Observaciones a la consulta ciudadana “Propiedad intelectual en el ambiente digital” de DIRECON

Durante los últimos años, el mecanismo de consultas públicas vigente en Chile desde 2011 ha permitido recoger opiniones en áreas tan diversas como salud, medio ambiente, telecomunicaciones y también protección de datos. De esta forma el Estado ha canalizado opiniones de la ciudadanía, aun cuando su efecto concreto en el curso de las políticas públicas sectoriales dista de ser evidente, a luz de los resultados.

Hace algunos días la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales (DIRECON) ha abierto una consulta ciudadana sobre Propiedad intelectual en el ambiente digital, con el objetivo de “conocer la realidad chilena” respecto de los desafíos de la utilización de contenidos protegidos por derecho de autor en el entorno digital y así alimentar el trabajo de Chile en foros internacionales como la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

Si bien no puede negarse el valor y la necesidad de este tipo de instrumentos de consulta, hay una serie de observaciones que es necesario realizar sobre este proceso en particular.

En primer lugar, hay dos consideraciones metodológicas importantes; la primera tiene relación con el alcance de los resultados de la consulta. Dado que el proceso no se realiza sobre un muestreo aleatorio –es decir, que diversos actores tengan igual probabilidad de participar- es muy probable que respondan el instrumento quienes ya están interesados en las temáticas tratadas. Esto se conoce como sesgo de autoselección.

Para el sociólogo Patricio Velasco, esto “no supone un problema, pero sí se convierte en uno al generalizar los resultados obtenidos por la consulta hacia la población general”; por ello es imperioso que los resultados de la consulta “sean propuestos e interpretados con cautela”, dado que no existe un proceso de muestreo estadístico que permita atribuir los resultados a la «opinión pública», sino a actores con justos intereses en la discusión.

Hacer esta distinción es especialmente relevante, puesto que el objetivo de la consulta es “conocer la realidad chilena respecto de los desafíos que se plantean en este entorno para los distintos actores que participan en la utilización de contenidos protegidos por PI [sic] en el entorno digital», tal como señala la minuta resumen que acompaña a la consulta.

La segunda consideración se refiere al instrumento utilizado para realizar la consulta, un cuestionario de respuesta cerrada con opciones predeterminadas. Como explica Velasco, “lo que se busca con un cuestionario de este tipo es que las opciones den cuenta de forma exhaustiva y excluyente de las alternativas disponibles”; lamentablemente, en la encuesta elaborada esto no ocurre.

Por ejemplo, al mirar las alternativas propuestas en las preguntas 3 y 5, se asume que las únicas opciones disponibles para subir contenidos a la web son de forma personal o a través de una entidad de gestión colectiva. Resulta evidente que no es así, excluyendo, por ejemplo, la posibilidad de gestionar contenidos de forma colectiva sin hallarse tal colectividad institucionalizada. Para Velasco además podría ser problemática la estrategia de análisis de las preguntas abiertas, que abundan en la consulta. ¿Habrá acceso público -debidamente anonimizado- a lo respondido en estos ítems?

Claudio Ruiz, director ejecutivo de Derechos Digitales y especialista en propiedad intelectual, va más allá y cuestiona el impacto que una consulta de este tipo podría tener en la posición chilena en foros internacionales: “¿En qué cambiaría la posición de Chile en OMPI si la encuesta arrojara que el 100% de las respuestas indican que no han subido contenidos a internet? [pregunta 1] ¿Y si arrojara que, de manera curiosa, las personas no consideran internet una ‘plataforma útil’ para conocer sus contenidos”? [pregunta 7].

Para Ruiz, el país se encuentra en un “momento clave” pensar en los desafíos que los entornos digitales suponen “no solo las prácticas de titulares de derechos ni el cobro relativos a las entidades de gestión colectiva, sino fundamentalmente para el interés público».

Los desafíos mencionados por Ruiz los enfrentamos día a día: la criminalización de conductas socialmente aceptadas y la negociación de acuerdo comerciales como el TPP que profundizan brechas regulatorias que, cuando se trata de propiedad intelectual, lamentablemente dejan fuera de la conversación a los derechos de los usuarios y el público en general.

“Aun cuando se resuelva la metodología y el tendencioso enfoque de la encuesta, el problema de fondo seguirá siendo el mismo: demuestra la más completa desorientación respecto del rumbo de las políticas públicas digitales -y de paso, de propiedad intelectual- en Chile”, concluye Ruiz.

«Derecho al olvido» en Latinoamérica: un paso hacia adelante, dos pasos hacia atrás

Recientes sucesos en México y en Perú ponen de manifiesto la tensión entre los derechos individuales de cancelación y oposición en el tratamiento de datos personales, y el interés colectivo en el acceso a la información pública. En junio pasado, la Dirección General de Datos Personales peruana resolvió el primer caso de «derecho al olvido» en ese país, ordenando a Google que desindexaran ciertos resultados de búsqueda relativos a una acusación penal en contra de un ciudadano peruano. La solicitud de remoción de contenido, iniciada en 2009 ante un tribunal penal, desencadenó una multa de alrededor de 75 mil dólares fijada por la autoridad nacional de protección de datos ante la negativa de Google a cumplir con la sentencia.

En torno a esta medida, la organización peruana Hiperderecho ha esbozado argumentos similares a los esgrimidos por otros representantes de la sociedad civil en la región: asignar responsabilidad a los intermediarios con respecto al contenido publicado por terceros crea un estímulo para la censura privada, sin contar con la carga económica y logística que representa para estos prestadores de servicio.

De manera similar, en 2015, el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI, en ese entonces simplemente llamado Instituto Federal de Acceso a la Información) mexicano ordenó a Google retirar un enlace a la revista «Fortuna», que vinculaba al empresario Carlos Sánchez de la Peña con actos de corrupción. La organización mexicana R3D, en representación de la revista «Fortuna», interpuso una demanda de amparo contra dicha decisión, argumentando que la medida constituía una forma de censura y violaba el derecho a la libertad de expresión. Esta medida fue finalmente concedida en segunda instancia en días recientes, dejando sin efecto la resolución del INAI.

