Expectativas y borrador: derechos digitales en la nueva constitución

A pocas semanas de la entrega de la propuesta final de nueva Constitución —y a menos de tres meses para el plebiscito— es un buen momento para evaluar la propuesta en diversas materias. En este contexto, surgen preguntas relevantes: ¿Qué novedades hay en materias tecnológicas?, ¿Se cumplieron las expectativas de la ciudadanía en este ámbito?, ¿Qué reformas serán necesarias para implementar el texto constitucional? En esta columna, intentaremos abordar estas dudas.

Tomaremos como referencia el estudio Derechos fundamentales en la nueva constitución para la era digital, realizado por Derechos Digitales para conocer las percepciones de la ciudadanía respecto de los derechos fundamentales en la era digital para la nueva constitución. A través del análisis de conversaciones ciudadanas con diversos grupos de interés (NNA, Adultos mayores, Mujeres, Pueblos Originarios, Personas LGBT+ y Migrantes), se buscó caracterizar las principales percepciones y expectativas de cada grupo en esta materia.

Podríamos resumir los resultados de la investigación en tres argumentos: primero, en la medida que internet hoy funciona como una “llave para otros derechos” (el acceso a la educación durante la pandemia sería uno de tantos ejemplos), de forma que se identifica la necesidad de garantizar el acceso agregado a internet. Entendemos ‘acceso agregado’ como la posibilidad de acceder a una conexión de red, dispositivos e infraestructura eléctrica y de conectividad en diversas geografías; además del desarrollo de competencias necesarias para sacar provecho a las posibilidades que ofrece la tecnología.

Por otra parte, se reconoce la necesidad de regular el entorno digital en atención a riesgos asociados a las nuevas tecnologías. Estafas, venta de datos privados, violencia digital son algunas de las principales problemáticas identificadas. La masificación de internet ha incrementado la percepción de riesgo por parte de algunos grupos. Frente a esto, quienes participaron del estudio señalaron que la normativa actual no da una respuesta satisfactoria para proteger a la ciudadanía frente a situaciones de violencia en internet, ni resguarda de forma comprehensiva los derechos de los ciudadanos en el entorno digital.

Siguiendo las conclusiones del estudio, resulta fundamental reposicionar el rol del Estado para garantizar un entorno digital seguro y abierto para todas las personas, de manera que se encuentran dos expectativas que apuntan a direcciones opuestas: por una parte, la expectativa de acceso y, por otra, de regulación. El tercer argumento, por lo tanto, indica que concebir internet como un derecho estipulado en la carta magna faculta la resolución de esta tensión. Se espera que la constitución garantice el acceso agregado a internet y, al mismo tiempo, vele porque este sea un espacio seguro; el Estado debe garantizar y regular la participación equitativa en entornos digitales.

Ahora bien, ¿qué fue lo que se reconoció finalmente en materias tecnológicas por la Convención Constitucional en el borrador? ¿Se cumplieron las expectativas de la ciudadanía? 

En materia de derechos asociados al uso de tecnologías se aprobaron dos grupos de normas. El primero, en torno al derecho al acceso universal a las tecnologías de la información y comunicaciones, la conectividad, y los deberes del Estado de proveer dicha conectividad, asegurando calidad de servicio, la neutralidad de internet, la superación de brechas, entre otras.

Por otra parte, se amplió el catálogo de derechos fundamentales relacionados a la tecnología, tales como la privacidad, inviolabilidad de los recintos, comunicaciones y documentos privados, la autodeterminación informativa y protección de datos. Y se reconocieron algunos derechos nuevos, tales como el derecho a espacios libres de violencia digital, y a la seguridad informática.

En estos aspectos, la propuesta del borrador constitucional coincide en gran parte con las expectativas de la ciudadanía, al reconocer demandas que son anteriores al proceso constituyente, y que se centraron en torno al derecho de acceso y conectividad, y a mejorar el marco regulatorio en relación con la protección de los derechos fundamentales ante los riesgos de la tecnología.

