La Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos (USTR) ha declarado su intención de tener completadas sus propuestas sobre protección de la propiedad intelectual a comienzos de la próxima ronda de negociaciones del TPP en Vietnam, del 20 al 24 de junio de 2011. En su rápida agenda, los negociadores del TPP han anunciado que ellos esperan concluir el acuerdo para el encuentro de los miembros del Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico, a realizarse en Hawaii del 8 al 13 de noviembre de 2011. El TPP impactará sectores de la salud, acceso al conocimiento y, sin los debidos resguardos, el derecho a la vida privada.

El derecho a la vida privada no sólo protege el interés del individuo, sino de la sociedad toda. La libertad de expresión, la libertad para ejercer creencias religiosas y políticas, el derecho a la autodeterminación sexual, entre otros derechos y libertades son protegidos a través del derecho a la vida privada. Históricamente, este derecho ha estado bajo ataque, primero de los gobiernos, luego de los medios de comunicación, y hoy también por la propiedad intelectual. De hecho, las negociaciones del TPP muestran hasta que punto, con el pretexto de proteger la propiedad intelectual, los negociadores sacrifican el derecho a la vida privada de los ciudadanos y, de paso, un elemento esencial de las sociedades democráticas.

El TPP es una iniciativa promovida por el USTR para profundizar los tratados de libre comercio en la región del Pacífico. Actualmente, las negociaciones incluyen a Australia, Brunei, Chile, Malasia, Nueva Zelanda, Perú, Singapur, y Vietnam. Debido al secreto de las negociaciones, nada del TPP es conocido con precisión, salvo el filtrado capítulo sobre propiedad intelectual propuesto por los Estados Unidos. Este capítulo es particularmente importante respecto del derecho a la vida privada y es usualmente el capítulo que suscita más preocupación entre quienes apoyan la privacidad porque él incluye varias medias que afectarían el derecho de las personas a controlar la información de sí mismas.

No existe un nivel similar de protección a la vida privada entre los países envueltos en las negociaciones del TPP. Nueva Zelanda y Perú son probablemente los países con sistemas más robustos de protección; el primero está camino a ser reconocido como un país que provee un nivel adecuado de protección a la privacidad por la Unión Europea, mientras el segundo acaba de modificar su legislación de acuerdo a los estándares de la Unión Europea. Australia, Chile, y Malasia podrían calificarse como países con un nivel de protección intermedio-avanzado, mientras los Estados Unidos calificarían con un nivel de protección intermedio. Singapur no tiene legislación en la materia, pero si normas voluntarias de buenas prácticas que le permitiría calificar como un país con una protección baja. Más preocupante es la protección de la vida privada en aquellos países con un cuestionable compromiso democrático.

¿Cómo el TPP amenaza el derecho a la vida privada? El TPP afecta la protección del derecho a la vida privada al adoptar normas sobre cumplimiento de la propiedad intelectual de dos maneras. Indirectamente, al incrementar la protección de los titulares de derechos (por ejemplo, al otorgar un derecho exclusivo de exportación o extender la duración de los derechos de autor) y, por consiguiente, incrementar las oportunidades de que el derecho a la vida privada sea vulnerado para ver cumplidas las normas sobre propiedad intelectual (por ejemplo, al requerir la identificación de aquellos usuarios de Internet supuestamente infractores). Directamente, al exigir a los países la implementación en su legislación de medidas que amenazan el derecho a la vida privada. Esto último sucede en a lo menos tres grupos de disposiciones en el TPP: aquellas relativas a medidas de protección tecnológicas (MPT), aquellas que exigen que las autoridades locales hagan cumplir la ley de oficio, y aquellas que reglamentan la responsabilidad de los prestadores de servicio en línea.

El TPP va más allá de los instrumentos internacionales sobre derechos de autor en sus propuestas sobre MPT, las que siguen la senda de la legislación estadounidense. Los Tratados Internet de la OMPI requieren a los países adoptar una protección legal adecuada y recursos legales efectivos contra la elusión de las MPT. En cambio, el TPP exige a los países adoptar leyes en contra de la elusión de dichas MPT (normas anti-elusión) y también en contra de la distribución de mecanismos que permiten su elusión (normas anti-distribución), inclusive cuando dicha distribución pueda tener propósitos legítimos. Más aún, el TPP exige la imposición de sanciones criminales en ambos casos, incluso si no existe infracción a los derechos de autor.

