El proyecto de ley que “protege a los niños” y habilita a la censura

Por Tedic y Derechos Digitales

Recientemente, el Senado de Paraguay aprobó (con modificación) el proyecto de ley “De protección de los niños, niñas y adolescentes contra contenidos nocivos en internet”, una iniciativa que busca regular las redes de acceso público a internet, como plazas, cibercafés y restaurantes, obligándolos a instalar filtros de bloqueo de “contenidos nocivos” para la protección de la niñez.

Aunque el fin de la iniciativa es legítimo, tiene serios problemas que afectan el principio de legalidad, el debido proceso y carece de suficientes garantías para la protección del derecho a la libertad de expresión. Además, es una medida técnicamente inviable e ineficaz que afecta también a los adultos, comprometiendo de forma desproporcionada los derechos fundamentales de las personas.

La iniciativa de ley no contempla con claridad y suficiente precisión la definición de “contenidos nocivos”, para asegurar que las personas la conozcan con anterioridad y puedan prever su aplicación, y deja su especificación en manos de la Secretaría Nacional de la Niñez y Adolescencia (SNNA) (Artículo 2).

El proyecto de ley contempla la creación del “Observatorio para la protección de los Derechos del Niño, Niña y Adolescentes en internet”, compuesto por instituciones del Poder Ejecutivo y organizaciones de sociedad civil, que será el encargado de generar la lista de sitios a bloquear.

Por su parte, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) sancionará a las empresas proveedoras de servicios de internet en caso de que no cumplan con el bloqueo y la provisión de programas de filtrados contra “contenidos nocivos” a cada cliente. Es preocupante que dicha determinación pueda constituir un arma de censura previa, pues esta institución administrativa no está capacitada para tomar decisiones judiciales sobre la legalidad de la censura de las comunicaciones, las tecnologías utilizadas y los derechos humanos. ¿Por qué la carga del filtro está en los intermediarios y no en la autoridad? ¿No podría esto derivar en mayor censura previa por el temor de las empresas a ser sancionadas?

Desde un punto de vista técnico, dichos filtros no son capaces de identificar con precisión y tratar categorías específicas de contenidos encontrados en miles de millones de sitios web y otras aplicaciones de Internet, como los grupos de noticias, las listas de correo electrónico, las salas de chat, los mensajes instantáneos y los medios sociales. Ninguna de las técnicas de filtrado suelen ser efectivas, dadas la variedad de dispositivos, la cantidad de redes y los propios avances de la tecnología. Regular el acceso en “lugares públicos” es entonces altamente inefectivo.

Además, la medida también restringiría de forma desproporcionada a aquel contenido que pudiendo ser nocivo para los niños, no lo es para los adultos, coartando su derecho a acceder a ese material.

Por último, los estándares internacionales dictan que este tipo de medidas deben llevarse a cabo cuando son el único medio para alcanzar un objetivo legítimo, o bien cuando, habiendo varios medios, sea el menos propenso a vulnerar los derechos humanos. Las relatorías especiales de libertad de expresión e internet de la OEA y organizaciones internacionales, como la OECD, ISOC y UNICEF, sugieren que la medida más efectiva es a través de la formación: trabajar desde el punto de vista educativo junto a niños y jóvenes es la forma más efectiva de evitar que sean víctimas de amenazas como estafas, abusos, explotación sexual y cualquier otro tipo de vulneración de sus derechos.

En esta etapa del proceso legislativo, el Presidente de la República del Paraguay es el único que puede vetar el proyecto de ley para salvaguardar los derechos humanos en internet y evitar la censura previa. Esperemos que comprenda la importancia de esta decisión y actué de acuerdo a ello.

¿Licenciamiento abierto en aprietos?

En Chile, los derechos que amparan a la creación y explotación de obras artísticas se encuentran regulados en una ley de propiedad intelectual de los años 70, que ha sido objeto de varias modificaciones. Esta normativa contempla derechos exclusivos para la explotación económica de la obra (derechos patrimoniales) y para su resguardo artístico (derechos morales). Además, distingue a los sujetos que tienen estos derechos: los autores o creadores, como titulares originarios, y otros titulares derivados como las editoriales. También reconoce a los artistas intérpretes o ejecutantes, que dan vida a una obra creada por otro y que sobre su interpretación gozan de derechos “conexos” a los del autor.

Pero esas reglas han sido complementadas fuera del derecho de autor, pensando en otros contribuyentes al proceso artístico. Así, una ley del año 2008 fue dictada para reconocer derechos morales y patrimoniales a los intérpretes de las ejecuciones artísticas fijadas en formato audiovisual. Básicamente, para reconocer a los actores de cine y televisión un derecho a remuneración por la explotación de las obras en las que han participado, como en la repetición televisiva de telenovelas. Conviene precisar que no se trata de derechos de autor, sino derechos conexos a ellos. Además, se optó por establecer que se tratara de derechos irrenunciables e intransferibles, para evitar que los actores fueran perjudicados en una negociación contractual.

En 2015, un proyecto de ley intenta extender los efectos de la norma establecida en favor de los actores para los directores y guionistas. La idea es que también se trate de derechos irrenunciables e intransferibles a recibir una remuneración, cobrado a través de entidades de gestión colectiva. En opinión de algunos, provocaría dificultades para utilizar sistemas de licenciamiento abierto como Creative Commons y, junto con ello, su difusión a través de la red. Hay matices entre la ley y el proyecto que no pueden ser obviados.

