Evaluación del modo en que las compañías que proveen servicios de internet en Chile defienden la privacidad de sus clientes, al momento de responder las solicitudes de la autoridad para acceder a su información personal.
Temática: Economía digital
Facebook no es gratis y nunca lo será
En los últimos meses, y especialmente luego de las elecciones en Estados Unidos donde Donald Trump fue electo presidente, mucho se ha discutido sobre la incapacidad de Facebook para responder al enorme poder que tiene. Aunque se niegue a asumirlo, esta red social se ha convertido en la puerta de entrada a los medios y la opinión pública. Y la verdad es que en estos tiempos, sus políticas internas determinan nuestra relación con el mundo.
¿Te has preguntado qué pasa con los datos que subes a Facebook? Fotos, textos, videos, ubicación, toda nuestra información queda alojada en sus servidores. Esto no es un secreto en sentido estricto, está explícito en sus Términos y Condiciones, así que lo sabemos o deberíamos saberlo si nos proponemos leer todo el documento antes de aceptarlo. En cualquier caso, Facebook está actualizando sus Términos permanentemente.
Pero de manera implícita, casi todo lo que hacemos mientras navegamos en internet puede ser rastreado por esta compañía. Hoy día, muchos sitios tienen plug-ins de Facebook, que le permiten tener acceso a nuestro identificador de usuario y así conocer los sitios web que estamos visitando, la fecha y hora en que lo hacemos, y otra información relacionada con el navegador. Según Facebook eso es necesario para mejorar sus productos y servicios y para mostrarnos anuncios más interesantes y útiles.
En otras palabras, para Facebook, sus casi 2.000 millones de usuarios no somos más que consumidores y por eso, nuestros datos son utilizados para capitalizar su negocio, sin importar si estamos o no de acuerdo. Facebook tiene acceso a nuestros hábitos e ideas: a dónde vamos, dónde almorzamos, con quién tenemos relaciones amorosas o relaciones cercanas, por cuánto tiempo, qué compramos, dónde compramos, qué opinión tenemos sobre religión, política y muchos más; incluso puede predecir el futuro, ¿quieres intentarlo?
Pero no vayamos tan adentro de la red. Al fin y al cabo, sobre nuestros datos en Facebook la información a la que tenemos acceso es, por lo menos, vaga. Mejor tengamos en cuenta que la empresa almacenará nuestros datos durante el tiempo que lo requiera y en la medida que los pueda necesitar para ofrecernos servicios a sus usuarios o “a otras personas”. ¿Qué significa esto? Que como usuario o usuaria, pierdes el control sobre la información tuya alojada en la plataforma, sin importar si cancelas tu cuenta. Puede ser que tus datos nunca sean eliminados de los servidores de Facebook.
¿Y qué pasa, por ejemplo, con las imágenes que cargamos en la plataforma? Puedes hacer un sencillo experimento. Carga una fotografía cualquiera; anota la URL de la imagen en un editor de texto; elimina el post; dirígete a la URL de la imagen. La imagen no estará disponible en ese momento. Posiblemente sirva para ofrecer servicios a “otras personas”, nunca lo sabremos, pero es claro que la imagen no será eliminada.
¿Y qué implicaciones puede tener eso en nuestras vidas? Probablemente ninguna, eso tiene que ver con lo que cada quien hace en su vida y lo que quiere que Facebook sepa o no sepa. Cada persona en Facebook puede enfrentar riesgos distintos: el acoso, la censura, la persecución, el robo de información, entre muchos otros. Pero veamos algunos ejemplos:
Digamos que eres padre de un hijo muy lindo y en la fecha de su cumpleaños hiciste una fiesta de disfraces. A él le gusta el terror, así que se disfraza de monstruo. Sacaste muchas fotos y las subiste a Facebook. ¿Qué puede pasar en el futuro con estas? ¿O en el presente? Indudablemente las fotos están allí con tu consentimiento, pero algo que parece inocente en el presente, en otros contextos podría servir para cosas que no pensábamos, por ejemplo construir el perfil de un criminal.
Ahora imaginemos que eres una activista que trabaja el tema del Aborto (que está criminalizado en algunos países en América Latina). Tienes una foto en Facebook donde aparecen más integrantes de un colectivo que trabaja por la misma causa. La posibilidad de identificarles visualmente, así como los lugares donde se encuentran o se ponen cita, o los atuendos que utilizan, facilita a posibles agresores identificarles físicamente, en la calle, en los espacios de trabajo o incluso en su casa. Es cuestión de investigar un poco.
En este último caso, el gobierno podría además empezar a perseguir y acusar penalmente activistas (no solo que defienden el aborto sino también causas ecologistas, ocupaciones, etc.) y pedir oficialmente información a Facebook. Y es sabido que Facebook entrega esta información.
Finalmente, piensa cuánta información compartes en Facebook cuando instalas sus aplicaciones en tu teléfono: contactos, calendario, su ubicación; identidad y estado del teléfono; SMS; contenido de la tarjeta SD; descargar archivos sin notificación; saber el estado de la red y su servicio de internet. Además, estás de “acuerdo” que todas las informaciones que colecta Facebook puedan ser compartidas con sus socios. Por suerte, la aplicación de Messenger ahora tiene chat cifrado, pero… Ya hablamos de lo que hacen con nuestros datos.
Sin embargo, creemos que la solución no es perder la calma ni salir corriendo a cerrar nuestra cuenta. Si quieres seguir usando Facebook, preparamos una lista de enlaces donde puedes leer más sobre cómo protegerte en las redes sociales:
Filtración de TiSA. Los temores se confirman
Hace unos meses reportamos sobre los avances en la negociación del “Trade in Services Agreement” (TiSA), con la información a la que tuvimos acceso a través del “cuarto adjunto” en Chile. Se trata de otro tratado negociado de espaldas a la ciudadanía. Siendo TiSA un tratado dedicado exclusivamente a servicios, en principio no ha parecido tener capítulos con el mismo nivel de controversia sobre TPP, como propiedad intelectual, inversiones y solución de controversias inversionista-Estado; por esta razón, ha pasado mucho más desapercibido para la sociedad civil y la opinión pública, escandalizada con el TPP.