A diferencia de las negociaciones del ACTA, la propuesta de TPP incluye algunas limitadas excepciones que permiten la elusión de las MPT, por ejemplo con el propósito de identificar y desactivar un mecanismo de una MPT que afecta la privacidad de un usuario al recolectar o diseminar en forma encubierta información personal que refleje sus actividades en línea. Sin embargo, esta excepción está limitada a las normas anti-elusión y no aplica respecto de las normas anti-distribución, lo cual implica que cada usuario debe arreglárselas por sí mismo para resolver como identificar y desactivar el mecanismo. En palabras claras, si un usuario está interesado en proteger su derecho a la vida privada, él necesitará transformarse en un hacker para poder disfrutar de los beneficios de la excepción. Como resultado de ello, la excepción para proteger el derecho la vida privada es inútil.

El TPP exige a los países que otorguen a sus autoridades aduaneras y de persecución criminal facultades para actuar de oficio para obtener el cumplimento de la leyes sobre propiedad intelectual. De acuerdo a la propuesta de TPP, aduanas debería hacer cumplir la ley no sólo respecto de bienes exportados e importados, sino también respecto de bienes en tránsito o bajo su control por ser sospechosos de infringir los derechos de autor o marcas comerciales. Entretanto, las autoridades de persecución criminal deberían poder hacer cumplir la ley, incluso si los supuestos afectados no reclaman.

Las normas sobre actuaciones de oficio levantan preocupación por el costo público de hacer cumplir leyes que satisfacen intereses meramente privados y, también, por su potencial uso por los gobiernos para hacer persecución política, especialmente en países con un precario sentido democrático o cumplimiento con los derechos humanos. En los pasados meses, autoridades de Rusia y Swazilanda han usado estas facultades de oficio para silenciar el discurso crítico de organizaciones ecologistas y la disidencia política. Desafortunadamente, el TPP no adopta ninguna medida para evitar que las facultades de oficio sean mal empleadas.

La propuesta de TPP exige regular la responsabilidad de los prestadores de servicio de Internet por cualquier potencial infracción a la propiedad intelectual cometida en línea. Si bien el TPP no requiere que los prestadores de servicio monitoreen a los usuarios, el TPP tampoco lo prohíbe; en cambio, el TPP exige cooperación entre los prestadores de servicio de Internet y los titulares de propiedad intelectual. Esta misma cooperación, sin consideración alguna a los derechos de los usuarios, ha sido la vía para implementar la desconexión de los usuarios de Internet en países como el Reino Unido e Irlanda. Desafortunadamente, el TPP no previene que, bajo los acuerdos de cooperación entre los dueños de la propiedad intelectual y los prestadores de servicio de Internet, estos últimos terminen monitoreando a los usuarios.

Adicionalmente, la propuesta de TPP exige la desconexión de Internet de aquellos usuarios que supuestamente han infringido la propiedad intelectual, la adopción de mecanismos expeditos de notificación y bajada de contenidos supuestamente infractores, y la identificación de los usuarios de Internet por sus compañías prestadoras de servicio, incluso si estas se limitan simplemente a brindar acceso. Estas medidas no están hoy disponibles en todos los países involucrados en las negociaciones del TPP (por ejemplo, Perú no tiene ninguna norma sobre los prestadores de servicio de Internet en su ley de derechos de autor). Otros países han hecho el esfuerzo por armonizar dichas medidas con una adecuada protección del derecho a la vida privada (por ejemplo, Australia y Chile requieren orden judicial para bajar contenidos e identificar usuarios). En cambio, la ley estadounidense, sobre la cual se basa el borrador del TPP, ha sido criticada porque dichas medidas amenazan el derecho a la vida privada, entre otros derechos fundamentales.

Debe recordarse que, durante las negociaciones del ACTA, presumiblemente bajo la presión de las autoridades de protección de datos de la Unión Europea, el ACTA desistió de algunos controvertidas medidas (por ejemplo, la desconexión de usuarios) e incluyó algunas medidas de resguardo para la vida privada. Desafortunadamente, ninguna de dichas medidas de resguardo adoptadas en ACTA ha sido incluida en la propuesta del TPP.

Obviamente, las autoridades sobre protección de la vida privada de los países negociadores deberían analizar la consistencia del capítulo sobre propiedad intelectual del TPP con su legislación nacional vigente, especialmente en aquellos países que gozan de un sistema de protección más fuerte, como Australia, Nueva Zelanda, Malasia, Chile, y Perú.

Hacer cumplir las leyes de propiedad intelectual puede requerir el procesamiento de información personal, pero eso no significa que el derecho a la vida privada debe ser derogado. En este momento, desafortunadamente, la propuesta del TPP amenaza el interés social implicado en la protección de la vida privada así como otros derechos fundamentales al omitir, cualquier consideración hacia ellos en sus disposiciones.

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Alberto Cerda Silva