En cuanto al derecho de conectividad y acceso, este se aseguraría con base en los siguientes principios: El rol de planificación y garantía queda entregado al Estado central en coordinación con los gobiernos regionales; el especial fomento de la cobertura para territorios aislados, rurales y de difícil acceso; y la flexibilidad en cuanto a los actores que pueden participar en la provisión de los servicios de telecomunicaciones.

En cuanto a la actualización del catálogo de derechos fundamentales, el borrador coincide en parte con reformas legales que están pendientes desde hace años, como la actualización de la ley de protección de datos, incluyendo una autoridad de control y el reconocimiento legal de la violencia digital dentro del marco legal de prevención de la violencia de género, entre otras. A la vez, hay materias en las cuales quedaría pendiente establecer una propuesta más concreta por parte  del legislador para su implementación, como es el caso de la norma sobre educación digital.

De esta manera, podríamos concluir que la propuesta constitucional se enmarca dentro de un consenso mínimo en materias tecnológicas, siendo explícita en torno a la necesidad de reformas, algunas de las cuales ya están en proceso de discusión legislativa.

No obstante, pareciera existir consenso solo en cuanto a la necesidad de acceso y conectividad, mas no en cuanto a la forma de alcanzarlo. Asimismo, hay un menor acuerdo en cuanto a las mejoras necesarias en materia de derechos fundamentales. Si bien la Constitución entrega algunas directrices respecto a un mayor rol del Estado como garante del derecho, no se compromete con algún modelo de desarrollo en específico.

Más allá del resultado del plebiscito de septiembre, la necesidad de avanzar en materias de acceso y de regulación es evidente. Sin importar si se aprueba o no el cambio constitucional, este proceso deliberativo ha servido para abrir discusiones pendientes sobre las formas de implementación de estos derechos.

El desafío queda abierto para el legislador, puesto que la percepción de que son necesarias mejoras en el acceso a las comunicaciones y a una mejor regulación de los riesgos generados por la tecnología es algo que no se puede ignorar.

Crónica de un deterioro anunciado

El deterioro de la protección a los derechos humanos en Nicaragua y El Salvador es un hecho que puede ser verificado en función de las actuaciones de sus gobernantes. Preocupante es, sin embargo, el acelerado proceso que se vive en El Salvador desde 2019, que contrasta con los años que tardó en imponerse un modelo autoritario en Nicaragua. En ambos casos, no obstante, encontramos similitudes en la forma en la que han ido cerrando los espacios para el disenso y en cómo el irrespeto a los derechos humanos es una práctica cotidiana.

En la presente columna se hará una breve comparación entre la situación salvadoreña, teniendo como reflejo el recorrido del régimen nicaragüense, apuntando los derechos en riesgo con el fin de visualizar los desafíos que se ciernen sobre la región centroamericana, especialmente por la instalación de regímenes de corte autoritario, vulneradores de derechos humanos, que pueden extender su influencia en los demás países de la región. Como veremos, el ejercicio de derechos a través de internet no solo está bajo constante ataque, sino también conlleva riesgos sobre otros derechos consagrados en el sistema internacional de los derechos humanos.

Para el abordaje de los derechos en riesgo será usada la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convención) como hilo conductor del análisis.

Derechos fundamentales y su ejercicio por medio de tecnologías digitales

El derecho a la libertad de expresión (Art. 13) y el derecho a la libertad de asociación (Art. 16)

Según el Art. 13 de la Convención, el derecho a la libertad de expresión comprende el derecho a buscar, recibir y difundir información o ideas de cualquier índole. De acuerdo al Art. 16, el derecho a la libertad de asociación es el que tiene toda persona a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. La limitación de la libertad de expresión y de asociación es una de las primeras característica comunes del descenso de las sociedades al autoritarismo. La limitación de la libertad de expresión puede adquirir numerosas formas y puede dirigirse a cualquier persona a la que se considere opositora al régimen de turno.

En el caso salvadoreño, el acoso digital al que son sometidas las personas que disienten con el gobierno, en muchos casos, genera autocensura. Este acoso, ejecutado mayoritariamente por cuentas anónimas, también es perpetrado a menudo por altos funcionarios gubernamentales y el mismo presidente, acompañados de ejércitos de adherentes que amplifican el abuso.