Por lo mismo, podría suponerse que el contenido de TiSA no sería tan problemático como el del TPP, que hace tan poco dimos por muerto. Sin embargo, el pasado 25 de noviembre, netzpolitik.org en conjunto con Greenpeace, filtraron una serie de borradores de algunos anexos del tratado, que sigue en negociación. Se trata de los anexos sobre Telecomunicaciones y sobre Comercio Electrónico, cuestiones clave para el desarrollo de internet. El contenido de estos documentos es sumamente preocupante y merece un análisis en profundidad, pues varios países latinoamericanos están participando de esta negociación, que amenaza aspectos claves de los derechos humanos en internet.
Una mala fórmula para la protección de intermediarios
En una disposición recientemente propuesta por Estados Unidos, se consagra un que puede resultar sumamente perjudicial para la libertad de expresión. El artículo X.X (entre los artículos 11 y 12) del anexo sobre Comercio Electrónico establece que ningún país miembro podrá considerar a un servicio de plataforma interactiva como “proveedor de contenido” al momento de determinar la responsabilidad en daños ocasionados por la información contenida, procesada o distribuida a través de sus servicios. Esto es, que servicios como YouTube, Facebook y otros no serán responsables por el contenido que sea subido a sus plataformas por los usuarios (excluyendo las infracciones a la propiedad intelectual, sujetas a otras reglas).
Al permitir que las plataformas no se transformen en guardianes del contenido que sus usuarios suben, esta cláusula es un importante resguardo para la libertad de expresión en Estados Unidos. La redacción de la propuesta parece estar inspirada en la sección 230 de la Communication Decency Act estadounidense. Sin embargo, la misma propuesta establece que estos mismos intermediarios no serán responsables cuando supriman, de forma proactiva, el acceso o disponibilidad de material “objetable o dañino”, cuando esta acción sea realizada de buena fe. Es decir, se establece la posibilidad de que las plataformas no sean responsables cuando retiren contenidos arbitrariamente, aun cuando este contenido no sea ilegal.
En casos en que el retiro de contenido afecte derechos como la libertad de expresión, corresponde que sean entes imparciales quienes decidan, por ejemplo tribunales de justicia, y no las empresas privadas, cuyas decisiones pueden constituir censura. En estas condiciones, la propuesta permite la censura sin atender a los Principios de Manila. Y la misma irresponsabilidad existiría cuando el retiro o bloqueo se produzca por medios técnicos, como ContentID. Teniendo en cuenta que cada día más servicios acuden a algoritmos para bajar contenido, esta presunción puede proteger a los intermediarios en casos graves de censura automatizada y arbitraria.
Neutralidad de la red, aún más descafeinada
La neutralidad de la red es uno de los principios básicos de internet como lo conocemos, y consiste en que los proveedores de internet deben tratar todos los bits de información del mismo modo, sin bloquear o privilegiar conexiones mientras no haya fundamento legal.
En el anexo de Comercio Electrónico (artículo 7.1 a), se reconocen los beneficios del acceso y uso de servicios y aplicaciones en internet, sujeto a la gestión razonable de redes. A esa “gestión razonable”, la Unión Europea propone agregar “no discriminatoria”, como permiten varias reglas de neutralidad de la red hoy vigentes para la gestión del tráfico de datos. No obstante, Estados Unidos y Colombia se oponen a la incorporación de dicha expresión, mutilando así un aspecto clave del principio de neutralidad de la red. También resulta desconcertante que el resto de los países de América Latina, muchos de los cuales ya cuentan con legislación que consagra la neutralidad de la red, no estén apoyando la incorporación de este concepto clave.
Desprotección de datos personales
Uno de los puntos más sensibles sobre TPP y TiSA ha sido el estado de la protección de datos personales frente al defendido principio de la libertad en el flujo de datos. En un contexto de continuo desencuentro entre la Unión Europea y Estados Unidos por la protección de datos tras las revelaciones de Snowden, TiSA aparece como una oportunidad clave para que la libre circulación de la información, a favor del comercio, eluda las trabas que le significan los derechos de las personas sobre sus datos.
Al igual que TPP, TiSA (artículo 4.3 del anexo de Comercio Electrónico) contiene disposiciones que obligan a sus países miembro a permitir el tráfico transfronterizo de datos personales, pero sin la obligación de certificar que el país receptor mantiene un nivel adecuado de resguardo de la privacidad o de protección de datos personales, sino proponiendo flexibilidades y exigencias blandas de protección similar. El borrador filtrado también prohíbe que los países condicionen la entrega de un servicio al hecho de que el servidor se encuentre ubicado dentro del territorio nacional del país miembro. Aunque en este último caso las leyes de datos personales suelen ser una limitación válida, no todos los países cuentan con tales reglas.
¿Entorpeciendo la difusión del software libre?
Al igual que TPP, el anexo de Comercio Electrónico de TiSA prohíbe a sus países miembro condicionar la comercialización de un software cuyo código sea abierto o revelado (Artículo 6.1). Si bien el artículo 6.3 a) aclara que nada impide a las partes negociar privada o contractualmente, a través de términos y condiciones, que el software sea de código abierto (por ejemplo, mediante una licencia de uso), la prohibición general significa que, de aplicarse estas reglas a la adquisición de software por un Estado (como parece buscar la Unión Europea en el artículo 5 a), el Estado puede encontrarse atado de manos para implementar políticas públicas que impliquen el uso de software libre.
La redacción de esta disposición es peor que la contenida en el TPP, el cual (Artículo 14.17.2) restringe la aplicación de esta prohibición a productos de mercados masivos que contengan tal programa informático, y no incluye los programas informáticos utilizados para la infraestructura crítica de un país. La redacción contenida en TiSA, por tanto, resta soberanía a los estados para implementar políticas públicas relacionadas con el software libre.