En primer lugar, los derechos que corresponden a los creadores a los que se refiere el proyecto no son de la misma naturaleza que los corresponden a los actores. Como ya hemos señalado, estos últimos gozan de derechos afines a los de autor, pero que no son propiamente derechos de autor. Difícilmente es posible aplicarles las mismas normas a los creadores que a los intérpretes, pensando en la distinta naturaleza de su aporte. Es más, extender las reglas para actores a los autores resultaría redundante, pues sus derechos se encuentran ya reconocidos en la regulación existente hace décadas.

Luego, llama la atención que si bien se pretende extender la aplicación de un derecho muy especialmente creado para autores ya reconocidos por la legislación, ello no se hace en los mismos términos vigentes. Se incorpora un pequeño giro de grandes consecuencias: se hace obligatorio el pago de los derechos a través de la entidad de gestión colectiva correspondiente. En la ley original, ello es solo una facultad, no una imposición. Desde una perspectiva de derechos humanos, es posible considerar que esto último incluso vulnera lo establecido en la Constitución, a propósito del reconocimiento de la libertad de asociación. En la medida que el proyecto impone una única forma de efectuar el cobro sin importar que el beneficiario de esa medida no tenga interés alguno en formar parte de una entidad gestora, vulnera su libertad de asociarse o negociar sus propias condiciones. A cambio, se entrega por ley a las entidades de gestión una actividad potencialmente monopólica.

Todo lo anterior desconoce absolutamente el fenómeno creciente de una generación que no reconoce, ni tampoco gusta en demasía, de limitaciones normativas a su actividad creativa, considerando el amplio acceso a una plataforma tan abierta, creativa y autogestionada como resulta ser el ciberespacio. Aparentemente no solo se trataría de proteger a directores y guionistas, como se propone en el proyecto. Parece ser que también se busca imponer un cierto modelo de gestión de derechos, que deja poco y nada de espacio a otras formas de hacer las cosas en materia de derechos de autor y en el que se impone una postura retrógrada que vincula el uso legal de material necesariamente a condiciones de exclusividad, y sin excepción, al desembolso de un pago, de forma muy alejada de la práctica de millones de personas que comparten sus creaciones a diario. Lo anterior sin contar que este proyecto agrega una nueva capa de burocracia en la administración de los derechos de una obra, que cualquiera que busque utilizarla tendrá que sortear.

Modelos de licenciamiento abierto como Creative Commons han enfrentado este tipo de situaciones en distintas legislaciones, donde el cobro y la afiliación forzosa son ley. Es más, la propia licencia ha reconocido la existencia de modelos de cobro obligatorio en algunos países, tal como busca imponer este proyecto de ley, y aún así han seguido adelante estableciendo reglas especiales para el ejercicio de derechos. Sin embargo, proyectos como este insisten en pensar en esa única forma de creatividad, que aparece como un desincentivo para otras formas de licenciamiento.

La irrenunciabilidad de derechos tampoco ha de ser vista como una limitante para el licenciamiento abierto. La propia ley de propiedad intelectual contiene una norma -el artículo 86-, cuya equívoca redacción da a entender que los derechos patrimoniales no serían renunciables. Aplicada a la totalidad de los derechos, la irrenunciabilidad significaría la imposibilidad de usar licencias abiertas, lo que no es ni ha sido efectivo. Se renuncia todo o parte de los derechos de cobro hasta el punto en que la ley lo hace posible; obviamente, si el cobro no es obligatoriamente gestionado por un tercero (como una entidad de cobro), ello es bastante más sencillo: simplemente no se cobra, a pesar de poder hacerlo. Es más, la ley permite ir más allá de las licencias libres y dedicar las obras propias al dominio público, fuente sin par de conocimiento y cultura abierta para todos.

Es importante mencionar que también Colombia se encuentra tramitando un proyecto de ley que busca modificar la norma sobre derechos de autor, en el sentido de establecer un pago en favor de directores, guionistas y libretistas de obras cinematográficas por cada nueva comunicación pública o arriendo de ella. Coincide con la propuesta chilena en que se ha tomado como modelo base una ley que estableció beneficios en favor de los actores. También coincide en que se establece un derecho irrenunciable, cuyo pago se hará a través de entidades gestoras de derechos. Sobre el particular, se deben replicar los argumentos que hacen desaconsejable tales medidas y que ya hemos entregado aquí

En suma, el real problema no es si el proyecto busca o no establecer derechos irrenunciables, sino el rol que se pretende dar –a todo evento- a las entidades gestoras, encargadas de hacer el cobro, y el desincentivo al uso de mecanismos de licenciamiento abierto. No se ven razones para modificar el criterio de la ley original que favorece a los actores y que es también el de la ley de propiedad intelectual, dejando dicho mecanismo solo como una opción que ha de ser tomada por quien es directamente beneficiado por la norma.

Una encrucijada perversa

Unos días atrás, la Dirección Nacional de Relaciones Económicas Internacionales de la Cancillería chilena, DIRECON, informó del envío inminente del Tratado Transpacífico al Congreso para su eventual ratificación durante el segundo semestre del año. El anuncio llega casi un mes después de que el Senado mexicano recibiera los textos oficiales para iniciar un proceso similar de análisis y su posterior aprobación o rechazo.

La prisa con la que los países latinoamericanos están planeando realizar un proceso altamente complejo es peligrosa. La razón es simple: los estados tienen un plazo de dos años desde la firma del tratado, ocurrida en febrero de 2016, para ratificarlo si es que quieren evitar el proceso de certificación, que implicaría que otros países –aquellos con las economías de mayor tamaño dentro de los 12 países involucrados- puedan condicionar unilateralmente el modo en que se implementan el tratado.