Más visibles son las limitaciones que se ejercen contra el periodismo. Sobre este punto se entiende que, más allá de la protección que los Estados deben ofrecer a los periodistas en función de su derecho de difundir información, el derecho de los ciudadanos a buscar y recibir información también se ve limitado cuando los gobiernos persiguen a los periodistas o entorpecen su labor profesional. Tanto en Nicaragua como en El Salvador la prensa es perseguida y acosada, ya sea a través de leyes ambiguas que buscan obstaculizar el contacto de los profesionales con las fuentes de información, mediante procesos judiciales y administrativos maliciosos, así como de acoso en línea y vigilancia digital; todas ellas representan violaciones al derecho a la libertad de expresión.  El asunto es más grave, al extremo que numerosos periodistas en ambos países han tenido que huir a causa de la persecución estatal.

En Nicaragua, también han sido implementadas medidas que indirectamente vulneran el derecho a la libertad de expresión, como la confiscación de papel para la impresión de periódicos, así como la ejecución de los denominados “apagones” de internet que interfieren en la libre circulación de información. Si bien es cierto en El Salvador aún no se han evidenciado “apagones” de internet, es necesario que se mantenga una vigilancia sobre esta forma de restricción de la libertad de expresión, en caso de que esto ocurra. La sociedad civil debe estar consciente de que no podemos esperar hasta ver apagones para preocuparnos por ellos.

En cuanto a la vulneración de la libertad de asociación, en Nicaragua esto es más evidente, manifestado por la cancelación de la personería jurídica de más de 100 organizaciones no gubernamentales y otras instituciones, así como por la promulgación de una Ley que establece requisitos vagos para la conformación de organizaciones que únicamente sirve para entorpecer la organización de la sociedad civil. En el caso de El Salvador, bajo el actual régimen de excepción este derecho está suspendido y se especula que la intención es mantener el estado excepcional como regla.

La Relatoría para la Libertad de Expresión ya dejó claro que algunas de las reformas legislativas crean riesgos de criminalización severa de ejercicios legítimos de la libertad de expresión. No hay que olvidar que el año pasado el gobierno intentó pasar una ley que buscaba retener un alto porcentaje de las donaciones que recibían las organizaciones de la sociedad civil, con el fin de entorpecer su funcionamiento. En el actual escenario de deterioro de las relaciones con la comunidad internacional, no sería raro que este proyecto fuera revivido, por lo que este también es un tema a ser monitoreado.

El derecho a la privacidad (Art. 11)

El Art. 11 de la Convención señala que nadie puede sufrir injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, lo que incluye su domicilio y su correspondencia. La prohibición de injerencia incluye a la autoridad pública.

Otra de las características de un gobierno autoritario es la vigilancia de sus ciudadanos, en particular de los opositores. En el ámbito digital, en Nicaragua esta vigilancia se realiza a través de software especializado y mediante la promulgación de normativa que permite la recolección desmedida de datos personales. Similar situación se vive en El Salvador, donde la revelación del espionaje a periodistas de distintos medios de comunicación y miembros de la sociedad civil con el software israelí Pegasus se convirtió en un ejemplo clásico de la invasión gubernamental a la privacidad.

En reciente audiencia celebrada por la CIDH sobre este caso, la representación de El Salvador no despejó las dudas sobre el estado de las investigaciones que debería estar llevando a cabo la Fiscalía General de la República. En un contexto de tensión política y afectación de derechos civiles y políticos, el uso de esta clase de herramientas es, por sí solo, una afectación grave de los derechos de las personas, que a su vez puede facilitar la vulneración de otros derechos, tal como lo expresaron los organismos de derechos humanos a principios de año.

Otros derechos fundamentales

El derecho a la libertad personal (Art. 7).