Pasos a seguir
Contrario a la creencia de que, por tratarse de un tratado dedicado a la regulación de servicios, TiSA sería poco polémico, la filtración de estos borradores ha confirmado que el secretismo en la negociación supone un riesgo para la garantía de los derechos fundamentales. Debemos exigir a los gobiernos de América Latina que levanten la voz, que negocien de manera transparente, que abran la discusión a la ciudadanía, la academia y la sociedad civil. En lo inmediato, deben también oponerse tenazmente a las disposiciones que vulneran los derechos fundamentales de sus habitantes, y a aquellas disposiciones que comprometen el ejercicio de derechos humanos en internet.
Uber en Chile: regular de la peor manera posible
Ante esta situación, la comisión de Transportes del Senado conformó una mesa con los actores involucrados, cuyo objetivo fue recoger las posiciones de los distintos gremios, empresas y académicos, a fin de recabar antecedentes y producir un informe que sirviese de base para una propuesta de regulación del sector. Con base en los hallazgos contenidos en el informe de la comisión, el ejecutivo presentó el pasado 25 de octubre el proyecto de ley que “moderniza la legislación sobre transporte remunerado de pasajeros”. Sin embargo, antes de detenernos en el contenido del proyecto, es necesario contestar una pregunta previa, ¿es necesario regular los servicios asociados a la denominada sharing economy?
¿Qué es Sharing Economy?
Se ha denominado sharing economy a la tendencia a utilizar plataformas tecnológicas para que personas no especializadas puedan ofrecer servicios de manera informal como modelo de negocios. De esta forma, una persona común y corriente, sin licencia profesional, puede ganar un ingreso extra siendo conductor de Uber en su tiempo libre, o una persona sin experiencia ni licencia en el rubro hotelero puede ofrecer en arriendo una habitación libre en su hogar a través de Airbnb.
Un informe emitido en junio de este año por el Departamento de Comercio de EEUU define aquellos servicios que pertenecen a la sharing economy como aquellos que cumplen las siguientes cuatro características:
- Utilizan tecnologías de la información (sistemas IT), típicamente disponibles a través de plataformas web, como aplicaciones móviles en dispositivos conectados a internet, para facilitar transacciones o entre pares.
- Dependen de sistemas de calificación basadas en el usuario para control de calidad, asegurando un nivel de confianza entre el consumidor y el proveedor de servicios, a pesar de que no se conocen con anterioridad.
- Ofrecen flexibilidad en decidir su horario de trabajo a los trabajadores que proveen servicios a través de plataformas digitales para encontrar clientes.
- Las plataformas digitales utilizadas para conectar al proveedor del servicio con el cliente dependen de que el proveedor cuente con sus propias herramientas (por ejemplo, su propio automóvil).
¿Es necesario regularla?
Estas características han entregado una alta popularidad a estos servicios, los que muchas veces son más baratos, cómodos y confiables que sus contrapartes clásicas. Hasta el momento, los mayores detractores de estas plataformas son sus competidores directos. Los taxistas acusan a estos sistemas de promover la competencia desleal, toda vez que los conductores de Uber no tienen que cumplir con todos los requisitos que la ley sí les exige a ellos. Sin embargo, cada día surgen más voces que señalan cómo las características que entregan una ventaja comparativa a estas plataformas son, a su vez, aquellas que pueden resultar más criticables de estos servicios.
La flexibilidad que se otorga a los proveedores puede considerarse una forma encubierta de precarización laboral. En la mayoría de estos servicios, la condición de trabajador es negada a quien brinda el servicio y reemplazada por algún tipo de eufemismo, que si bien suena más amistoso, tiene como objetivo negar la relación laboral entre la plataforma y el proveedor. Así, Uber llama a sus trabajadores “socios”, para así burlar la aplicación del Código del Trabajo, impidiendo a sus trabajadores el derecho a sindicalización, seguro de salud, vacaciones pagadas, entre otros derechos.
Otros han advertido cómo el modelo de negocios basado en la recopilación y tratamiento de grandes cantidades de datos puede producir consecuencias indeseadas. Este tratamiento masivo y a través de algoritmos, permite a estas plataformas tener un fuerte control sobre sus “socios”, al tiempo que la opacidad del proceso de toma de decisiones hace más difícil que la regulación medie estas interacciones para evitar arbitrariedades.
Del mismo modo, se vuelve problemática la interacción entre las plataformas y los gobiernos locales. Muchas de estas plataformas manejan grandes cantidades de información de carácter personal. La cantidad de información que estas plataformas comparten con el gobierno, así como las condiciones y circunstancia bajo las cuales se comparte, debe ser abordada con mayor transparencia de lo que se ha hecho hasta ahora, a fin de garantizar la privacidad de los usuarios.
Por último, se ha reclamado que estos servicios no pagan impuestos suficientes para compensar por las externalidades negativas que producen, como puede ser una mayor cantidad de automóviles en circulación o menores medidas de seguridad en el rubro del turismo.
De lo anterior, es fácil concluir que regular estos nuevos servicios es necesario. Al igual que toda la regulación que afecte el ciberespacio, esta debe cumplir con criterios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad a fin de no vulnerar derechos fundamentales.
Lo que no se regula y lo que no debería regularse
Sin embargo, el proyecto de ley no aborda los principales desafíos de estos nuevos sistemas de transporte y la regulación que propone es sumamente deficiente e irresponsable. En ningún momento el proyecto se refiere al estatus laboral de los conductores de Uber y Cabify, así que los mantiene en la desprotección laboral. Esta decisión resulta incomprensible teniendo en cuenta que en que varios países ya se ha fallado a favor de los conductores en esta materia.