Si bien el proceso de certificación es una instancia que hay que evitar a toda costa, pues implica un atentado gravísimo contra la soberanía nacional, la alternativa no es mucho mejor, pues limita al extremo la discusión sobre un asunto increíblemente delicado y que condiciona el futuro de las naciones en temas altamente importantes, como el acceso a la salud, medioambiente y derechos en internet y propiedad intelectual.

Como hemos mencionado en numerosas ocasiones anteriores, el modo en que los Gobiernos latinoamericanos llevaron el proceso de negociaciones ha sido de extremo secretismo y sin instancias reales de participación por parte de la sociedad civil ni los congresistas, oportunidad que sí han tenido los representantes de diversos sectores de la industria. Hoy, con tan solo un año y medio hasta el fin del plazo, es prácticamente imposible que la discusión respecto a la ratificación o rechazo del tratado cuente con las garantías necesarias de un proceso realmente democrático, que revierta las falencias de la etapa anterior.

Más todavía, porque la instancia de decisión es “todo o nada”: los congresistas cargan con la responsabilidad de aceptar o rechazar la totalidad del tratado, contenido en miles de páginas con lenguaje altamente técnico (que no tiene una versión oficial en castellano, sino solamente una traducción realizada por cortesía del equipo negociador mexicano), sin ninguna posibilidad de hacer modificaciones al texto.

A lo anterior hay que agregar la falta de estudios técnicos de impacto del TPP. En el caso chileno, durante una sesión especial con la Cámara de Diputados realizada durante el primer semestre de 2015, el Canciller chileno, Heraldo Muñoz, anunció la existencia de tres estudios al respecto, ninguno de los cuales fue realizado en el país ni está enfocado en los impactos que el tratado tendría para Chile. Tras el fin del proceso de negociación del cuerdo, Direcon ha anunciado en diversas oportunidades la publicación de estudios de impacto, cuya entrega sigue aplazándose.

Desde una perspectiva de política internacional, la decisión de iniciar el proceso de ratificación antes de las elecciones en Estados Unidos es compleja. Mientras que Barack Obama ha sido enfático en la importancia del TPP, la posición que tomará su sucesor no es clara: Hillary Clinton, Bernie Sanders y Donald Trump se han manifestado en contra del tratado.

Lo anterior es relevante, puesto que la importancia del TPP parece tener mucho más que ver con la relación estratégica de los países latinoamericanos con Estados Unidos, que con su impacto económico. Aún cuando la probabilidad de que Estados Unidos rechace el acuerdo es bajísimo, cabe preguntarse si tiene sentido ser parte del tratado sin ellos. Luego, esperar el resultado de la elección estadounidense significa agotar el plazo para evitar la certificación.

Esta encrucijada no hace más que recalcar el carácter perverso del plazo de dos años, que impide realizar un debate conociendo el contexto completo, para tomar la decisión más acertada.

El impacto que tendrá el TPP en el desarrollo futuro de los países latinoamericanos, la región y el mundo, es inmenso. Tomar una decisión sin las condiciones mínimas necesarias es altamente irresponsable y puede tener un costo altísimo a largo plazo. No permitamos que salga el tiro por la culata.

Special Report 301: Una presión arbitraria, unilateral e interesada

J. Carlos Lara & Pablo Viollier

Nos hemos acostumbrado a ver, una vez al año, las noticias informando que varios de nuestros países está en la llamada “lista negra de la piratería”. No es que nuestros mares estén llenos de asaltantes de embarcaciones, sino que existe un intenso manejo de prensa que acompaña a la publicación del Special Report 301 de la USTR, el órgano encargado de la política comercial exterior de Estados Unidos. El mismo que, entre otras cosas, negocia (léase: intenta imponer condiciones) a nombre de los Estados Unidos en tratados internacionales como TPP y TiSA.

La versión 2016 de este reporte incluye a Argentina, Chile y Venezuela dentro de su Priority Watch List, la famosa lista negra. Un poco más abajo, en la Watch List, están Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, México y Perú. Con esto, entendemos que, para los Estados Unidos, parece prioritario que todos estos países reformen su legislación de propiedad intelectual o redoblen sus esfuerzos en persecución criminal. Pero la forma en que el informe se presenta públicamente cuenta una historia distinta: en el respeto a los derechos de propiedad intelectual, estos países lo están haciendo mal.

Sin criterios objetivos

Independientemente de los objetivos del listado, es llamativa la falta de estándares claros por las que un país deba estar en una u otra lista. Aunque en el informe se declara la forma en que sus grupos de trabajo llegan a la recomendación de incluir a un país en las listas, la conclusión es clara: la inclusión de un país en la lista prioritaria no sigue parámetros objetivos ni una metodología rigurosa. Los países que se incluyen en ella no son aquellos que más infringen la propiedad intelectual, ni donde se haya verificado más pérdidas o menos ganancias, ni donde se hayan verificado niveles preocupantes en la creación o el patentamiento, ni donde exista evidencia de altos niveles de infracción. Los países que se incluyen son simplemente aquellos que parece prioritario presionar para hacer avanzar los intereses estratégicos de Estados Unidos en la región.

Es decir, se trata de un instrumento político, con pretensiones de rigor y objetividad que poco se condicen con la realidad de los países latinoamericanos. El nivel de observancia de los derechos de propiedad intelectual en la región es una materia sobre la que no tenemos evidencia y, por tanto, donde poco cabe confiar en el criterio del representante de industrias de un único país.