El Art. 7 de la Convención señala que toda persona tiene derecho a la libertad, de manera general, añadiendo como una de las garantías específicas el derecho a no ser privado de la libertad arbitrariamente (art. 7.3). La privación de la libertad es una consecuencia habitual y nefasta de la persecución del disenso: el ejercicio de la libre expresión, de la libertad de prensa y de la libertad de asociación, inclusive en línea, significa también un riesgo de vulneración de la libertad personal.

En el caso de Nicaragua es patente el nivel de vulneración a estos derechos teniendo como actor al Estado. Basta referirse a la detención y posterior condena de opositores al régimen, incluidos candidatos presidenciales que competían contra Daniel Ortega. Las detenciones se realizaron de manera arbitraria, bajo el amparo de leyes creadas con la única finalidad de reprimir a la oposición.

Por su parte, en El Salvador han sido documentadas cientos de capturas arbitrarias, en el marco del Régimen de Excepción que se encuentra vigente en el país. Las detenciones masivas realizadas por las fuerzas de seguridad no han distinguido entre sujetos pertenecientes a las pandillas y personas inocentes, sin ningún vínculo con estas estructuras delincuenciales y que simplemente viven en las mismas zonas empobrecidas. Las muertes acontecidas en centros penales administrados por el Estado como resultado de las aprehensiones indiscriminadas son responsabilidad directa del Estado.

El derecho a la vida (Art. 4) y a la integridad personal (Art. 5)

La Convención en su Art. 4 señala el derecho que toda persona tiene a que se respete su vida. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte) ha establecido como alcance a este derecho, la obligación de los Estados a crear las condiciones necesarias para que no se vulnere este derecho inalienable, así como el deber de impedir que sus agentes o particulares atenten contra el mismo. En su Art. 5, numeral 2, señala que “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

La jurisprudencia de la Corte ha sido, además, constante en el sentido de señalar que la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes están estrictamente prohibidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Además, ha profundizado señalando que esta norma es inderogable y mantiene su vigencia en todas las circunstancias (incluyendo amenazas a la seguridad nacional, guerras, estados de emergencia, entre otros).

En este apartado, ambos países han sido señalados por tratar sin la debida dignidad a las personas que son privadas de libertad. En el caso de Nicaragua, las denuncias de tratos inhumanos y torturas a los opositores presos han sido frecuentes. También debemos recordar los sucesos acontecidos en el año 2018 en el contexto de las protestas que fueron sangrientamente reprimidas por las fuerzas de seguridad, en las que se reportaron centenares de muertos. En el caso salvadoreño, también han sido señalados los tratos degradantes e inhumanos, tanto contra sujetos pertenecientes a las “maras” o pandillas, como a personas inocentes, sobre todo en el marco de las medidas  implementadas para enfrentar el repunte de homicidios desde finales de marzo.

En ambos casos, tanto instituciones de protección de derechos humanos como organismos internacionales han denunciado estos procedimientos. De manera similar, las reacciones de ambos gobiernos hacen alusión a la soberanía de sus países para continuar con estas prácticas. En el caso de El Salvador, la narrativa del aparato de comunicaciones gubernamental está encaminada a atacar a estas organizaciones y a cualquiera que denuncie los tratos degradantes, apuntándoseles como cómplices de las estructuras delictivas.

En este mismo contexto han sido documentadas, por lo menos, 11 muertes de detenidos, ya sea por golpizas o por falta de medicamentos para sus enfermedades preexistentes; y existe el razonable temor que la presión que las capturas masivas ejercen sobre un saturado sistema penitenciario puedan derivar en revueltas o el agravamiento de la salud de los detenidos que podrían desembocar en más muertes.

¿A quien se puede recurrir? El debido proceso y las garantías judiciales (Art. 8)

Una de las garantías con las que una persona debe contar en un juicio penal es la del juzgador imparcial e independiente. Esas características implican, por un lado, que los jueces no tengan un interés directo o una preferencia por alguna de las partes; y, por otro, que el juez cuente con un proceso adecuado de nombramiento, con una duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas.