Respecto del alto volumen de datos relacionados con el transporte de pasajeros, el proyecto se limita a obligar a las plataformas a compartir la información sobre kilómetros recorridos, vehículos, conductores, lugares de recogida y bajada de pasajeros, hora y duración de los viajes, hora de reserva, precio cobrado y evaluación del viaje con Carabineros e Inspectores Fiscales. Si bien el articulado contiene una mención genérica a la Ley 19.628 sobre Protección de la Vida Privada, debido a la cantidad de información involucrada y lo sensible que puede resultar, una regulación a nivel legal respecto de los criterios de anonimización de la información resultaba necesario.
El proyecto también propone la creación de un fondo para la Innovación del Transporte Remunerado de Pasajeros con los recursos provenientes del pago del valor que paguen los operadores de plataformas tecnológicas que no operen con taxis. Esta disposición puede resultar inconstitucional, ya que de acuerdo al ordenamiento chileno, los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.
Por último, el aspecto más problemático de la regulación propuesta tiene que ver con la obligación que tendrán estos servicios de inscribirse en un Registro de Plataformas Tecnológicas que administrará el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Si bien la obligación de inscribirse en dicho registro puede estar justificada, la sanción asociada al incumplimiento de esta obligación no solo resulta desproporcionada sino peligrosa. En efecto, el artículo 12 del proyecto establece que Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podrá cancelar la autorización y ordenar a los operadores de servicios de telecomunicaciones el bloqueo del Domain Name System (DNS) de la plataforma infractora.
El sistema DNS es de aquellos recursos denominados críticos para el funcionamiento de internet, ya que como explicaba Claudio Ruiz en una carta enviada al periódico El Mercurio el pasado 31 de octubre, constituye el protocolo técnico que permite asociar nombres de dominio con direcciones usadas por computadores para comunicarse entre sí. Esta propuesta no es solo desproporcionada, al permitir al regulador negar acceso a una plataforma completa por faltas menores, sino que pone en riesgo a los usuarios de internet, constituye una respuesta deficiente al ser evadida con facilidad y ni siquiera soluciona el problema que se propone abordar. Como hemos mencionado con anterioridad, otorgarle al Gobierno este tipo de facultades abre una inmensa puerta para la arbitrariedad respecto de asuntos técnicos críticos para el funcionamiento de internet como la conocemos.
En definitiva, así como el Transantiago se ha transformado en un ejemplo de texto sobre cómo no implementar una política pública de transporte, este proyecto de ley puede también pasar a la historia como un ejemplo sobre cómo no regular las incipientes plataformas tecnológicas ligadas a la sharing economy. Si por un lado no aborda los mayores desafíos de este tipo de servicio, por otro lado otorga facultades desproporcionadas e incluso peligrosas al regulador, para entrometerse indebidamente con la misma infraestructura de internet. Ante este escenario, se hace necesario que el gobierno vuelva a la mesa de dibujo y rediseñe una regulación que aborde de manera integral, y con la sofisticación requerida, los desafíos que la regulación este tipo de plataformas representa.
¿Cómo afecta el capítulo de derecho de autor del TPP a internet y sus usuarios?
Infografía que explica los problemas que el Acuerdo Transpacífico traerá a las naciones firmantes en materia de derecho de autor.
TiSA: un nuevo mega tratado económico que sigue el modus operandis del TPP
El Acuerdo en Comercio de Servicios, TiSA por sus siglas en inglés, es un tratado multilateral en vías de negociación entre 23 países, incluyendo a Estados Unidos y la Unión Europea. En América Latina están participando Colombia, Costa Rica, México, Panamá, Perú, Paraguay y Chile. El objetivo del tratado es liberalizar el comercio de servicios, como banca, salud, comercio electrónico y transportes a nivel mundial. Las similitudes con el TPP son evidentes: ambos son grandes tratados multilaterales que buscan promover el comercio internacional yendo más allá de la mera disminución de aranceles, homogeneizando la regulación de áreas sensibles de los países involucrados.
El paralelo va más allá: ambos procesos responden a una frustración por parte de las naciones más desarrolladas por el estancamiento de los esfuerzos por avanzar en la liberalización del comercio al interior de la comunidad internacional. Como DIRECON, el órgano negociador de la Cancillería chilena, explica en su sitio web, TiSA se presenta como una oportunidad para avanzar en mejores reglas y compromisos en el área de los servicios, ya que luego de una década desde el lanzamiento de la Ronda de Doha, esta agenda se encuentra estancada al interior de la OMC.
Este estancamiento se ha producido, en parte, por el aumento relativo de poder geopolítico de países en desarrollo como Brasil, Rusia, India, China y Sudáfrica (también conocidos como BRICS). Esto les ha permitido, en los últimos años, presentarse como un verdadero contrapeso a los países desarrollados como Estados Unidos y Europa en instancias internacionales, como la OMC. Los tratados multilaterales comerciales permiten disminuir el peso relativo de estos países y, a la vez, evitar los costos políticos que conlleva negociar estas materias en foros relativamente más transparentes, como los organismos internacionales.
Del mismo modo, TPP se presentó como una oportunidad para Estados Unidos y Japón para homogeneizar áreas regulatorias sensibles, como empresas públicas, propiedad intelectual y servicios financieros entre los países de la Cuenca del Pacífico, con la exclusión del único país capaz de presentarse como un contrapeso a esa agenda: China.
Por otro lado, la similitud más importante entre los dos tratados es, sin duda, el secreto en que se han desarrollado sus procesos de negociación. Lejos de los estándares que deberían acompañar la toma de decisiones en una democracia del siglo XXI, tanto la negociación del TPP como la de TiSA se ha desarrollado entre cuatro paredes y de espalda a la sociedad. De mantenerse el secreto sobre la negociación del TiSA (ya es muy tarde para el proceso de TPP), se sentará un peligroso precedente; uno en donde la forma en que los países tomarán decisiones claves en áreas sensibles, propias de ley interna, será a través de tratados de carácter corporativo, en que el interés primordial es el de las grandes empresas de lobby, en desmedro de la capacidad que tiene la población, la sociedad civil y la academia de participar en la gestación de sus propias leyes.
TiSA e Internet ¿Qué sabemos hasta ahora?