Colonialismo y barreras al desarrollo

El Special Report 301 es un mecanismo unilateral, explícitamente dedicado a estudiar los intereses estadounidenses en materia de propiedad intelectual. El objetivo de esta publicación es influir en los países señalados para la adopción de medidas que aseguren el resguardo de esos intereses. Así, busca imponer en los países latinoamericanos una aproximación particular: aquella que favorece los intereses de algunas industrias de los Estados Unidos. Nada novedoso: al igual que buena parte del mundo, América Latina ya fue objeto de esta lógica del garrote y la zanahoria en la segunda mitad del siglo XX para adaptar las economías a los intereses de la potencia del norte, y hoy lo sigue siendo en materia de propiedad intelectual. No es solo presión sobre políticas públicas, sino una forma de colonialismo.

Pero el Reporte 301 además se presta para negar a países en desarrollo las condiciones que permitieron surgir a la gran industria de la propiedad intelectual en los Estados Unidos. Mediante este informe la USTR presiona para que otros países no puedan desarrollar un modelo de regulación de la participación en la vida cultural común y del aprovechamiento del estado de la técnica, de una forma que sea acorde a la realidad y las necesidades locales y afín a nuestro estadio de desarrollo. De forma paradójica, Estados Unidos busca negarle a otros el camino que ellos mismos transitaron con éxito. Basta recordar que dicho país eliminó por completo las formalidades para la protección de derechos de autor recién en el año 1989, no implementando por varias décadas lo que claramente establecía el Convenio de Berna.

Así, el informe especial 301 manifiesta no solamente la intención de asegurar mercados para ciertas industrias de los Estados Unidos, sino también la intención de prevenir que otras industrias puedan surgir a modo de competencia. Se trata de mantener desigualdades que favorecen a esas industrias incumbentes, en nombre de la propiedad intelectual.

El 301: una presión indebida

Para el 301 hay dos caminos para salir de sus listados de infamia: aumentar la protección legal a la propiedad intelectual e incrementar la persecución criminal de las infracciones. En cuanto a las reformas normativas, el 301 acusa a distintos países de no haber implementado reglas que, en rigor, no son parte de ningún estándar internacional. De esta forma, se busca que los países implementen reglas que van más allá de las obligaciones contenidas en los acuerdos de la OMC o en tratados bilaterales. En cuanto a la persecución penal, el informe acusa la virtual falta de la misma en países como Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador y México, como si la propiedad intelectual mereciera una alta prioridad en materia de política criminal en desmedro de otros problemas dignos de abordar. En otras palabras, el informe acusa a los países de incumplir aquello a lo que no están obligados, exigiendo además cambiar sus prioridades.

Pero el informe es una herramienta que va más allá: se utiliza como presión para la implementación de reglas según lo que la USTR interpreta de las obligaciones internacionales, ignorando las flexibilidades de los tratados e invadiendo en la soberanía de los países a la hora de implementar esas obligaciones. Como ejemplo, desde el año 2010, en que Chile logró una de las más progresistas reformas en el mundo a su ley sobre derechos de autor, el informe ha insistido en que la implementación del TLC Chile-EE. UU. debe modificarla para hacerla más afín a la DMCA.

Todo esto parece de menor relevancia si entendemos que el informe es una declaración unilateral sin ningún efecto jurídico. Y en el mismo sentido se han pronunciado los países de la región (o bien, mediante silencio) a lo largo de los años. Pero resulta preocupante encontrar en el mismo informe la afirmación de que existen compromisos adicionales de “fortalecer” los regímenes de propiedad intelectual con los países firmantes del TPP, aun cuando negociadores como la Direcon de Chile han sostenido oficialmente que no habría obligaciones adicionales a las ya existentes bilateralmente. Esto hace aun más grave pensar en que el informe habla explícitamente de la futura colaboración de la USTR con Chile, México y Perú, en el proceso de implementación de TPP y bajo los ya conocidos riesgos de la certificación.

Con todo lo anterior, el Informe Especial 301 se alza como una herramienta continua de presión a los países de manera unilateral, arbitraria e interesada. Sería positivo que los medios de prensa dejaran de tomarlo como una fuente de información sobre niveles de respeto a la propiedad intelectual y caracterizarlo como lo que realmente es: la lista de países que Estados Unidos considera prioritario presionar para avanzar su agenda. Al resto de la sociedad, y también a los gobiernos de los países listados, corresponde no solamente ignorar su contenido o lamentar su existencia, sino derechamente rechazar el informe como herramienta de presión. Porque en la implementación de reglas de propiedad intelectual no se juegan solamente intereses de industrias, sino derechos fundamentales a participar en la vida cultural común y aprovechar el progreso de las ciencias.

Una filtración que pone en peligro la democracia mexicana

Los datos de 93.4 millones de votantes mexicanos se filtraron y publicaron en el servidor de Amazon Cloud. Se trata de identificaciones básicas, fotografías y direcciones del 75% de la población mexicana. El investigador Chris Vickery dio con la información. No estaba protegida por contraseñas, no estaba en venta y cualquiera la podía bajar. Hizo lo posible por retirarla cuanto antes. Denunció ante Amazon, alertó al Departamento de Estado de Estados Unidos y previno a la Embajada de México en Estados Unidos. Le hicieron poco caso.