No obstante ser considerada un triunfo, no podemos olvidar que la sentencia que concede el amparo no se pronuncia sobre el fondo del asunto, sino sobre el carácter de tercero interesado de «Revista Fortuna», determinando así que al haberse violado la garantía de audiencia, no era necesario considerar los demás argumentos. Esto significa que el procedimiento de protección de derechos ante el INAI se reinicia, exigiéndose al INAI que se conceda derecho de audiencia a la «Revista Fortuna» como parte interesada en el procedimiento.

Ahora bien, no entraron en consideración los argumentos de R3D con respecto a que la orden de remoción de enlaces de un motor de búsqueda constituye una medida de censura previa y menoscaba el derecho a difundir información, de modo que no existe al respecto ningún pronunciamiento oficial hasta el momento.

Estos casos contrastan con otros donde la discusión en torno a esta remoción de resultados de búsqueda, se ha tomado como base para otras decisiones cuestionables, como ocurrió en Chile a principios de 2016. En este último caso, es precisamente el temor frente a la posibilidad de encontrar con facilidad cierta información que llevó no a la desindexación, sino a la eliminación de una noticia completa en su versión digital.

La tensión entre el derecho de cancelación y remoción de datos personales y el derecho colectivo de acceso a la información de interés público persiste. Todo apunta a que nos tomará un tiempo establecer los límites del interés público, una delgada línea cuya complejidad además cambia con el paso del tiempo. Si los tribunales hasta ahora han reconocido que el interés público puede disminuir al transcurrir el tiempo, ¿no es cierto también que podría aumentar? ¿Qué nos dice que lo que no tiene interés público hoy, no pueda tenerlo dentro de diez años?

En países con historias complejas y convulsas como los de Latinoamérica, la preservación de la memoria quizás tenga, cada vez más, una importancia clave para la libertad de expresión y el ejercicio de la democracia.

El caso de Diego Gómez y la irracionalidad del derecho de autor

Este miércoles 10 de agosto, en Colombia, se realizarán los alegatos finales en el juicio en contra de Diego Gómez, un trágico episodio que ha vuelto a demostrar hasta qué punto ha llegado la irracionalidad detrás del actual sistema de derechos de autor.

Desde el año 2014, Diego ha debido enfrentar un proceso criminal en su contra; uno en el cual arriesga de cuatro a ocho años de cárcel, más multas. ¿Su crimen? Haber compartido con sus colegas en internet la tesis de maestría de un académico sin su autorización. Diego es una científico conservacionista, y en ese entonces se encontraba realizando una investigación sobre los anfibios de Colombia. Como muchos estudiantes e investigadores de países en vías de desarrollo, su universidad no contaba con los recursos financieros para adquirir acceso a todos los repositorios científicos disponibles. Ante ello, Diego y sus pares se organizaron para compartir los artículos que tuviesen disponibles y así poder apoyarse mutuamente. Diego no plagió nada, no realizó ningún actor de “piratería”, ni tuvo ánimo de lucro, solo compartió un artículo académico con el fin de ayudar a sus pares a realizar su investigación. Y sin embargo, es perseguido como un delincuente.

El derecho penal es, por definición, un mecanismo de “ultima ratio”: el último recurso al que debe acudir el Estado para castigar una conducta particularmente grave que no se puede evitar por otros medios. Sin embargo, somos testigos de como un sistema sesgado supedita el aparato punitivo del Estado al interés particular de unos pocos, en detrimento del interés de muchos. Así, un sistema que solo busca proteger los intereses de los titulares termina por perseguir a un investigador por algo que todos hacemos en el día a día: compartir. Bajo un sistema así, todos somos delincuentes.

No estamos obligados a esta realidad. De hecho, el sistema de derechos de autor no fue concebido para proteger los derechos de los titulares a toda costa, dejando de lado los intereses de la sociedad o incluso criminalizándola. El sistema de derechos de autor nació con el fin explícito de incentivar la lectura, el cultivo de las artes y el desarrollo de la ciencia. El monopolio temporal que se le otorga al autor para explotar su obra se entregaba solo en la medida en que incentivara la creación y, por ende, el acceso de la población a las obras intelectuales. Bajo un sistema que cautela los derechos de los autores a recibir compensación por su trabajo y que incentiva la creación y la innovación, pero desde una perspectiva del acceso, sería imposible que Diego Gómez estuviese enfrentando un condena de ocho años de cárcel por compartir un artículo académico.

La comunidad académica, a través de los movimientos de open access y open data, ya han comenzado a rebelarse en contra de la tendencia a aplicar criterios de propiedad intelectual a la investigación académica. Después de todos, los principios de la ciencia descritos por Robert Merton en 1942 (universalismo, comunitarismo, desinterés y escepticismo organizado) son incompatibles con el actual sistema de derechos de autor. Lo mismo ha hecho Alexandra Elbakyan, quien también es perseguida por la justicia, al crear Sci-Hub, una plataforma que permite obtener acceso a más de 50 millones de artículos académicos de revistas de pago, entregándole la capacidad a miles de investigadores de países en vías de desarrollo de acceder a la bibliografía necesaria para realizar su labor.

Sin embargo, una aproximación más sistémica al problema es necesaria. Ante la evidencia de lo dañino que es el actual sistema de derechos de autor, se vuelve imprescindible que los países de América Latina realicen un profundo proceso de reforma a sus legislaciones de propiedad intelectual y consagren un sistema balanceado, que tenga por objetivo incentivar el acceso a la cultura, la investigación científica y la democratización del conocimiento.

Lamentablemente, el proceso que está viviendo Uruguay y otros países de la región muestran que los gobiernos de Latino América siguen empeñados en profundizar un sistema sesgado y contrario al interés público.

Por eso, y porque Diego no merece ser perseguido por compartir, hacemos un llamado a todos a sumarse a la “Liberatón” organizada por Fundación Karisma que se realizará el día 9 de agosto. La idea es que todas las comunidades liberen contenido y compartan, a través de Twitter, links a obras que ya tengan una licencia abierta o que estén en el dominio público utilizando los hashtags #compartirnoesdelito #standwithdiego. No sigamos esperando a que más inocentes sean perseguidos injustamente para iniciar la urgente tarea de reformar nuestro sistema de derechos de autor.