En lo relativo a derechos en el entorno digital, las disposiciones más problemáticas están concentradas en el anexo de Comercio Electrónico, el cual que fue filtrado el mes pasado por Wikileaks. En lo sustantivo, la mayoría de las disposiciones son similares a las contenidas en el TPP, incluyendo el requisito de que cualquier política pública que resguarde el interés general no se pueda interpretar como un “obstáculo encubierto al gobierno”, supeditándose, en la práctica, los derechos fundamentales a los dictámenes del comercio internacional.
En lo relativo al derecho a la privacidad de las personas, el tratado no contiene un compromiso sustantivo y obligaciones robustas relativas a la protección y transferencia transfronteriza de datos personales. Solo se remite a que los países propendan a entregar un nivel similar de protección a los datos personales, en comparación al que gozan en su país de origen.
En neutralidad de la red, es observable un texto igual de descafeinado que el de TPP. No solo eso, la inclusión de la palabra “no discriminatorio” para describir la forma en que debe tratarse el tráfico en internet es resistido por Estados Unidos y la Unión Europea.
Finalmente, la sección sobre Acceso al Código Fuente también da razones de preocupación. Al igual que en TPP, el TiSA pretende prohibir que los países exijan la liberación del código fuente como requisito para la importación y comercialización de software comercial. Esta disposición evidentemente no beneficia el licenciamiento bajo código abierto de software y puede, eventualmente, entorpecer políticas públicas futuras relativas al mismo.
En TiSA todavía no se encuentran consolidadas las excepciones contenidas en TPP, el cual garantiza que lo contenido en dicho artículo no impedirá que los países exijan la apertura del código fuente de los programas para cumplir con regulaciones internas o que la liberación del código sea objeto de las cláusulas contractuales entre privados.
Por otro lado, el gobierno de Chile ha propuesto una nota al pie que busca que nada en lo contenido en el artículo mencionado se pueda interpretar como contrario a la utilización de licencias abiertas de software libre. Si bien esto parece muy positivo, y sería un avance se reflejarse en el texto final, lo cierto es que hasta el momento Chile es el único país en respaldar esta nota.
Los derechos de los usuarios: el gran ausente
Como han señalado otras organizaciones de la sociedad civil, lo que brilla por su ausencia en TiSA son disposiciones robustas que busquen resguardar los derechos de los usuarios en temas como protección de datos personales, libertad de expresión y neutralidad en la red. Esta ausencia no nos debería sorprender, ya que la forma en que se están negociando estos tratados, que tienen alto impacto en temas relacionados con derechos humanos, está diseñada para empujar los intereses corporativos de las empresas de lobby, en desmedro de los intereses del público.
Es momento de que los gobiernos caiga en cuenta que negociar tratados de libre comercio de regulan áreas que afectan el ejercicio de derechos fundamentales no puede seguir realizándose en foros opacos, poco transparentes y antidemocráticos. Una democracia del siglo XXI exige que la discusión de estos temas se haga de forma abierta y transparente.
TiSA en Chile: El cuarto adjunto que no es cuarto adjunto
En Chile, el “cuarto adjunto” de TiSA, al igual que el de TPP, ha sido presentado por el Gobierno como un espacio de participación cuyo objetivo despejar las dudas y resquemores que ha producido el hecho de que este tratado también se negocie en secreto.
Sin embargo, no ha existido un cambio cualitativo entre este cuarto adjunto y el anterior; simplemente se busca repetir la receta, esta vez para TiSA. Por lo mismo, las mismas críticas que realizamos al cuarto adjunto de TPP son aplicables al cuarto adjunto de TiSA.
En efecto, lo que el Gobierno presenta como “cuarto adjunto” no es verdadero cuarto adjunto. El término proviene de, literalmente, el cuarto adyacente a donde se está produciendo la negociación. De tal forma, los negociadores pueden salir del lugar donde se está produciendo la negociación y recibir retroalimentación de las partes interesadas. Un verdadero cuarto adjunto es, por definición, una instancia de incidencia.
En contraposición, el cuarto adjunto del Gobierno es una instancia de mera información. En donde los negociadores se limitan a informar sobre lo ocurrido en la negociación pasada, pero no existe una real voluntad de que los participantes sean parte de la posición que Chile llevará a las futuras rondas de negociación.
¿Cuál es el rol del sector privado sobre la libertad de expresión en internet?
Este jueves 16 de junio fue fijado como la fecha de presentación del Informe del Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de las Naciones Unidas, David Kaye, ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU. En esta ocasión, el informe se centra en la relación entre la libertad de expresión y la acción del sector privado en el entorno digital.
Se trata de una vinculación de relevancia crítica, pues a medida que internet crece en alcance e importancia, y a medida que un sinnúmero de actores aboga por una mayor conectividad, las empresas cuyos servicios conectan y permiten interactuar a los usuarios ganan en riqueza e influencia. Si asumimos la importancia de internet para el ejercicio de derechos humanos, la acción o la inacción de las empresas que operan en internet se vuelve crucial. Esto va mucho más allá de la responsabilidad por los contenidos de terceros: la sola participación en el entorno digital implica depender de infraestructuras construidas y mantenidas por empresas privadas, con intereses propios, que pueden tanto coincidir como ir en contra de los derechos de los usuarios.
¿Hasta qué punto deben las empresas de tecnología hacerse responsables por proteger y promover los derechos humanos? ¿Hasta qué punto pueden resistir la cooperación con Estados que violan derechos humanos de sus ciudadanos? ¿Qué rol cabe a los Estados y a la sociedad civil? El informe intenta entregar pautas en tal sentido, en referencia a estos distintos actores: ISP, compañías de hardware y software, registros de nombres de dominio, motores de búsqueda, plataformas, servicios de alojamiento, data brokers y sitios de comercio electrónico. El trabajo se basa en consultas y análisis, y también en la observación de la evidencia.
Las empresas de internet en América Latina
Al igual que quince Estados y que otras catorce organizaciones de la sociedad civil, Derechos Digitales envió un informe para la inclusión en el reporte del Relator Especial, con las preocupaciones en América Latina.