Se trata de una grave vulneración de normas básicas de protección de la información personal: una enorme cantidad de datos personales disponible en un servidor extranjero, sin medidas de protección, por largo tiempo. La base de datos estuvo en línea durante ocho días hasta que el Instituto Nacional Electoral (INE) se dio cuenta y pudo eliminarla. Según declaraciones del presidente del INE, no es que alguien hubiera hackeado o infiltrado la información, sino que existió un manejo negligente por parte de uno de los estamentos más cuestionados del sistema mexicano: los partidos políticos.

Los datos que aparecieron en internet coinciden con la lista de electores que había sido entregada en febrero de 2015. Según la ley, un mes antes de las elecciones se entrega a los partidos políticos la lista final de las personas que obtuvieron su credencial para votar, para que puedan vigilar y revisar la información. Por si fuera poco, a cada partido se le entregan casi 64 millones de pesos (1.100 millones de dólares) para llevar a cabo estas tareas.

Durante el tiempo que la información estuvo en línea, cualquier persona la pudo descargar. En un país con altos índices de secuestro y extorsión, el crimen organizado podría ser el primero en beneficiarse. Basta un nombre y apellido para saber dónde vive la persona, cuántos años tiene y cómo se llaman sus padres. En términos de acoso por razones de género también es complicado: de las redes al mundo real, cualquiera podría seguirnos y acosarnos en nuestro hogar. El caso de la periodista Andrea Noel es ejemplar: fue acosada en la calle, lo denunció por internet y en una ocasión la siguieron hasta su casa para amenazarla y apuntarle con un láser en la frente.

Fue posible deducir que el origen de la filtración fue un partido debido a que la llave USB en que el INE entregó la información tiene una “huella digital. Estos datos son estrictamente confidenciales y no pueden comunicarse o darse a conocer. Por lo mismo ya hay un procedimiento ante la Fiscalía Especial de Delitos Electorales. La sanción para la persona que lo haya filtrado, según el Código Penal, va de uno a cinco años de cárcel, además de la suspensión de su cargo.

Sin embargo, aunque exista una reacción penal, estamos frente a un caso de negligencia inexcusable. No es solo un atentado a la privacidad, a la seguridad y un riesgo a las personas sino que compromete el sistema democrático mexicano.

El actuar irresponsable de los partidos políticos amerita no sólo una sanción, sino que además se debe notificar y reparar el daño a todos los ciudadanos afectados. Pero más importante es que filtraciones como esta no deberían ocurrir. Todos los países de la región necesitamos mejores leyes y mecanismos para asegurar una protección óptima de la información personal. En el contexto de la discusión de la Ley General de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados, esto debe tomarse en cuenta.

Día internacional del libro: ¿cuándo podremos celebrar la lectura?

Hoy se conmemora el día internacional del libro y el derecho de autor. Sin embargo, resulta más adecuado replantear esta celebración de la siguiente forma: hoy recordamos a los libros y los puentes que trazan hacia nuevos y distintos saberes, a los que sólo podremos acceder libremente 70 años tras la muerte de su autora o autor. ¿Celebramos entonces el libro? Sí y no. Conmemoramos los diversos lugares a los que nos hemos transportado gracias a un libro, pero también recordamos un elemento que hoy parece indisociable de la discusión: los derechos de autoría –también conocidos como copyright en su formulación anglosajona. De esta manera más bien parece que celebramos tanto al libro como a la industria editorial.

El año 1710, con el establecimiento del Estatuto de la Reina Ana, traza el comienzo de un camino que ha buscado resguardar los derechos de copia y la autoría de las obras. A comienzos del XVIII se consideró que 14 años, prorrogables por el mismo período, era un lapsus suficiente en vistas de resguardar los intereses de autores y editores de obras originales. Recientemente, en el marco de las negociaciones del TPP, se extendió el plazo de protección de derechos de autor desde cincuenta años post-mortem hasta los setenta años.

A lo largo de los años hemos observado reiteradamente cómo la legislación pareciera haber olvidado el equilibrio entre el resguardo de las obras y el acceso a ellas por parte del público general. Todo ello, demás está decir, atendiendo muchas veces a los intereses de grandes industrias creativas y conglomerados comerciales que, como Disney, bogan regularmente en foros internacionales por mayores plazos de protección y, crecientemente, por un aumento en la existencia de medidas tecnológicas de protección –medidas que, por cierto, fueron igualmente incluidas en las negociaciones del TPP.

[left]Es importante que cambiemos el foco desde el libro como objeto hacia la lectura y el consumo de contenidos creativos.[/left]

El principal problema asociado al aumento progresivo de los resguardos al derecho de autor, en un contexto tecnológico plagado de dispositivos que permiten no sólo consumir sino generar contenidos, está asociado a la eventual falta de criterio en la aplicabilidad de estas normas. Dicho de otra forma, resulta crecientemente más costoso argumentar en favor de excepciones flexibles al derechos de autor. Bastante supo de esto el recientemente fallecido Prince: el bullado caso Lenz versus Universal da cuenta de los alcances que pueden tener este tipo de litigios. Un niño de un par de años bailando al son de la música (de fondo) de Prince aparece como una violación de las reglas de copyright de YouTube.

Todo esto resulta especialmente acucioso al considerar que, también en el marco de las negociaciones del TPP, las excepciones y limitaciones al derecho de autor se complejizan todavía más, al extender la prueba de los tres pasos en ámbitos que exceden lo establecido en el Convenio de Berna.