¿Cuáles son las responsabilidades que conlleva una filtración?

Hace pocos días, se supo de la filtración masiva de unos 20.000 mensajes de correo electrónico del Partido Demócrata, en el contexto de la controvertida carrera presidencial que tiene lugar en Estados Unidos. La filtración ocurrió en un momento clave: justo previo a la realización de la convención del partido, en que Hillary Clinton ha sido ungida como la candidata que hará frente a Donald Trump. Incluso se ha llegado a decir que Trump se habría asociado con el Gobierno ruso para llevar a cabo la filtración y perjudicar campaña demócrata, lo que por supuesto el implicado niega tajantemente.

Más allá de las acusaciones, la filtración sirvió para exponer ante los votantes las maquinaciones políticas en el partido de Clinton. En los correos quedaba en evidencia cómo la presidenta de la Convención Nacional Demócrata, Debbie Wasserman Schultz, junto a otros funcionarios, planearon la forma de perjudicar la campaña de Bernie Sanders para favorecer a Clinton. Se logró comprobar así algunas de las denuncias de la campaña de Sanders acerca de los obstáculos que la misma presidenta de la Convención había puesto a su campaña durante las primarias. El escándalo ya le costó el puesto a Wasserman Schultz, ante demandas de responsabilidad por una conducta considerada inapropiada.

La opacidad con la que actúan quienes están llamados a representarnos y la carencia de acceso suficiente a información que debiera ser pública, ha motivado el actuar de organizaciones y hackers anónimos, como aquellos que revelaron la información en casos como Hacking Team y los Panama Papers, hace algún tiempo. Sin su participación, probablemente la opinión pública jamás habría llegado a saber lo que estaba sucediendo en sus países, frente a sus propios ojos. Sirven estos actos como una forma de desnudar al poder y poner luz sobre la excesiva opacidad en que se desempeñan labores de interés público, que pesa sobre el derecho fundamental de acceso a la información pública, y en general, sobre la posibilidad de poder hacer un adecuado control ciudadano del ejercicio de los poderes.

En este sentido, la actividad desarrollada por quienes liberan la información constituye una forma de lograr transparencia de manera forzada, fiscalizando paralelamente a quienes ejercen poder incluso donde la ley no ha sido capaz de llegar. Desde esta perspectiva, se trata de una actividad que beneficia y fortalece las democracias.

Sin embargo, desde la perspectiva opuesta, se trata de actos que arriesgan seriamente a las personas cuyas comunicaciones salen a la luz.

Por una parte, porque ponen de manifiesto la vulnerabilidad de los sistemas frente a ataques informáticos de distinta naturaleza, que culminan en accesos no autorizados a esas comunicaciones. No todas las personas manejan el mismo nivel de influencia en las esferas de poder políticos; pero sí están sujetas a la misma vulnerabilidad, o incluso mayor, si sus sistemas de comunicación son los mismos.

Por otra parte, porque la privacidad se ve comprometida con cada acto de publicación de mensajes que, en principio, entendemos como comunicaciones privadas dignas de protección. El interés sobre el contenido de esos correos, no puede hacernos olvidar la importancia del resguardo de los derechos de quienes los intercambian. Esto es todavía más grave cuando, además de haber una intrusión en mensajes de correo electrónico, existe publicación de los mismos. Es decir, cuando quienes no son parte del poder ven expuesta al público su información personal.

Sería ilusorio no reconocer que pueden existir riesgos asociados y ejemplos recientes dan cuenta de ello. Así sucedió hace muy poco en Turquía, país en que tras un intento de golpe de estado, se filtró una gran cantidad de correos electrónicos, supuestamente provenientes del presidente en ejercicio, Erdogan, en la que también se vio involucrada Wikileaks. El Gobierno turco ha ordenado el bloqueo de redes sociales en varias ocasiones, provocando un rechazo generalizado por parte de los defensores de las libertades en internet. Sin embargo, la revisión posterior de la información liberada dio cuenta de que, en realidad, no había información que emanara de Erdogan o de su círculo cercano, y lo que es aún más grave, hizo públicos datos personales de cientos de mujeres turcas que podrían ver seriamente afectada su seguridad personal.

Esta acción ha levantado fuertes críticas contra Wikileaks. Este escenario podría terminar restándole credibilidad a un mecanismo de transparencia que ha probado ser muy útil en otros casos; e incluso, en el largo plazo, justificando a los ojos del público el bloqueo de sitios o apagones de internet, como parte de una estrategia de defensa de los gobiernos, diluyendo así el objetivo inicialmente perseguido.

En síntesis, tanto el hackeo como la publicación de las filtraciones son formas de participar del debate público que pueden significar grandes beneficios, pero a la vez acarrean grandes riesgos. Es importante terminar con la persecución de whistleblowers y darles protección legal, y a la vez, participar del debate público y mantener prácticas responsables en la publicación de filtraciones cuando pueda haber personas involucradas.

Una de las formas de responsabilidad es comprender el contexto en que se producen esas filtraciones y trabajar con personas locales para reducir riesgos asociados a la publicación de información. Son estas mismas razones las que han llevado incluso a levantar plataformas digitales para facilitar la denuncia de actos de corrupción, resguardando el anonimato y protegiendo las comunicaciones mediante el uso de cifrado. Ejemplos notables en Latinoamérica existen con Mexicoleaks, inaugurada a principios del año 2015, y más recientemente con Peruleaks.

Los riesgos de las filtraciones existen, y pueden constituir un precio demasiado alto a pagar para suplir un adecuado acceso a la información de interés público. Mientras reglas e instituciones no respondan adecuadamente a las necesidades de transparencia, el acceso seguirá existiendo por vías alternativas, más o menos formales, que están lejos de ser neutrales en su accionar, con relativos grados de confiabilidad y, aún más lamentablemente, sin el necesario compromiso por el respecto de las garantías fundamentales de los ciudadanos.