El examen del panorama en América Latina reflejó que el involucramiento de las empresas privadas en la región, en relación con internet, aparece en un sentido poco vinculado a los derechos de los usuarios. Por el contrario, por distintas razones y de distintas formas, las empresas de internet han sido parte de acciones que limitan el ejercicio de derechos en internet de forma continua.
A menudo, esa acción es impulsada o financiada por los propios gobiernos. Así, empresas extranjeras como Hacking Team (RCS) y Gamma Group (FinFisher) han vendido licencias de uso de sus tecnologías a gobiernos para la vigilancia en varios países de la región como México, Panamá y Paraguay. Y dentro de la región, fue una empresa brasileña la que vendió “El Guardián” a Uruguay.
El rol de los ISP en aspectos como la conectividad y la neutralidad de la red, a su vez, está condicionado por el sucio negocio del zero-rating. Así, mientras América Latina aumenta fuertemente su base de usuarios de internet, las amenazas a la neutralidad de la red tienden a limitar ese aumento en la calidad y profundidad de la participación en el entorno digital. De este modo, el negocio sobre los datos se convierte en un impedimento al uso mismo de internet como impulsor de la innovación y la libre expresión.
A lo anterior se suma el gran dominio de ciertas empresas sobre contenidos y tecnología, y su uso con fines propios en sujeción a reglas que poco se relacionan con la realidad local, con los intereses de los usuarios o siquiera con la ley. Mientras algunas asisten en la entrega de datos a la autoridad con escasa consideración de reglas del debido proceso, otras censuran formas legítimas de discurso mediante uso de mecanismos creados para la infracción del derecho de autor, otras aplican en exceso sentencias insuficientes sobre el mal llamado “derecho al olvido”, eliminando noticias completas, y otras ofrecen tecnología “gratis” a gobiernos creando simultáneamente futuros usuarios cautivos.
Todo esto es apenas un puñado de ejemplos de un contexto donde existe escasa consideración real por los aspectos de derechos humanos involucrados en la operación de las empresas. A las dificultades creadas por la ausencia de normas o de voluntad de las autoridades para cumplir con el deber de protección de derechos humanos, se suma la dificultad de buscar tal protección en el caso de empresas ubicadas fuera de la región. Mientras las más importantes empresas de internet pueden alcanzar a los usuarios, ellos no siempre pueden responder a ellas en defensa de sus intereses.
Las recomendaciones del Informe del Relator Especial
El informe del Relator Especial da cuenta de que la situación en América Latina no es única, con situaciones de similares características alrededor del mundo. Comprendiendo la complejidad de las relaciones entre los distintos actores, el informe fija como marco de referencia el derecho internacional de los derechos humanos con la libertad de expresión e información al centro del análisis, y los Principios de Ruggie como guía para la acción de las empresas con respeto a los derechos humanos.
El informe se refiere de forma especial a cuatro grandes temas de carácter legal y de políticas públicas: la regulación de contenidos, la vigilancia y la seguridad digital, la transparencia, y los recursos legales para enfrentar las afectaciones a derechos fundamentales. Además, identifica prioridades futuras: el examen sobre leyes y políticas que afectan la conectividad, sobre la responsabilidad que demuestran las empresas, sobre las restricciones de contenido basadas en términos de servicio, sobre censura y vigilancia, sobre roles públicos y privados en la provisión de acceso a internet, y sobre la gobernanza de internet.
Las numerosas recomendaciones del Relator Especial van en un sentido claro de responsabilización por lo que ocurre en el uso de las tecnologías: tanto estados como actores privados deben adoptar medidas que aseguren el aprovechamiento de la tecnología para el ejercicio de la libertad de expresión, sin restricciones innecesarias o desproporcionadas, respetando también la transparencia y conservando a los derechos humanos como prioridad. Esto incluye, por cierto, a la transparencia en el uso de algoritmos, y la inclusión en discusiones supuestamente globales de empresas ubicadas lejos de los EE. UU. También a las organizaciones internacionales se recomienda un rol de educación y de inclusión participativa de la sociedad civil en la creación de estándares sobre derechos humanos.
En ese contexto, la sociedad civil, especialmente en el sur global, enfrenta el desafío de abordar no solamente a los tomadores de decisiones como actores clave para el resguardo de derechos humanos. Con la importancia del sector privado, obtener de ellos el compromiso por el respeto a los derechos fundamentales, a nivel global, es un reto que exige nuevos esfuerzos. Iniciativas y proyectos de distinta índole, como Ranking Digital Rights, Who Has Your Back, y Stand Up for Digital Rights, han recorrido parte del camino hacia una mayor transparencia y compromiso con derechos fundamentales.
Por cierto, queda muchísimo por avanzar en tal sentido. La relación entre empresas y usuarios, a nivel global y local, implica un gran desequilibrio no solamente en términos de capacidad técnica o poder económico, sino también con la capacidad de defensa ante autoridades estatales de derechos fundamentales. Los problemas de jurisdicción que impiden recursos efectivos contra la impunidad, contra la cooperación en la vigilancia masiva de empresas ubicadas en el norte o contra iniciativas discriminatorias de acceso limitado a servicios vendidos como internet. En ausencia de mecanismos de observancia efectiva de derechos humanos, la presión por el respeto a dichas normas ya no es solo tarea de los estados.
Una encrucijada perversa
Unos días atrás, la Dirección Nacional de Relaciones Económicas Internacionales de la Cancillería chilena, DIRECON, informó del envío inminente del Tratado Transpacífico al Congreso para su eventual ratificación durante el segundo semestre del año. El anuncio llega casi un mes después de que el Senado mexicano recibiera los textos oficiales para iniciar un proceso similar de análisis y su posterior aprobación o rechazo.