La influencia de las grandes corporaciones generadoras y distribuidoras de contenidos ha llevado a que sus intereses primen en la discusión pública. Por demás, resulta importante señalar que el interés general ya no se halla constreñido al consumo de contenidos, sino que de forma creciente los usuarios finales somos también creadores susceptibles de ser resguardados por la normativa de derechos de autor.

Resulta necesario que seamos capaces de repensar cuáles son las orientaciones que guían la regulación relativa al acceso a contenidos, más allá de las obras literarias. El acceso a estos contenidos resulta tan importante para el acceso a la cultura como el resguardo de las obras y el reconocimiento de su autoría. Es importante, de esta manera, que cambiemos el foco desde el libro como objeto (físico o digital) hacia la lectura y el consumo de contenidos creativos.

Cuando todos podemos ser también creadores no parecieran existir razones apriori que otorguen garantías a una industria que, en muchos casos, ha visto sus canales de distribución superados por dinámicas colectivas ajenas al interés económico.

El auge del software de vigilancia en América Latina

Creciente es el interés en el espionaje digital por parte de los gobiernos de América Latina. Esta es una de las conclusiones de “Hacking Team: malware de espionaje en América Latina”, un nuevo informe realizado por Derechos Digitales y que revela que la gran mayoría de los países de la región estuvieron involucrados con Hacking Team, la cuestionada empresa italiana creadora de Remote Control System (RCS), un software espía que se vende a organizaciones gubernamentales alrededor del mundo.

Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Honduras, México y Panamá compraron licencias para el uso de Galileo o DaVinci, los nombres comerciales de RCS. Argentina, Guatemala, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela contactaron a la empresa y negociaron precios, pero no hay información respecto a si las ventas fueron concretadas.

Las compras y negociaciones se hicieron través de empresas intermediarias. Las más recurrentes fueron Robotec, en Colombia, Ecuador y Panamá, y NICE Systems, en Colombia, Honduras y Guatemala.

Las negociaciones se realizaron en secreto, hasta que el 5 de julio de 2015 se expusieron públicamente 400 GB de información de la empresa, incluyendo correos electrónicos, facturas, documentación interna y parte del código de Hacking Team.

RCS es un software capaz de acceder a cualquier tipo de información contenida en una computadora o teléfono celular: contraseñas, mensajes y correos electrónicos, contactos, llamadas y audios de teléfono, micrófono y webcam, información de herramientas como Skype y otras plataformas de chat, posición geográfica en tiempo real, información almacenada en el disco duro, cada una de las teclas apretadas y clics del mouse, capturas de pantalla y sitios de internet visitados, y más. En otras palabras, prácticamente todo lo que transcurre en un equipo personal.

Del análisis de las normas vigentes en cada uno de los países que se relacionaron con Hacking Team, así como de las notas de prensa que surgieron en la región a tras las revelaciones, el informe concluye que el software de Hacking Team es contrario a los estándares legales de cada país, y además violatorio de los derechos a la privacidad, a la libertad de expresión y al debido proceso. Considerando la relación cercana que nuestra región tiene con el autoritarismo, es especialmente preocupante que las autoridades cuenten con herramientas de este tipo.

En Ecuador se utilizó tecnología de Hacking Team para vigilar a Carlos Figueroa, opositor del gobierno de Rafael Correa. En México, un país que vive una seria crisis de derechos humanos, ocho de las diez autoridades que compraron RCS no están facultadas para ejercer actividades de vigilancia; El Centro de Investigación y Seguridad Nacional (CISEN), un organismo de inteligencia, realizó 2,074 órdenes judiciales para poder utilizar el software; hasta la fecha, no se sabe si su uso es justificado.

La filtración también reveló que de la información de Hacking Team permitió saber que la Drug Enforcement Agency (DEA) de Estados Unidos intercepta todas las comunicaciones de todos los ciudadanos colombianos. Así mismo, se sospecha del uso de herramientas de este tipo contra Vicky Dávila, periodista que investiga una red de prostitución masculina al interior de la policía.

En Panamá, el ex presidente Ricardo Martinelli estuvo personalmente al tanto de las negociaciones con Hacking Team. En Chile, en cambio, la Policía de Investigaciones dijo en un comunicado que la vigilancia se hacía con fines estrictamente legales y bajo orden judicial. Sin embargo, las órdenes judiciales en este caso no son suficientes para garantizar el uso legítimo del software de espionaje.

En términos legales, este tipo de software no está regulado explícitamente en ningún país. En México y Colombia existen disposiciones amplias al respecto, pero con lenguaje vago e impreciso. La ausencia de regulación deja al arbitrio de las autoridades, muchas veces corruptos, el uso, aplicación y objetivos de RCS.

Si bien la interceptación de comunicaciones bajo orden judicial está regulada en todos los países, con mayores o menores salvaguardas, esta no es suficiente pues el software de Hacking Team es mucho más invasivo que una mera interceptación: abarca el acceso a documentos, webcam, disco duro, teclado y geolocalización de los equipos afectados. Como esto no es parte de la legislación, dudosamente es parte del orden judicial, por lo que el derecho al debido proceso también se ve vulnerado.

Cabe resaltar que en casi todos los países analizados existen sanciones penales contra quien invada o intervenga los sistemas informáticos o las comunicaciones privadas de una persona fuera de la legalidad de una investigación. Sin embargo, sólo Panamá ha abierto procesos al respecto.

