», originalmente establecida en la revisión de 1967 del Convenio de Berna, indica que:

Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

Esta regla ha sido adoptada por diferentes instrumentos internacionales de derechos de autor, con cambios que han ido restringiendo visiblemente el alcance que originalmente el texto de Berna. Así, los ADPIC o TRIPS ya no sólo hacen necesaria la prueba de los tres pasos para establecer excepciones al derecho de reproducción, sino para «los derechos exclusivos» de los titulares. La misma formulación utilizan los TLC entre Estados Unidos y Chile, Perú y México (NAFTA), restringiendo la posibilidad que las legislaciones locales establezcan más derechos para los usuarios, particularmente cuando se trata de aquellos necesarios para el uso de nuevas tecnologías. En el caso del TLC con Chile, una nota al pie -inexistente en los otros TLC- entrega algo más de flexibilidad que ha sido utilizada en la última modificación a la Ley de Propiedad Intelectual y que con el TPP aparentemente deja de tener vigencia. La formulación del artículo QQ.G.16 no establece excepciones, haciendo necesario aparente aplicar el triple test para cualquier excepción y limitación, sin importar el destinatario de la misma, sea una biblioteca, archivo, usuario o institución sin fin de lucro.

Adicionalmente, el artículo QQ.G.17 se titula sugerentemente «Appropiate Balance in Copyright and Related Rights Systems», haciendo una exigencia general y tímida a los países de establecer un modelo equilibrado. En efecto, el artículo usa la formulación shall endeavor («procurarán» o «se esforzarán en»)- para exigir así, que los países establezcan un appropiate balance en su sistema de derechos de autor, dejando expresa mención que debiera ser consistente con QQ.G.16 (regla de los tres pasos) y listando el tipo de propósitos legítimos que podrían ser considerados, tales como crítica, comentario, reportaje de prensa, entre otros. No obstante ello, una lectura más detenida del artículo permite inferir que el efecto de él es particularmente limitado. No sólo porque no hace mención expresa a derechos de los usuarios que haga obligatorio el establecimiento de, por ejemplo, excepciones para usos no comerciales, sino porque, como se ha dicho, usa una formulación verbal que es dudosamente exigible. El TPP, así, trata con agresivo cuidado los intereses de los titulares de derechos y con desdén el resguardo de los intereses públicos.