Gobierno chileno insiste en proyecto que obstaculizará el uso de Creative Commons

Existen múltiples razones por las cuales las personas crean, publican, producen e innovan. Una de ellas, sin duda, es para realizar una explotación comercial de sus obras, pero no es bajo ninguna circunstancia la única. Pensemos, por ejemplo, en una Universidad que estrena un curso online masivo y abierto o un grupo de estudiantes que cuelga un video en Youtube llamando a asistir a la próxima marcha por la educación. El objetivo de este tipo de creaciones no es el ser explotadas comercialmente, sino que sean conocidas y utilizadas por la mayor cantidad de personas posible.

Las licencias Creative Commons buscan constatar esta realidad, como no todas las obras son creadas por sus autores con las mismas motivaciones y para los mismo fines, no tiene sentido que todas sean protegidas como si fuesen obras de carácter comercial. Muchos artistas, como por ejemplo Malaimagen, buscan que sus obras se difundan lo más posible y renuncian a ciertos derechos exclusivos para que quienes necesiten utilizarlas, bajo ciertas condiciones, no deban contar con su autorización expresa, haciendo más expedita la circulación de conocimiento, cultura y contenido.

Lamentablemente, el Gobierno chileno ha impulsado un proyecto de ley que obstaculizará gravemente la utilización de licencias Creative Commons para obras audiovisuales. El proyecto busca que los directores y guionistas cuenten con un derecho irrenunciable e intransferible de percibir una remuneración por la utilización de este tipo de obras y establece que el cobro de la esta remuneración será realizada de forma obligatoria por una entidad de gestión colectiva.

El proyecto busca legítimamente proteger los intereses de los guionistas y directores, quienes suelen verse perjudicados en las negociaciones que llevan a cabo con los productores, y les permite recibir una remuneración cuando, por ejemplo, una teleserie se vuelve a transmitir años después de su difusión inicial. Sin embargo, como mencionábamos anteriormente, no todas las obras audiovisuales son teleseries; esta ley afectará a todas las obras audiovisuales por igual, sin distinción.

Como el derecho de recibir un pago por la utilización de la obra pasa a ser irrenunciable, eso quiere decir que los directores y guionistas que participen de la producción de obras audiovisuales de carácter cultural, educativo o de rescate patrimonial no podrán renunciar voluntariamente a su derecho. El efecto será que las obras, que por la misma voluntad de sus creadores no tiene carácter comercial, no podrán ser liberadas. Por otro lado, aunque los directores y guionistas decidan voluntariamente no cobrar por su utilización, como el proyecto establece una sociedad de gestión colectiva obligatoria, esta sociedad cobrará por la utilización de la obra, incluso en contra de la voluntad de sus creadores.

En otras palabras, con la legítima intención de favorecer la situación patrimonial de los guionistas y directores que participan en la producción de cierto tipo de obra, se afecta todo el ecosistema de creación cultural. Esto es particularmente grave, ya que es totalmente plausible crear una regulación que por un lado proteja los intereses comerciales de guionistas y directores, y por otro permitir a otro tipo de creaciones poder ser liberadas a través de licencias abiertas.

El día 18 de julio el Gobierno chileno introdujo una indicación al proyecto de ley actualmente en trámite y si bien se mejora la redacción respecto de la labor de las sociedades de gestión colectiva, no modifica sustantivamente lo relativo a la irrenunciabilidad del derecho patrimonial. Por lo tanto, esta iniciativa legal sigue amenazando el licenciamiento abierto de obras audiovisuales, afectando el derecho de la población al acceso a la cultura y el derecho de los creadores de hacer accesibles sus obras al público.

Cada día más artistas deciden utilizar la licencia Creative Commons para publicar sus obras. Es responsabilidad de los gobiernos promover la utilización de este tipo de herramientas y no entorpecerlas. Ante este preocupante panorama, hacemos un llamado a los senadores miembros de la Comisión de Educación del Senado a que introduzcan las modificaciones necesarias que permitan que este proyecto de ley conjugue de forma balanceada todos los intereses en juego y que de esta forma no se afecte innecesariamente la capacidad de los creadores de licenciar sus obras en licencias abiertas.

¿Licenciamiento abierto en aprietos?

En Chile, los derechos que amparan a la creación y explotación de obras artísticas se encuentran regulados en una ley de propiedad intelectual de los años 70, que ha sido objeto de varias modificaciones. Esta normativa contempla derechos exclusivos para la explotación económica de la obra (derechos patrimoniales) y para su resguardo artístico (derechos morales). Además, distingue a los sujetos que tienen estos derechos: los autores o creadores, como titulares originarios, y otros titulares derivados como las editoriales. También reconoce a los artistas intérpretes o ejecutantes, que dan vida a una obra creada por otro y que sobre su interpretación gozan de derechos “conexos” a los del autor.

Pero esas reglas han sido complementadas fuera del derecho de autor, pensando en otros contribuyentes al proceso artístico. Así, una ley del año 2008 fue dictada para reconocer derechos morales y patrimoniales a los intérpretes de las ejecuciones artísticas fijadas en formato audiovisual. Básicamente, para reconocer a los actores de cine y televisión un derecho a remuneración por la explotación de las obras en las que han participado, como en la repetición televisiva de telenovelas. Conviene precisar que no se trata de derechos de autor, sino derechos conexos a ellos. Además, se optó por establecer que se tratara de derechos irrenunciables e intransferibles, para evitar que los actores fueran perjudicados en una negociación contractual.

En 2015, un proyecto de ley intenta extender los efectos de la norma establecida en favor de los actores para los directores y guionistas. La idea es que también se trate de derechos irrenunciables e intransferibles a recibir una remuneración, cobrado a través de entidades de gestión colectiva. En opinión de algunos, provocaría dificultades para utilizar sistemas de licenciamiento abierto como Creative Commons y, junto con ello, su difusión a través de la red. Hay matices entre la ley y el proyecto que no pueden ser obviados.

En primer lugar, los derechos que corresponden a los creadores a los que se refiere el proyecto no son de la misma naturaleza que los corresponden a los actores. Como ya hemos señalado, estos últimos gozan de derechos afines a los de autor, pero que no son propiamente derechos de autor. Difícilmente es posible aplicarles las mismas normas a los creadores que a los intérpretes, pensando en la distinta naturaleza de su aporte. Es más, extender las reglas para actores a los autores resultaría redundante, pues sus derechos se encuentran ya reconocidos en la regulación existente hace décadas.