El problema del espionaje indebido va mucho más allá de Hacking Team, implica a un mercado global que abusa de la tecnología de vigilancia en manos de gobiernos alrededor del mundo. En este sentido debe existir mayor transparencia en el uso y adquisición de estas herramienta, una discusión abierta sobre los estándares que deben regir esta tecnología y además sanciones penales en los casos que lo ameriten.

Las implicancias de la decisión de WhatsApp de cifrar sus comunicaciones

Cuando el servicio de mensajería WhatsApp actualizó sus distintas aplicaciones para celulares, llegó con una de las noticias más importantes con respecto a la privacidad y seguridad en la red durante años: todas las comunicaciones entre usuarios de WhatsApp están cifradas por defecto, haciendo imposible que incluso la misma compañía pudiese ver el contenido de los mensajes.

Si bien hay varias aplicaciones para celulares que logran –o al menos prometen– lo mismo, hay dos características que diferencian esta noticia del resto. La primera es que WhatsApp tiene la no despreciable suma de un billón de usuarios, lo que significa que los millones de chats, llamadas y transferencias de archivos del sistema de mensajería más importante del planeta se vuelven imposibles de espiar por sistemas de vigilancia masiva.

La segunda es que no es un sistema de cifrado cualquiera. WhatsApp implementa el protocolo Signal, desarrollado por Trevon Perrin y Moxie Marlinspike. Anteriormente conocido como Axolotl, tiene un fuerte consenso en la comunidad de criptografía sobre su seguridad, pues este protocolo cifra todo el contenido desde teléfono a teléfono y toma distintas precauciones para impedir que cualquier clase de error humano comprometa la seguridad de las comunicaciones. Este sistema ya se encontraba previamente disponible en la aplicación de mensajería Signal de OpenWhisperSystems (de los mismos Perrin y Marlinspike), sin embargo esta aplicación no posee la misma masividad y popularidad que cuenta WhatsApp.

Al respecto, no hay que dejar de reconocer la importancia fundamental que ha tenido la industria del software libre en los avances en la protección de la privacidad de nuestras comunicaciones. La opción de WhatsApp así lo confirma y debiese ser también leído como un espaldarazo a esta industria.

Si bien WhatsApp ha dejado clara su posición con respecto a la protección de sus usuarios, volviendo inviolable el derecho a la privacidad de sus comunicaciones, aún quedan algunos problemas por resolver con respecto a su seguridad. Preocupa que al no ser WhatsApp una aplicación de código abierto, es imposible tener un 100% de certeza de que realmente hace lo que dice. Se suma también que por un defecto propio de cómo se distribuyen todas las aplicaciones, es todavía posible enviar una actualización maliciosa a WhatsApp.

Otro aspecto importante a considerar es que los metadatos almacenados en los servidores de WhatsApp no se encuentran bajo la misma protección. La empresa guarda voluntariamente datos como la fecha exacta asociada a una conversación, incluyendo los números de teléfono involucrados, y lo hace sin estándares de cifrado que aseguren su inviolabilidad. Y si bien esto es una práctica común en este tipo de aplicaciones, una mirada comparativa muestra, por ejemplo, que WhatsApp almacena con menos seguridad mucha más información que Signal.

A todo lo anterior se suma que el dueño de WhatsApp es Facebook, una empresa que en el caso de su red social más popular, sigue cultivando un modelo de negocio en base a la venta de publicidad dirigida, beneficiándose enormemente de la explotación masiva de datos, fotografías, relaciones y comunicaciones de todos sus usuarios.

No obstante lo anterior, en un contexto de fuertes amenazas al cifrado en el mundo y, por ende, a la privacidad de nuestras comunicaciones (Estados Unidos y Brasil son solo los más recientes ejemplos), la decisión de WhatsApp es uno de los pasos más importantes que se han dado para una internet más segura para todos y todas, marcando un precedente que debiese ser imitado por el resto de los servicios de la red.

¿Vuelve el secreto de sumario a Chile?

Gran polémica ha causado una indicación contenida en la agenda corta antidelincuencia que pretende sancionar las filtraciones de información de los juicios criminales, con una pena no menor a 540 días de prisión a cualquiera que violare el secreto de la investigación.

Las reacciones han sido diversas: algunos estiman que la medida trae de vuelta el secreto de sumario que regía en el antiguo sistema penal, por lo que significa un retroceso; otros consideran que se trata de una necesidad frente a las continuas fugas de información relevante para una investigación en curso y que incluso pueden hacerlas fracasar.

Uno de los puntos que más suspicacias ha levantado tiene que ver con quiénes podrían resultar afectados por la medida. De manera excesivamente amplia, la norma se refiere a “quienes violen las normas sobre secreto”, sin más detalles, por lo que resultaría aplicable literalmente a cualquiera que se encuentre en el supuesto dado. Aunque se ha dicho que la medida no está destinada a acallar periodistas y medios de comunicación, la propia norma no resulta ser suficientemente precisa, pudiendo prestarse para esos fines, mermando la necesaria libertad de expresión e información que ha de existir en un estado de derecho democrático.

Una vez más asistimos a la tramitación de un proyecto que deja mucho que desear en el uso del lenguaje a la hora de legislar, dejando brechas que requieren que quienes han propuesto la norma salgan a dar explicaciones respecto a su aplicación, olvidando que esta debe bastarse a sí misma. Este tipo de imprecisiones no pueden ser aceptadas cuando el precio a pagar podrían ser los derechos fundamentales.