Tanto en el caso de Nicaragua como en El Salvador, eso ha desparecido. En Nicaragua, es sabida la obediencia de los jueces a los designios del gobierno, que ha quedado de manifiesto en los juicios realizados en contra de ex candidatos a la presidencia y propietarios de medios de comunicación. Lo mismo ocurre en El Salvador, desde el 1 de mayo del 2021, cuando la Asamblea Legislativa, destituyó a los 5 magistrados de la sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y al Fiscal General, sustituyéndolos por abogados afines al gobierno; y, posteriormente, emitieron un decreto en el que se jubilaba a más de 200 jueces en todo el país. Además, fueron juramentados de manera polémica jueces en sustitución, mientras otros jueces fueron trasladados a otros juzgados con menor incidencia en el quehacer nacional. En el marco del Régimen de Excepción vigente, el problema de la falta de independencia se agravó al ser instituidos los “jueces sin rostro” que han enviado a prisión a personas detenidas arbitrariamente, en audiencias masivas con la sola apariencia de legalidad.

En tanto que los nombramientos de jueces en ambos países se han dado por voluntad directa de los presidentes, es imposible pensar que estos funcionarios no tienen un interés o preferencia, o que son capaces de ignorar las presiones externas, situación que configura una violación a las garantías judiciales.

Esta vulneración de garantías al debido proceso cierra el círculo de las afectaciones de derechos fundamentales. Sin control judicial sobre la afectación arbitraria de los derechos de las personas por su ejercicio legítimo de derechos fundamentales no existe real resguardo sobre ellos.

¿Aún puede hacerse algo?

Como mencionamos al inicio, es de suma importancia mantener los ojos puestos sobre la situación de El Salvador, tomando como ejemplo el camino que ya ha sido transitado por Nicaragua, principalmente por la voracidad con la que el gobierno de El Salvador ha dinamitado la separación de poderes y el respeto a los derechos humanos.

Es cierto que el régimen de Ortega ha ido más allá con la reciente renuncia, expulsión de funcionarios y confiscación de las oficinas de la Organización de los Estados Americanos; sin embargo, no muy lejos se encuentra el régimen de El Salvador, que vulnera frecuentemente el derecho a la libertad de expresión mediante los ataques a periodistas; que ha tomado el control del Órgano Judicial, imponiendo jueces y Fiscal que responden a sus directrices y frenan la posibilidad de un control a las vulneraciones de derechos por agentes del Estado; y que hace uso de las fuerzas de seguridad de manera arbitraria.

Sin ese control, el rol de los sistemas de cumplimiento de obligaciones internacionales de derechos humanos se vuelve crucial. Por ello, el papel de las organizaciones que protegen los derechos humanos se vuelve fundamental en la región centroamericana.

Si bien las vulneraciones y limitaciones al ejercicio de derechos mediados por tecnologías puede parecer como menos urgentes frente a otras vulneraciones tratadas en este texto, nos parece relevante llamar la atención sobre el caracter sistémico del autoritarismo que está en la raíz de todos los ejemplos acá presentados. No se trata entonces de ponderar la gravedad de una vulneración frenta a otra, sino de entenderlas como un conjunto articulado.   

Para poder colaborar con los ciudadanos de ambos países se requiere de una revisión de las estrategias de incidencia a nivel del sistema interamericano de derechos humanos, en tanto que la posibilidad de utilizar las herramientas jurídicas disponibles en los ordenamientos jurídicos internos de estas naciones es prácticamente una quimera. Por esta razón, tanto un rol más activo de denuncia por la sociedad civil como por órganos internacionales se vuelven necesarios para hacer efectivos los resguardos de los derechos de las personas.

Contribución Conjunta de las Partes Interesadas Revisión Periódica Universal 41° Periodo de Sesiones – Brasil

Se centra en el cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos en el contexto digital por parte de Brasil y busca fortalecer recomendaciones enfocadas en la garantía del acceso universal a internet en orden de ejercer la libre expresión y asociación; el acceso a la información, al conocimiento y a la cultura; y el ejercicio de derechos económicos y sociales de manera segura, respetuosa de la privacidad y de la autonomía y libre de cualquier forma de discriminación.

Igualdad de género: ¿código de ética o código de época?