Luego, llama la atención que si bien se pretende extender la aplicación de un derecho muy especialmente creado para autores ya reconocidos por la legislación, ello no se hace en los mismos términos vigentes. Se incorpora un pequeño giro de grandes consecuencias: se hace obligatorio el pago de los derechos a través de la entidad de gestión colectiva correspondiente. En la ley original, ello es solo una facultad, no una imposición. Desde una perspectiva de derechos humanos, es posible considerar que esto último incluso vulnera lo establecido en la Constitución, a propósito del reconocimiento de la libertad de asociación. En la medida que el proyecto impone una única forma de efectuar el cobro sin importar que el beneficiario de esa medida no tenga interés alguno en formar parte de una entidad gestora, vulnera su libertad de asociarse o negociar sus propias condiciones. A cambio, se entrega por ley a las entidades de gestión una actividad potencialmente monopólica.

Todo lo anterior desconoce absolutamente el fenómeno creciente de una generación que no reconoce, ni tampoco gusta en demasía, de limitaciones normativas a su actividad creativa, considerando el amplio acceso a una plataforma tan abierta, creativa y autogestionada como resulta ser el ciberespacio. Aparentemente no solo se trataría de proteger a directores y guionistas, como se propone en el proyecto. Parece ser que también se busca imponer un cierto modelo de gestión de derechos, que deja poco y nada de espacio a otras formas de hacer las cosas en materia de derechos de autor y en el que se impone una postura retrógrada que vincula el uso legal de material necesariamente a condiciones de exclusividad, y sin excepción, al desembolso de un pago, de forma muy alejada de la práctica de millones de personas que comparten sus creaciones a diario. Lo anterior sin contar que este proyecto agrega una nueva capa de burocracia en la administración de los derechos de una obra, que cualquiera que busque utilizarla tendrá que sortear.

Modelos de licenciamiento abierto como Creative Commons han enfrentado este tipo de situaciones en distintas legislaciones, donde el cobro y la afiliación forzosa son ley. Es más, la propia licencia ha reconocido la existencia de modelos de cobro obligatorio en algunos países, tal como busca imponer este proyecto de ley, y aún así han seguido adelante estableciendo reglas especiales para el ejercicio de derechos. Sin embargo, proyectos como este insisten en pensar en esa única forma de creatividad, que aparece como un desincentivo para otras formas de licenciamiento.

La irrenunciabilidad de derechos tampoco ha de ser vista como una limitante para el licenciamiento abierto. La propia ley de propiedad intelectual contiene una norma -el artículo 86-, cuya equívoca redacción da a entender que los derechos patrimoniales no serían renunciables. Aplicada a la totalidad de los derechos, la irrenunciabilidad significaría la imposibilidad de usar licencias abiertas, lo que no es ni ha sido efectivo. Se renuncia todo o parte de los derechos de cobro hasta el punto en que la ley lo hace posible; obviamente, si el cobro no es obligatoriamente gestionado por un tercero (como una entidad de cobro), ello es bastante más sencillo: simplemente no se cobra, a pesar de poder hacerlo. Es más, la ley permite ir más allá de las licencias libres y dedicar las obras propias al dominio público, fuente sin par de conocimiento y cultura abierta para todos.

Es importante mencionar que también Colombia se encuentra tramitando un proyecto de ley que busca modificar la norma sobre derechos de autor, en el sentido de establecer un pago en favor de directores, guionistas y libretistas de obras cinematográficas por cada nueva comunicación pública o arriendo de ella. Coincide con la propuesta chilena en que se ha tomado como modelo base una ley que estableció beneficios en favor de los actores. También coincide en que se establece un derecho irrenunciable, cuyo pago se hará a través de entidades gestoras de derechos. Sobre el particular, se deben replicar los argumentos que hacen desaconsejable tales medidas y que ya hemos entregado aquí

En suma, el real problema no es si el proyecto busca o no establecer derechos irrenunciables, sino el rol que se pretende dar –a todo evento- a las entidades gestoras, encargadas de hacer el cobro, y el desincentivo al uso de mecanismos de licenciamiento abierto. No se ven razones para modificar el criterio de la ley original que favorece a los actores y que es también el de la ley de propiedad intelectual, dejando dicho mecanismo solo como una opción que ha de ser tomada por quien es directamente beneficiado por la norma.

Special Report 301: Una presión arbitraria, unilateral e interesada

J. Carlos Lara & Pablo Viollier

Nos hemos acostumbrado a ver, una vez al año, las noticias informando que varios de nuestros países está en la llamada “lista negra de la piratería”. No es que nuestros mares estén llenos de asaltantes de embarcaciones, sino que existe un intenso manejo de prensa que acompaña a la publicación del Special Report 301 de la USTR, el órgano encargado de la política comercial exterior de Estados Unidos. El mismo que, entre otras cosas, negocia (léase: intenta imponer condiciones) a nombre de los Estados Unidos en tratados internacionales como TPP y TiSA.

La versión 2016 de este reporte incluye a Argentina, Chile y Venezuela dentro de su Priority Watch List, la famosa lista negra. Un poco más abajo, en la Watch List, están Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, México y Perú. Con esto, entendemos que, para los Estados Unidos, parece prioritario que todos estos países reformen su legislación de propiedad intelectual o redoblen sus esfuerzos en persecución criminal. Pero la forma en que el informe se presenta públicamente cuenta una historia distinta: en el respeto a los derechos de propiedad intelectual, estos países lo están haciendo mal.

Sin criterios objetivos

Independientemente de los objetivos del listado, es llamativa la falta de estándares claros por las que un país deba estar en una u otra lista. Aunque en el informe se declara la forma en que sus grupos de trabajo llegan a la recomendación de incluir a un país en las listas, la conclusión es clara: la inclusión de un país en la lista prioritaria no sigue parámetros objetivos ni una metodología rigurosa. Los países que se incluyen en ella no son aquellos que más infringen la propiedad intelectual, ni donde se haya verificado más pérdidas o menos ganancias, ni donde se hayan verificado niveles preocupantes en la creación o el patentamiento, ni donde exista evidencia de altos niveles de infracción. Los países que se incluyen son simplemente aquellos que parece prioritario presionar para hacer avanzar los intereses estratégicos de Estados Unidos en la región.