Se trata de una propuesta que, además, llega en un momento poco oportuno para Chile, abarrotado de casos de corrupción que afectan a distintas instituciones y personajes públicos, de manera transversal, por lo que para algunos se está legislando por la contingencia. Y hay que reconocer que muchos de los casos que hoy llenan las páginas de los periódicos nacionales no serían de público conocimiento de no ser por estas filtraciones.

Por cierto, las filtraciones siempre han existido, tanto en Chile como en el mundo, así como la figura del whistleblower, aquella persona que alerta respecto a actividades ilegales, antiéticas o incorrectas en una organización pública o privada, y que en los últimos años ha alcanzado gran visibilidad gracias a figuras como Edward Snowden, Chelsea Manning y WikiLeaks. Las posibilidades que entrega la tecnología para denunciar abusos y trabajar colectivamente en su difusión a través de la red debe ser un punto central en la discusión respecto al quehacer periodístico en el siglo XXI.

De modo que nuevamente nos encontramos frente a una norma inserta en un proyecto que ignora la evolución e impacto propios del periodismo de investigación y su relación con la red, donde las dinámicas son distintas a las de los medios tradicionales.

Nos enfrentamos a una propuesta que, en el mejor de los casos ignora (y en el peor, intenta aplacar) un deseo creciente de la ciudadanía por monitorear y hacer responsables de sus acciones a las instituciones sociales, que encuentra en internet una eficaz herramienta para informarse.

Es probable que en el marco de una investigación criminal este deseo ciudadano resulte contraproducente, perturbador, incómodo e incluso inoportuno para los fines que se persiguen, pero no parece que sanciones tan severas y aplicables a cualquier involucrado sean el camino adecuado. Más bien parecen ser una medida desesperada, destinada a poner atajo a la creciente demanda social por información oportuna acerca de cómo opera la justicia, a propósito de los procedimientos criminales.

Hace 15 años atrás la justicia chilena sufrió un profundo cambio, orientado hacia la transparencia, limitando el secreto a un ámbito excepcional y salvaguardando la libertad de expresión y de información. El proyecto en cuestión apunta en la dirección contraria.

La “guerra sucia” en redes sociales

El 24 febrero de 2016, el pueblo boliviano votó contra el referendo que permitiría una reforma constitucional para que el presidente del país, Evo Morales, pudiera reelegirse por tercera vez. El presidente atribuyó la derrota a la campaña vertida en redes sociales, que apuntaba a denunciar el tráfico de influencias entre la ex pareja del presidente y una empresa China.

Morales se dijo víctima de una «guerra sucia» llevada a cabo en internet mediante opiniones anónimas que son capaces de “tumbar gobiernos” y que comparó con “recolectores de basura.” En una rueda de prensa en La Paz, Morales además dijo que “quienes usan las redes sociales con mentiras están haciendo perder valores a las nuevas generaciones.” Ese mismo día el vicepresidente de la Cámara de Diputados, Víctor Borda, anunció que presentaría un proyecto de ley para regular las redes sociales.

El resultado es la represión de la libertad de expresión en redes sociales por la vía política y legal. Por un lado, el lenguaje del presidente boliviano contra las redes sociales es preocupante: demonizar el discurso público vertido en internet es una amenaza política a la libertad de expresión. Al restarle valor a estas expresiones, el presidente desconoce la legitimidad del discurso ajeno y rompe el principio democrático inherente a este derecho. De manera paralela -y aunque el proyecto de ley aún no es público- de las declaraciones del diputado Borda se desprenden ciertas preocupaciones para los derechos digitales de los ciudadanos de Bolivia.

Según reporta Global Voices, en esta iniciativa se proponen tres tipos penales. Primero, castigar con cárcel a quienes “diseñen, desarrollen, trafiquen, vendan, ejecuten, programen o envíen una página electrónica, enlaces o páginas emergentes con el fin de contactar y obtener datos”. Bajo objetivos que podrían ser loables y normas muy amplias, podrían usarse estas figuras para perseguir opiniones disidentes. Segundo, se sancionaría “la violación de datos personales”, la cual se define como algo que ocurriría cuando el usuario “sustraiga, intercambie, envíe, divulgue o modifique información personal con datos hallados en espacios como redes sociales y medios similares”. No se especifica en qué condiciones un usuario puede utilizar datos personales, lo cual también podría tener consecuencias adversas para otros usuarios.

Tercero, se sancionaría cualquier expresión que afecte “la honra de una persona individual, colectiva, pública o privada”. Este delito es similar al de calumnia, considerado como contrario a la libertad de expresión por la Relatoría Especial de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Lo que crea es un efecto silenciador sobre la crítica, pues a riesgo de equivocarse se optaría por el silencio.

Adicionalmente, Javier Pallero de Access Now nota que se buscaría establecer un consejo nacional que tendría la potestad de “controlar” las redes sociales, prohibiendo también el anonimato: un derecho sin el cual los ciudadanos podrían abstenerse de expresar sus opiniones políticas por temor a represalias.

En la región, este impulso de regulación de redes sociales no es nuevo. De Chile a México, Ecuador y Argentina hemos visto cómo los gobiernos y legisladores entienden internet como un espacio caótico, donde no es el “Estado de Derecho” quien reina, sino la sátira, la crítica sin fundamentos, la difamación y el insulto anónimo. En el fondo, es miedo a la crítica y los procesos descentralizados que la internet implica.

Bolivia no es la excepción: en lugar de dejar florecer las expresiones en línea con un ánimo democrático, se buscará coartarlas en lo político y lo legal. Esperemos que en esta etapa de discusión pública, el gobierno rectifique su posición.