Internet ha implicado un cambio civilizatorio radical, que, si bien trae nuevos problemas, no omite aquellos prexistentes vinculados con la violencia basada en género y la desigualdad histórica entre varones y mujeres: discriminación, acoso, violencia, brechas de acceso. Pero también la web juega un papel central en esta oleada feminista que vivimos. La posibilidad de acceder a discursos sobre género y feminismos, descargar libros, hacer búsquedas ante cualquier interrogante sobre nuestros cuerpos, acceso a cursos, debates, videos, indignarnos con la educación sexual recibida en la adolescencia.

No solo hablamos del vital y decisivo acceso a la información. Nos referimos a todas las articulaciones que tienen los entornos virtuales como base y génesis de las articulaciones que conforma esa “vida real”. Hoy los grupos feministas en distintas plataformas se encuentran más activos que nunca. Se intercambian recorridos, se fijan puntos de encuentro, se comparten estrategias de autocuidado para marchar seguras.

Esta oleada feminista internacional, con un foco poderoso en América Latina, es incomprensible sin internet. Muchas integrantes de colectivas se conocieron a través de Twitter. Las “mercadas” feministas, los truques y redes solidarias colaboran en la sustentabilidad de la vida. Las redes de cuidado feministas, como las socorristas en red, acompañan a mujeres y personas gestantes en caso de decidir interrumpir un embarazo. Otras, colaboran en los casos de violencia y acoso digital. Muchas otras buscan a mujeres que se encuentran desaparecidas sin preocupación ni ocupación por parte de los Estados. También están las que, ante un caso de violencia doméstica, colaboran en juntar recursos para que quienes valientemente escapan de estas situaciones y encuentren un refugio seguro.

Las activistas por la cultura libre generan repositorios para que la forma de narrar nuestra realidad se encuentre disponible en forma libre. Están quienes pasaron días georreferenciando movilizaciones. Los medios de comunicación feministas en internet nos han mostrado las movilizaciones en nuestro continente, donde comprobamos año a año que somos un océano que desborda ciudades, desde las metrópolis hasta los pequeños pueblos. Comunicarse para avisar que llegamos sanas y salvas es un código de época.  

Los miles de activismos y sus expresiones destacan el lado más virtuoso de esta jornada. Sin embargo, en los espacios laborales de tecnologías necesitamos seguir visibilizando las dificultades cotidianas. Los techos de cristal con sus respectivos suelos pegajosos, y los síndromes de la impostora siguen siendo repertorios eficaces para garantizar que los puestos gerenciales y de liderazgo sean excepcionales entre mujeres.

Persiste también una fuerte y sexista división del trabajo donde las tareas visibles y “relevantes” son realizadas por varones. La invisibilización y desvalorización de las tareas de cuidado de las personas dependientes y de las tareas domésticas perpetúan una desigualad cruel, que no reconoce su centralidad para la reproducción de la vida. Para la mitad de las mujeres latinoamericanas los cuidados son el motivo principal por el que no buscan trabajo, lo que afecta su autonomía económica e inserción laboral. Todas las vulnerabilidades se recrudecieron en pandemia: estudios del PNUD afirman que nuestra región ha retrocedido una década en el mercado laboral. Si no se interviene en forma activa, por más buenas que sean las intenciones, los resultados siempre estarán sesgados en la medida que no se contemplen las necesidades de —nada más y nada menos— la mitad de la población.

La provocación para este día es preguntarnos qué esfuerzos estamos realizando los sectores de la tecnología, en particular quienes la abordamos desde un punto de vista de derechos humanos. No hay organización social, política y cultural que no se encuentre lidiando, de alguna manera, con esta pregunta. Cierto es que se asume el desafío con mayores o menores grados, tanto de iniciativa como de convicción. Es un camino con muchos obstáculos pero que vale la pena recorrer.

Es cierto que es desgastante escucharlo una y otra vez, pero todas comprenderán que más desgastante es vivirlo. Incorporar una perspectiva de género que reconozca y comprenda las desigualdades estructurales de nuestras sociedades es un compromiso diario que, para que sea sincero, requiere iniciativa, creatividad y autorreflexión.