Es decir, se trata de un instrumento político, con pretensiones de rigor y objetividad que poco se condicen con la realidad de los países latinoamericanos. El nivel de observancia de los derechos de propiedad intelectual en la región es una materia sobre la que no tenemos evidencia y, por tanto, donde poco cabe confiar en el criterio del representante de industrias de un único país.

Colonialismo y barreras al desarrollo

El Special Report 301 es un mecanismo unilateral, explícitamente dedicado a estudiar los intereses estadounidenses en materia de propiedad intelectual. El objetivo de esta publicación es influir en los países señalados para la adopción de medidas que aseguren el resguardo de esos intereses. Así, busca imponer en los países latinoamericanos una aproximación particular: aquella que favorece los intereses de algunas industrias de los Estados Unidos. Nada novedoso: al igual que buena parte del mundo, América Latina ya fue objeto de esta lógica del garrote y la zanahoria en la segunda mitad del siglo XX para adaptar las economías a los intereses de la potencia del norte, y hoy lo sigue siendo en materia de propiedad intelectual. No es solo presión sobre políticas públicas, sino una forma de colonialismo.

Pero el Reporte 301 además se presta para negar a países en desarrollo las condiciones que permitieron surgir a la gran industria de la propiedad intelectual en los Estados Unidos. Mediante este informe la USTR presiona para que otros países no puedan desarrollar un modelo de regulación de la participación en la vida cultural común y del aprovechamiento del estado de la técnica, de una forma que sea acorde a la realidad y las necesidades locales y afín a nuestro estadio de desarrollo. De forma paradójica, Estados Unidos busca negarle a otros el camino que ellos mismos transitaron con éxito. Basta recordar que dicho país eliminó por completo las formalidades para la protección de derechos de autor recién en el año 1989, no implementando por varias décadas lo que claramente establecía el Convenio de Berna.

Así, el informe especial 301 manifiesta no solamente la intención de asegurar mercados para ciertas industrias de los Estados Unidos, sino también la intención de prevenir que otras industrias puedan surgir a modo de competencia. Se trata de mantener desigualdades que favorecen a esas industrias incumbentes, en nombre de la propiedad intelectual.

El 301: una presión indebida

Para el 301 hay dos caminos para salir de sus listados de infamia: aumentar la protección legal a la propiedad intelectual e incrementar la persecución criminal de las infracciones. En cuanto a las reformas normativas, el 301 acusa a distintos países de no haber implementado reglas que, en rigor, no son parte de ningún estándar internacional. De esta forma, se busca que los países implementen reglas que van más allá de las obligaciones contenidas en los acuerdos de la OMC o en tratados bilaterales. En cuanto a la persecución penal, el informe acusa la virtual falta de la misma en países como Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador y México, como si la propiedad intelectual mereciera una alta prioridad en materia de política criminal en desmedro de otros problemas dignos de abordar. En otras palabras, el informe acusa a los países de incumplir aquello a lo que no están obligados, exigiendo además cambiar sus prioridades.

Pero el informe es una herramienta que va más allá: se utiliza como presión para la implementación de reglas según lo que la USTR interpreta de las obligaciones internacionales, ignorando las flexibilidades de los tratados e invadiendo en la soberanía de los países a la hora de implementar esas obligaciones. Como ejemplo, desde el año 2010, en que Chile logró una de las más progresistas reformas en el mundo a su ley sobre derechos de autor, el informe ha insistido en que la implementación del TLC Chile-EE. UU. debe modificarla para hacerla más afín a la DMCA.

Todo esto parece de menor relevancia si entendemos que el informe es una declaración unilateral sin ningún efecto jurídico. Y en el mismo sentido se han pronunciado los países de la región (o bien, mediante silencio) a lo largo de los años. Pero resulta preocupante encontrar en el mismo informe la afirmación de que existen compromisos adicionales de “fortalecer” los regímenes de propiedad intelectual con los países firmantes del TPP, aun cuando negociadores como la Direcon de Chile han sostenido oficialmente que no habría obligaciones adicionales a las ya existentes bilateralmente. Esto hace aun más grave pensar en que el informe habla explícitamente de la futura colaboración de la USTR con Chile, México y Perú, en el proceso de implementación de TPP y bajo los ya conocidos riesgos de la certificación.

Con todo lo anterior, el Informe Especial 301 se alza como una herramienta continua de presión a los países de manera unilateral, arbitraria e interesada. Sería positivo que los medios de prensa dejaran de tomarlo como una fuente de información sobre niveles de respeto a la propiedad intelectual y caracterizarlo como lo que realmente es: la lista de países que Estados Unidos considera prioritario presionar para avanzar su agenda. Al resto de la sociedad, y también a los gobiernos de los países listados, corresponde no solamente ignorar su contenido o lamentar su existencia, sino derechamente rechazar el informe como herramienta de presión. Porque en la implementación de reglas de propiedad intelectual no se juegan solamente intereses de industrias, sino derechos fundamentales a participar en la vida cultural común y aprovechar el progreso de las ciencias.

Día internacional del libro: ¿cuándo podremos celebrar la lectura?

Hoy se conmemora el día internacional del libro y el derecho de autor. Sin embargo, resulta más adecuado replantear esta celebración de la siguiente forma: hoy recordamos a los libros y los puentes que trazan hacia nuevos y distintos saberes, a los que sólo podremos acceder libremente 70 años tras la muerte de su autora o autor. ¿Celebramos entonces el libro? Sí y no. Conmemoramos los diversos lugares a los que nos hemos transportado gracias a un libro, pero también recordamos un elemento que hoy parece indisociable de la discusión: los derechos de autoría –también conocidos como copyright en su formulación anglosajona. De esta manera más bien parece que celebramos tanto al libro como a la industria editorial.

El año 1710, con el establecimiento del Estatuto de la Reina Ana, traza el comienzo de un camino que ha buscado resguardar los derechos de copia y la autoría de las obras. A comienzos del XVIII se consideró que 14 años, prorrogables por el mismo período, era un lapsus suficiente en vistas de resguardar los intereses de autores y editores de obras originales. Recientemente, en el marco de las negociaciones del TPP, se extendió el plazo de protección de derechos de autor desde cincuenta años post-mortem hasta los setenta años.