La prisa con la que los países latinoamericanos están planeando realizar un proceso altamente complejo es peligrosa. La razón es simple: los estados tienen un plazo de dos años desde la firma del tratado, ocurrida en febrero de 2016, para ratificarlo si es que quieren evitar el proceso de certificación, que implicaría que otros países –aquellos con las economías de mayor tamaño dentro de los 12 países involucrados- puedan condicionar unilateralmente el modo en que se implementan el tratado.
Si bien el proceso de certificación es una instancia que hay que evitar a toda costa, pues implica un atentado gravísimo contra la soberanía nacional, la alternativa no es mucho mejor, pues limita al extremo la discusión sobre un asunto increíblemente delicado y que condiciona el futuro de las naciones en temas altamente importantes, como el acceso a la salud, medioambiente y derechos en internet y propiedad intelectual.
Como hemos mencionado en numerosas ocasiones anteriores, el modo en que los Gobiernos latinoamericanos llevaron el proceso de negociaciones ha sido de extremo secretismo y sin instancias reales de participación por parte de la sociedad civil ni los congresistas, oportunidad que sí han tenido los representantes de diversos sectores de la industria. Hoy, con tan solo un año y medio hasta el fin del plazo, es prácticamente imposible que la discusión respecto a la ratificación o rechazo del tratado cuente con las garantías necesarias de un proceso realmente democrático, que revierta las falencias de la etapa anterior.
Más todavía, porque la instancia de decisión es “todo o nada”: los congresistas cargan con la responsabilidad de aceptar o rechazar la totalidad del tratado, contenido en miles de páginas con lenguaje altamente técnico (que no tiene una versión oficial en castellano, sino solamente una traducción realizada por cortesía del equipo negociador mexicano), sin ninguna posibilidad de hacer modificaciones al texto.
A lo anterior hay que agregar la falta de estudios técnicos de impacto del TPP. En el caso chileno, durante una sesión especial con la Cámara de Diputados realizada durante el primer semestre de 2015, el Canciller chileno, Heraldo Muñoz, anunció la existencia de tres estudios al respecto, ninguno de los cuales fue realizado en el país ni está enfocado en los impactos que el tratado tendría para Chile. Tras el fin del proceso de negociación del cuerdo, Direcon ha anunciado en diversas oportunidades la publicación de estudios de impacto, cuya entrega sigue aplazándose.
Desde una perspectiva de política internacional, la decisión de iniciar el proceso de ratificación antes de las elecciones en Estados Unidos es compleja. Mientras que Barack Obama ha sido enfático en la importancia del TPP, la posición que tomará su sucesor no es clara: Hillary Clinton, Bernie Sanders y Donald Trump se han manifestado en contra del tratado.
Lo anterior es relevante, puesto que la importancia del TPP parece tener mucho más que ver con la relación estratégica de los países latinoamericanos con Estados Unidos, que con su impacto económico. Aún cuando la probabilidad de que Estados Unidos rechace el acuerdo es bajísimo, cabe preguntarse si tiene sentido ser parte del tratado sin ellos. Luego, esperar el resultado de la elección estadounidense significa agotar el plazo para evitar la certificación.
Esta encrucijada no hace más que recalcar el carácter perverso del plazo de dos años, que impide realizar un debate conociendo el contexto completo, para tomar la decisión más acertada.
El impacto que tendrá el TPP en el desarrollo futuro de los países latinoamericanos, la región y el mundo, es inmenso. Tomar una decisión sin las condiciones mínimas necesarias es altamente irresponsable y puede tener un costo altísimo a largo plazo. No permitamos que salga el tiro por la culata.
Día internacional del libro: ¿cuándo podremos celebrar la lectura?
Hoy se conmemora el día internacional del libro y el derecho de autor. Sin embargo, resulta más adecuado replantear esta celebración de la siguiente forma: hoy recordamos a los libros y los puentes que trazan hacia nuevos y distintos saberes, a los que sólo podremos acceder libremente 70 años tras la muerte de su autora o autor. ¿Celebramos entonces el libro? Sí y no. Conmemoramos los diversos lugares a los que nos hemos transportado gracias a un libro, pero también recordamos un elemento que hoy parece indisociable de la discusión: los derechos de autoría –también conocidos como copyright en su formulación anglosajona. De esta manera más bien parece que celebramos tanto al libro como a la industria editorial.
El año 1710, con el establecimiento del Estatuto de la Reina Ana, traza el comienzo de un camino que ha buscado resguardar los derechos de copia y la autoría de las obras. A comienzos del XVIII se consideró que 14 años, prorrogables por el mismo período, era un lapsus suficiente en vistas de resguardar los intereses de autores y editores de obras originales. Recientemente, en el marco de las negociaciones del TPP, se extendió el plazo de protección de derechos de autor desde cincuenta años post-mortem hasta los setenta años.
A lo largo de los años hemos observado reiteradamente cómo la legislación pareciera haber olvidado el equilibrio entre el resguardo de las obras y el acceso a ellas por parte del público general. Todo ello, demás está decir, atendiendo muchas veces a los intereses de grandes industrias creativas y conglomerados comerciales que, como Disney, bogan regularmente en foros internacionales por mayores plazos de protección y, crecientemente, por un aumento en la existencia de medidas tecnológicas de protección –medidas que, por cierto, fueron igualmente incluidas en las negociaciones del TPP.
[left]Es importante que cambiemos el foco desde el libro como objeto hacia la lectura y el consumo de contenidos creativos.[/left]
El principal problema asociado al aumento progresivo de los resguardos al derecho de autor, en un contexto tecnológico plagado de dispositivos que permiten no sólo consumir sino generar contenidos, está asociado a la eventual falta de criterio en la aplicabilidad de estas normas. Dicho de otra forma, resulta crecientemente más costoso argumentar en favor de excepciones flexibles al derechos de autor. Bastante supo de esto el recientemente fallecido Prince: el bullado caso Lenz versus Universal da cuenta de los alcances que pueden tener este tipo de litigios. Un niño de un par de años bailando al son de la música (de fondo) de Prince aparece como una violación de las reglas de copyright de YouTube.