A lo largo de los años hemos observado reiteradamente cómo la legislación pareciera haber olvidado el equilibrio entre el resguardo de las obras y el acceso a ellas por parte del público general. Todo ello, demás está decir, atendiendo muchas veces a los intereses de grandes industrias creativas y conglomerados comerciales que, como Disney, bogan regularmente en foros internacionales por mayores plazos de protección y, crecientemente, por un aumento en la existencia de medidas tecnológicas de protección –medidas que, por cierto, fueron igualmente incluidas en las negociaciones del TPP.

[left]Es importante que cambiemos el foco desde el libro como objeto hacia la lectura y el consumo de contenidos creativos.[/left]

El principal problema asociado al aumento progresivo de los resguardos al derecho de autor, en un contexto tecnológico plagado de dispositivos que permiten no sólo consumir sino generar contenidos, está asociado a la eventual falta de criterio en la aplicabilidad de estas normas. Dicho de otra forma, resulta crecientemente más costoso argumentar en favor de excepciones flexibles al derechos de autor. Bastante supo de esto el recientemente fallecido Prince: el bullado caso Lenz versus Universal da cuenta de los alcances que pueden tener este tipo de litigios. Un niño de un par de años bailando al son de la música (de fondo) de Prince aparece como una violación de las reglas de copyright de YouTube.

Todo esto resulta especialmente acucioso al considerar que, también en el marco de las negociaciones del TPP, las excepciones y limitaciones al derecho de autor se complejizan todavía más, al extender la prueba de los tres pasos en ámbitos que exceden lo establecido en el Convenio de Berna.

La influencia de las grandes corporaciones generadoras y distribuidoras de contenidos ha llevado a que sus intereses primen en la discusión pública. Por demás, resulta importante señalar que el interés general ya no se halla constreñido al consumo de contenidos, sino que de forma creciente los usuarios finales somos también creadores susceptibles de ser resguardados por la normativa de derechos de autor.

Resulta necesario que seamos capaces de repensar cuáles son las orientaciones que guían la regulación relativa al acceso a contenidos, más allá de las obras literarias. El acceso a estos contenidos resulta tan importante para el acceso a la cultura como el resguardo de las obras y el reconocimiento de su autoría. Es importante, de esta manera, que cambiemos el foco desde el libro como objeto (físico o digital) hacia la lectura y el consumo de contenidos creativos.

Cuando todos podemos ser también creadores no parecieran existir razones apriori que otorguen garantías a una industria que, en muchos casos, ha visto sus canales de distribución superados por dinámicas colectivas ajenas al interés económico.

¿Vuelve el secreto de sumario a Chile?

Gran polémica ha causado una indicación contenida en la agenda corta antidelincuencia que pretende sancionar las filtraciones de información de los juicios criminales, con una pena no menor a 540 días de prisión a cualquiera que violare el secreto de la investigación.

Las reacciones han sido diversas: algunos estiman que la medida trae de vuelta el secreto de sumario que regía en el antiguo sistema penal, por lo que significa un retroceso; otros consideran que se trata de una necesidad frente a las continuas fugas de información relevante para una investigación en curso y que incluso pueden hacerlas fracasar.

Uno de los puntos que más suspicacias ha levantado tiene que ver con quiénes podrían resultar afectados por la medida. De manera excesivamente amplia, la norma se refiere a “quienes violen las normas sobre secreto”, sin más detalles, por lo que resultaría aplicable literalmente a cualquiera que se encuentre en el supuesto dado. Aunque se ha dicho que la medida no está destinada a acallar periodistas y medios de comunicación, la propia norma no resulta ser suficientemente precisa, pudiendo prestarse para esos fines, mermando la necesaria libertad de expresión e información que ha de existir en un estado de derecho democrático.

Una vez más asistimos a la tramitación de un proyecto que deja mucho que desear en el uso del lenguaje a la hora de legislar, dejando brechas que requieren que quienes han propuesto la norma salgan a dar explicaciones respecto a su aplicación, olvidando que esta debe bastarse a sí misma. Este tipo de imprecisiones no pueden ser aceptadas cuando el precio a pagar podrían ser los derechos fundamentales.

Se trata de una propuesta que, además, llega en un momento poco oportuno para Chile, abarrotado de casos de corrupción que afectan a distintas instituciones y personajes públicos, de manera transversal, por lo que para algunos se está legislando por la contingencia. Y hay que reconocer que muchos de los casos que hoy llenan las páginas de los periódicos nacionales no serían de público conocimiento de no ser por estas filtraciones.

Por cierto, las filtraciones siempre han existido, tanto en Chile como en el mundo, así como la figura del whistleblower, aquella persona que alerta respecto a actividades ilegales, antiéticas o incorrectas en una organización pública o privada, y que en los últimos años ha alcanzado gran visibilidad gracias a figuras como Edward Snowden, Chelsea Manning y WikiLeaks. Las posibilidades que entrega la tecnología para denunciar abusos y trabajar colectivamente en su difusión a través de la red debe ser un punto central en la discusión respecto al quehacer periodístico en el siglo XXI.

De modo que nuevamente nos encontramos frente a una norma inserta en un proyecto que ignora la evolución e impacto propios del periodismo de investigación y su relación con la red, donde las dinámicas son distintas a las de los medios tradicionales.

Nos enfrentamos a una propuesta que, en el mejor de los casos ignora (y en el peor, intenta aplacar) un deseo creciente de la ciudadanía por monitorear y hacer responsables de sus acciones a las instituciones sociales, que encuentra en internet una eficaz herramienta para informarse.

Es probable que en el marco de una investigación criminal este deseo ciudadano resulte contraproducente, perturbador, incómodo e incluso inoportuno para los fines que se persiguen, pero no parece que sanciones tan severas y aplicables a cualquier involucrado sean el camino adecuado. Más bien parecen ser una medida desesperada, destinada a poner atajo a la creciente demanda social por información oportuna acerca de cómo opera la justicia, a propósito de los procedimientos criminales.