Todo esto resulta especialmente acucioso al considerar que, también en el marco de las negociaciones del TPP, las excepciones y limitaciones al derecho de autor se complejizan todavía más, al extender la prueba de los tres pasos en ámbitos que exceden lo establecido en el Convenio de Berna.
La influencia de las grandes corporaciones generadoras y distribuidoras de contenidos ha llevado a que sus intereses primen en la discusión pública. Por demás, resulta importante señalar que el interés general ya no se halla constreñido al consumo de contenidos, sino que de forma creciente los usuarios finales somos también creadores susceptibles de ser resguardados por la normativa de derechos de autor.
Resulta necesario que seamos capaces de repensar cuáles son las orientaciones que guían la regulación relativa al acceso a contenidos, más allá de las obras literarias. El acceso a estos contenidos resulta tan importante para el acceso a la cultura como el resguardo de las obras y el reconocimiento de su autoría. Es importante, de esta manera, que cambiemos el foco desde el libro como objeto (físico o digital) hacia la lectura y el consumo de contenidos creativos.
Cuando todos podemos ser también creadores no parecieran existir razones apriori que otorguen garantías a una industria que, en muchos casos, ha visto sus canales de distribución superados por dinámicas colectivas ajenas al interés económico.
La economía política de internet
Frente a cualquier desarrollo tecnológico es posible preguntar quiénes son los gestores de tal tecnología. Plantear la pregunta por “¿quién es el dueño?” nos entrega luces respecto de porqué una compañía estaría dispuesta a invertir en determinados proyectos. Así es posible comprender, por ejemplo, cuáles son las motivaciones de Facebook por promover el acceso a internet; como hemos visto, detrás de iniciativas como Free Basics no prima necesariamente una preocupación altruista sino, más bien, el interés de Facebook por contar con un mayor número de usuarios de sus servicios. Si no pagas por un producto es altamente probable que el producto seas tú. Esto es plantear la pregunta por la economía política de las redes y dispositivos que usamos cotidianamente: saber quiénes son los propietarios nos permite conocer sus intereses.
La penetración masiva de las nuevas tecnologías en la vida cotidiana ha llevado a algunos a sostener que el acceso a internet puede incluso constituir un derecho humano. El problema que surge de lo anterior tiene que ver con la provisión de tal (eventual) derecho y la economía política tras este. Pensemos, por ejemplo, en la provisión de un bien imperioso para la existencia de la vida: el agua. Diversos han sido los modos en los cuales los estados han respondido a la provisión de tal bien. Desde modelos completamente estatales, hasta escenarios privatizados donde el Estado opera como “garante” de la provisión y el acceso al agua -modelo que bien conocemos en Chile.
Uno de los ámbitos en los cuales este tipo de relaciones puede despertar un mayor número de preguntas se relaciona con el surgimiento de las denominadas “ciudades inteligentes” (o “Smart Cities”). La idea es que mediante el uso de tecnologías de la información en tiempo real sería posible gestionar de mejor manera las complejas interacciones que se dan en las grandes urbes: desde el tráfico hasta la gestión de catástrofes naturales (se puede leer más sobre el particular aquí).
Sin embargo, el que una ciudad pase de ser “tonta” (o, al menos “no-inteligente”) a “inteligente” comporta un inversión que no es menor, sobre todo al considerar que contempla la implementación de una infraestructura considerable. Cabe aquí entonces nuevamente la pregunta: ¿quiénes y respondiendo a qué intereses estarían dispuesto a realizar tal inversión?
Empresas como CISCO Systems y Siemens han sido de las compañías que más en serio se han tomado las “ciudades inteligentes”. A la fecha, CISCO ha desarrollado planes para Holanda, India y Corea, por mencionar ejemplos de contextos diversos. En Latinoamérica, por otro lado, ciudades como Santiago ya han manifestado su intención y planificación en vistas a alcanzar el tan anhelado adjetivo de “inteligente”. ¿Cuáles serán los acuerdos público-privado que regirán este tipo de políticas? ¿Cuál será el rol de la ciudadanía a la hora de tomar parte en tales planes de desarrollo?
Las implicancias de tales cuestiones exceden la mera preocupación por la economía política y se sitúan en planos que afectan directamente nuestros derechos fundamentales. Cuando nos hallamos en la arena de la tecnología, sabemos que debemos enfrentarnos a cuestiones tales como la privacidad y el manejo de datos personales. Sin embargo, en los planes propuestos, las más de las veces estos cuidados siquiera son mencionadas.
Las consideraciones respecto a lo que es visto como público puede fácilmente teñirse de un manto de duda al evaluar el rol que ejercen las compañías privadas. A modo de ejemplo, resulta interesante destacar la implementación de Facebook at Work (FAW) en el Gobierno argentino.
FAW es la aplicación de Facebook para la gestión del trabajo en organizaciones; la compañía sostiene que, dada la familiaridad con el entorno de la plataforma, es una herramienta de fácil adopción para organizaciones de todo orden, incluso administraciones estatales. Es lo que ha decidido el gobierno de Macri en Argentina, constituyendo el primer ejemplo de un país que adopta el servicio para la gestión gubernamental. Aún cuando existen quienes han manifestado sus precauciones en razón de la seguridad del servicio y las implicancias de éste la opción “modernizadora” parece haber tenido mayor valía para el Gobierno argentino. ¿Hasta dónde estarán resguardados los datos de una administración estatal en un servidor privado? ¿Existen las garantías requeridas respecto al manejo de los datos personales de los funcionarios? ¿Qué se hará con la información recabada?
Nunca está demás volver a plantear la pregunta por la economía política, en vistas de comprender qué es lo que impulsa el surgimiento de iniciativas como las “ciudades inteligentes”, Free Basics o, incluso, la plataforma de gestión organizacional de un estado. Responder tal pregunta nos ayuda a comprender estas iniciativas de forma más completa, habilitando a los diversos sectores involucrados y, especialmente, a la ciudadanía a tener elementos de juicio.