Hace 15 años atrás la justicia chilena sufrió un profundo cambio, orientado hacia la transparencia, limitando el secreto a un ámbito excepcional y salvaguardando la libertad de expresión y de información. El proyecto en cuestión apunta en la dirección contraria.

TPP: la lucha recién comienza

Después de siete años de negociaciones secretas, los doce países que integran el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP) firmaron el documento final este 4 de febrero en Nueva Zelandia. El tratado fue negociado en secreto, a espaldas del público, e ignorando los derechos humanos de los ciudadanos de los países involucrados. Chile, México y Perú son parte de ese grupo.

En los países participantes ha habido oposición y múltiples protestas por la afectación al derecho a la salud, los derechos laborales, ambientales y a los mercados agrícolas nacionales. El propio Banco Mundial publicó recientemente un informe analizando la mínima ganancia económica que este “tratado de libre comercio” implicaría para los países involucrados: apenas un 1.1% de aquí a 2030, con cifras menores para países que forman parte del TLCAN. Alfred de Zayas, experto independiente de la Organización de Naciones Unidas, denunció al tratado como un documento “con grandes fallas” que entra en conflicto directo con los derechos humanos.

Pero poco de esto importó el 4 de febrero.

Si bien la firma en sí no crea obligaciones legales, es el primer paso para que el texto del TPP se adopte en las leyes nacionales de cada país involucrado. Con la excepción de tres países (el sultanato de Brunei, Malasia y Singapur), la palabra ahora la tienen los poderes legislativos de cada país firmante. Corresponde a los Congresos “ratificar” el documento, sin que puedan modificar una sola coma de la negociación.

En Derechos Digitales hemos documentado ampliamente cómo este tratado afecta la libertad de expresión, la privacidad y la innovación en internet. Ahora con el texto final del tratado ya firmado, podemos hacer un recuento de los puntos más preocupantes.

Dos capítulos son especialmente preocupantes. El primero, sobre comercio electrónico, donde existen varias disposiciones que amenazan la neutralidad en la red y afectan el derecho a la privacidad. Por ejemplo, el artículo 14.11 establece que los países deberán permitir “las transferencias transfronterizas de información por medios electrónicos, incluyendo la información personal”, estableciendo salvaguardas vacías para garantizar la protección de derechos a beneficio de grandes compañías privadas. En tanto, el artículo 14.10 establece varios derechos para los consumidores, entre ellos acceder y utilizar los servicios y aplicaciones de su elección disponibles en Internet, sujeto a una administración razonable de la red. Sin embargo, el pie de página establece que si un proveedor ofrece a los suscriptores exclusividad en cierto contenido, no se viola este principio de “administración razonable”, cuando en realidad es una excepción flagrante al carácter neutral de internet.

En cuanto al capítulo de propiedad intelectual, existen disposiciones problemáticas en tres puntos específicos. Primero, en cuanto al a umento de plazos de protección a derechos de autor que se protegen durante la vida de los mismos y hasta 70 años después de su muerte (Artículo 18.63). Hasta ahora, México tiene el estándar en 100 años mientras Perú y Chile lo tienen ya en 70, desde la muerte del autor. Si en un futuro se buscan reducir los plazos, el TPP lo hará imposible. Esto se traduce en un beneficio económico directo para Estados Unidos, principal exportador neto de productos y contenidos protegidos por derechos de autor en el mundo, con una fuerte industria de licenciamiento también protegida hasta el exceso.

Como una débil contraparte a este intenso resguardo de intereses privados, los artículos 18.65 y 18.66 establecen que cada país “procurará alcanzar” un equilibrio para establecer excepciones en materia de “crítica; comentario; cobertura de noticias; enseñanza, becas, investigación”. Dado que las mismas no son obligatorias, los derechos de los usuarios y consumidores quedan fuera de los deberes de implementación.

Para el retiro de contenidos que infringen derechos de autor en internet, el TPP establece un régimen de responsabilidad de proveedores de servicios de internet que sigue la lógica de la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) estadounidense. [Artículos 18.81 y 18.82]. Se obliga a compañías como Google, Facebook -o sus equivalentes nacionales- a retirar contenido que “infrinja” derechos de autor en cuanto tengan conocimiento efectivo de ello. De no hacerlo, pueden incurrir también en responsabilidad. Sin salvaguardas judiciales, este sistema ha llevado a millones de actos de censura, incluso contra actos legítimos de expresión y de creación, bajo la amenaza de responsabilidad sobre el intermediario. Inclusive en países como México y Ecuador se utiliza para eliminar contenido disidente de la autoridad política.

En cuanto a las sanciones contra la elusión de medidas tecnológicas de protección, el TPP eleva el estándar para la imposición de penas, no solo para quien a sabiendas eluda las medidas, sino también para quien lo haga teniendo motivos razonables para saber. Estas medidas permiten que los titulares de derechos controlen el acceso y reproducción de las obras, música o libros legalmente adquiridos. Por ejemplo, en las restricciones geográficas que antes tenían los DVD o en las restricciones de formatos de lectura de los libros electrónicos. Se incluyen sanciones no solo civiles, sino también criminales contra quienes se demuestre que, con conocimiento, realizó actividades de elusión y obtuvo beneficios comerciales.

Como ha sido repetido hasta el cansancio, de los 30 capítulos, solo 6 tienen que ver con medidas de libre comercio. Los estudios han demostrado beneficios magros o nulos, pero grandes riesgos para intereses tanto económicos como de derechos humanos.

¿Por qué firmar un tratado que con un mínimo impacto económico, y grandes costos en términos de derechos humanos? Ahora que la ratificación depende de los órganos legislativos y democráticos de cada país, esa pregunta persiste. Pero al mismo tiempo esa pregunta se convierte en una arma de lucha: por qué deberían nuestros órganos democráticos aceptar esta imposición de condiciones de una economía que no queremos, de un esquema de negocios que intercambia libertad por beneficios inexistentes.

Después de años de secretos y mentiras, doce países han firmado TPP. Pero la lucha por el rechazo de su aprobación e implementación, y por la defensa de la democracia en los países en desarrollo, recién está comenzando.